동강(東岡) 연구소 | 민사소송

민사소송 1. 민사사건이란? 사회생활 중 발생한 여러 가지 법률관계 중에서 형사사건과 행정사건을 제외한 대부분의 법률분쟁이 민사사건이다. 모든 법률관계 중에서도 가장 기본적인 것은 민사사건이라고 할 수 있다. 우리의 법은 법률분쟁이 발생하였는데 당사자들이 스스로 해결하지 못하여 법원에 그 해결을 요구할 경우에는 법원이 재판에 의해 결론을 내려주도록 되어 있다. 이와 같이 당사자끼리 원만히 해결이 되지 않아 법원이 분쟁 당사자 사이에 개입하여 분쟁을 조정, 해결하여 주는 절차를 '민사소송'이라고 한다. 즉 민사소송은 원고와 피고 양당사자와 법원이라는 세 주체간의 재판절차를 말하는 것이다. 2. 민사소송과 강제집행 1) 민사소송 절차 (1) 소(訴)의 제기 민사소송은 소장(訴狀)을 작성하고 인지(印紙)를 첨부하여 관할 법원에 제출하는 것으로 시작된다. 민사소송을 제기하는 사람을 원고(原告), 그 상대방을 피고(被告)라고 한다. 소장은 일정한 양식이 있는 것이 아니지만, 기본적으로 원고 및 피고의 인적사항, 상대방에 대하여 청구하는 내용(청구취지), 그 같은 청구를 하게 된 원인(청구원인)등을 기재하여야 한다. 단 소송상대방인 피고의 주거지를 알 수 없을 때에는 법원에 공시송달(公示送達)을 신청할 수 있다. 소장 제출시에는 소가(訴價)(청구하는 금액)에 따라 다음과 같은 금액상당의 인지를 붙이거나 현금을 납부하여야 한다.(소가의 0.5∼0.35% 상당)   소가 1천만원 미만 : 소가×(50÷10,000)   소가 1천만원 이상 1억원 미만 : 소가×(45÷10,000)+5,000   소가 1억원 이상 10억원 미만 : 소가×(40÷10,000)+55,000   소가 10억원 이상 : 소가×(35÷10,000)+555,000  또한 피고의 인원수에 해당하는 소장부본을 만들어 함께 제출하여야 한다.  그리고 미리 소송에 필요한 우편물 송달료를 예납하여야 한다. (2) 소송의 진행 ① 소장(訴狀)송달 민사소송이 제기되면 재판장은 소장부본을 피고에게 송달하여 피고를 상대로 어떤 소송이 제기되었는가를 미리 알려준다. ② 변론기일의 지정 및 소환 그후 재판장은 사건이 접수된 순서에 따라 변론기일(재판기일)을 정하여 원·피고를 소환한다. 이런 절차는 간단한 것이지만, 법원에 따라 밀린 사건이 많은 경우 최초의 변론기일이 지정될 때까지 상당한 시간이 걸리는 수도 있다. ③ 변론(주장, 항변, 증거제출) 원고는 변론기일에 법정에 출두해서 자신의 주장 사실을 진술한다. 그러면 피고는 원고의 주장에 대해 이를 시인 또는 부인하는 내용의 답변을 하거나, 이에 대응하여 새로운 사실을 주장할 수 있다.(항변)주장, 답변 등은 원·피고가 변론기일에 출석하여 구두로 하는 것이 원칙이나 서면으로 제출할 수도 있는데 이를 준비서면 또는 답변서(피고의 최초 준비서면)라고 한다. 실제로는 소송상 의 주장, 답변 등은 간단한 것을 제외하고는 미리 서면으로 준비하여 이를 제출하는 것이 좋다. 변론기일에 피고가 원고의 주장에 대해 아무런 대답을 하지 않으면(침묵) 자백하는 것과 같이 취급되고, 모르겠다고 대답하는 것(부지(不知))은 부인(否認)하는 것으로 취급된다. 피고의 항변에 대해서는 원고가 다시 자백 또는 부인할 수 있다. 원고나 피고 중 어느 한쪽이 소환(공시송달제외)을 받고도 불출석하거나 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 않으면 주장하는 사실은 자백하는 것으로 간주되기 때문에(단 불출석하더라도 준비서면으로 써낸 답변은 인정된다) 불리한 판결을 받게된다.(의제자백(擬制自白)) 또한 원고와 피고 양쪽이 모두 2회에 걸쳐서 적법한 소환을 받고도 불출석하거나 변론을 하지 아니한 때에는 그후 1개월 내에 기일지정 신청을 하지 않으면 소송을 취소한 것으로 본다(쌍불취하) ④ 변론종결 법원이 민사소송의 심리를 모두 마친 후에는 변론을 종결한다. ⑤ 판결선고 변론종결 후 보통 2주 또는 3주 후 판결을 선고한다. 원고의 청구를 모두 인정하는 것을 인용(認容)이라고 하고, 원고의 청구를 인정하지 않는 것을 기각(棄却)이라고 한다. 원고의 청구 중 일부만을 받아들이고 일부는 받아들이지 않는 경우 법원은 원고일부승소(一部勝訴)판결을 내리게 된다. ⑥ 판결문 송달   법원은 판결선고 후 판결문을 원·피고에게 송달한다. ⑦ 상소(항소, 상고)     제1심에서 패소판결을 받고 그 판결에 불복하는 사람은 판결문을 송달받은 날로부터 2주 이내에 항소장을 작성하여 제1심법원에 제출하면 판결이 확정되지 않고 항소심에서 다시 재판을 받게 된다. 또한 항소심의 판결에 불복이 있으면 판결송달일로부터 2주 이내에 상고장을 항소심법원에 제출하여야 한다. ⑧ 판결의 확정과 집행   판결이 확정된 경우에는 소송기록이 있는 법원에서 판결확정 증명을, 확정전 판결중 가집행 선고가 붙은 판결인 경우에는