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[정장교(23회)]

<  상가실무 시리즈1 >

건축물대장이 없고 등기부만 있는 중개대상물 중개시 중개사의 책임

우리가 건물을 매매하거나, 임대차하면서 건축물관리대장이 없거나, 불법용도변경이 된 건축물을 만나면 조금은 찜찜하다.

건축물 대장이 없고 등기부만 있는 경우 

건축물대장이 왜 없는 지, 누구의 책임인지, 이런 물건을 거래시키는 경우에 중개사의 책임의 한계는 어디까지인지 궁금할 것이다. 먼저 중개사가 건물의 매도를 의뢰받았다면 일단 토지이용계획확인서, 토지대장, 건축물대장, 등기부등본 등 공부(公簿)를 통하여 그 건축물의 기본적인 사항을 점검하여야 할 것이다. 전자민원 홈피에 들어가면 전산화된 건축물대장의 열람은 무료이다.(규칙제34조) 다만, 이 대장을 인터넷을 통하여 발급받으려면 건당 500원을 지불하면 된다.

그런데 건축물대장을 열람 또는 발급받으려고 했더니, 건축물대장이 없는 경우가 있다. 건축물대장이 없는 이유는 1991년에 건축법이 개정되면서 신설된 ‘건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙’ 때문이다. 이 규칙은 건축법 제38조에 의하여 만들어진 것으로 1992.6.1 시행되었는데, 그 전에는 건축물 공부가 건축물대장(1975년 신설)이 아니라 주택은 가옥대장, 건축물(상가)은 건축물관리대장이 있었다.(규칙 부칙 제2조) 이 공부를 건축물대장으로 통합ㆍ일원화하면서 건축법의 기준에 적합하지 않는 건축물은 건축물대장으로 이기(移記)하지 못하였기 때문이다.(건축법시행령제25조) 그래서 건축물대장이 없는데 건물등기부가 있는 건축물이 있다. 이런 건물은 주로 도시지역에 있다.

그리고 비도시지역의 경우에 건축물대장이 없는 경우는, 2006.5.8까지 건축허가나 신고 없이 지을 수 있는 건축물이 있었기 때문이다. 2006.5.8 이전에는 농지나 임야를 대지로 전용하여 건축물을 짓기 위해서는, 건축허가나 신고 그리고 개발행위허가 없이 단순히 농지전용이나 산지전용허가(신고)를 받아서 먼저 건축이 가능했다. 농지전용허가나 신고서를 면사무소에 제출한 후에 건축물을 짓고 나중에 건축물대장기재요청을 할 수 있었다.(건축법제38조제1항제2호) 그런데 건축물대장의 기재요청 시 그 건축물이 이웃 경계를 침범했거나, 자기 토지라도 농지가 아닌 임야를 침범하게 되면 산지관리법(구,산림법)에 의한 불법산지전용이 되어서 그런 경우에는 건축물대장을 만들어지지 못한 것이다.

중개사의 책임은 어디까지일까

만약 불법증축, 불법용도변경 또는 이런 건축물대장이 없는 건물을 중개하여 매수인에게 손해가 발생된다면, 중개사가 책임져야 할 한계는 그 사안에 따라서 조금씩 다를 것으로 결국 판사가 결정할 것이지만, 현행 건축법과 공인중개사법에 의하여 해석해보면, 중개사가 이런 건축물을 중개할 때는 현재 발급받을 수 있는 공부를 계약서와 중개확인설명서에 첨부하고, 매도인으로부터 전달받은 사항 또는 매도인에게 들은 사항을 그대로 매수인에게 설명(전달)하면 될 것이다. 나중에 매수인이 설명을 듣지 안했다고 억지쓸 것을 대비하여 확인설명한 것을 객관적으로 증명할 수 있는 증거를 미리 갖출수 있다면 중개사의 책임(역할)은 완벽한 것이다.

평소 중개업무를 감독하는 시군구청에서는 중개사가 이런 건축물의 중개하여 의뢰인으로부터 민원이 발생되면 일단 사실을 조사한 후에 필요하면 중개사의 책임을 묻기 위하여 공인중개사법에 의하여 고발할 것이다. 그리고 매수인이 직접 법원에 중개사와 매도인을 상대로 손해배상책임을 묻는 경우를 가정해볼 수 있다. 이때 왜 건축물대장이 존재하지 않는지, 건축물대장과 실제 현황이 어떻게 다른지에 대하여, 중개사가 공부(公簿)를 확인하고 현황을 매수인에게 설명하였는데도, 매수인의 말만 믿고 중개사고(하자)라고 중개사에게 책임을 묻는다면 이는 지나친 것이다. 왜냐하면 국가(지자체)도 건축법 기준에 맞지 않은 건물의 건축물대장을 2002년까지 이기계획을 수립하여 진행하였는데도 불구하고 해결하지 못했고, 매년 불법건축물을 확인할 의무가 건축법 시행령 제115조에 있는데도, 공무원도 완료하지 못한 사항을 어떻게 중개사에게 책임지라고 할 수 있다는 것인가!

중개사에게는 선관의무가 있다.

다만 일반인의 눈으로 보아도(일반적으로 평균인에게 요구되는 주의) 발견될 수 있는 불법적인 요소가 있는데, 중개사가 매수인에게 설명하지 않았거나 실수로 놓쳤다면, 이는 중개사의 업무를 선량한 관리자의 수준으로 해석되어야 하기 때문에 그 과실책임은 져야 할 것이다.(추상적과실=선관주의) 그러므로 중개사는 건축물대장이 없으면 매도인에게 그 이유를 확인하고 중개확인설명서에 건축물대장이 없다고 적고, 실제 현황용도를 적으면 될 것이다. 그리고 건축물대장이 있는데 그 공부의 내용과 실제 현황이 다르면, 그 내용을 계약서 특약에 기재하면 중개사의 책임은 다하는 것이다.

이런 불법적인 경우란 거의 매도인이 건물가치를 높이기 위하여 저지른 것이다. 만약 건축물 준공 당시 건축법 기준에 맞지 않았다면 그 건축물을 사용할 수 없었을 것이고, 혹여 소유자가 불법적으로 사용했다면 그것을 막지 못한 책임은 허가청에 있을 것이며, 중개사의 책임은 아니다. 중개사는 중개행위 시에 그런 불법적인 사유를 찾아서 해결하는 사람이 아니고, 매수인에게 그런 사정을 정확하게 전달하면 될 것이다. 즉, 불법건물이라도 그것은 행정처벌대상이 될 뿐, 매도인과 매수인이 거래를 원한다면 그 부동산은 거래되어야 한다. 다만 건축법과 공인중개사법 등에 중개사는 그런 물건을 중개해서는 안 된다고 규정되어 있다면 중개사가 불법이 될 것이나, 그런 법조항이 없으므로 중개사는 매수인에게 그 부동산의 현재 상태를 정확하게 고지하면 그 책임을 다하는 것이다.

불법건축물은 매도인이 수익을 높이기 위하여 저지른 것이다.

또한 불법으로 용도변경을 하거나, 증축을 하는 경우 중, 다세대주택 또는 상가주택의 경우 주차장 면적 때문에 1층을 근린생활시설로 허가받아서 주거용으로 사용하거나, 원룸으로 허가받아서 투룸으로 사용하는 경우가 많다. 기타 불법적인 부분도 거의 대부분 건물의 수익을 높이기 위한 매도인의 고의로 이루어진 것이며, 매수인도 매수할 때는 이런 점을 알고 계약을 했음에도 불구하고 나중에 중개사에게 그 책임을 물으려고 하는 것이다.

즉, 매수인이 취득하기 전에 중개사로부터 건축물대장과 다른 내용을 충분히 설명들었음에도, 추후에 그 불법부분에 있어서 시정명령을 받거나(건축법제79조), 매매계약 등에 불만이 생기면 중개사에게 이런 부분을 문제 삼을 수 있다. 그러므로 중개사는 반드시 계약서에 공부(건축물대장)와 현황의 차이점을 기재하여야 할 것이고, 중개확인설명서에도 계약이 깨지지 않을 범위내에서 기재하고, 가능하다면 자연스레 매수인의 자필서명을 받아두면 완벽할 것이다. (계속)

[출처] DDR - http://www2.ddr114.co.kr/bbs/board.php?bo_table=vod_exp_c&wr_id=203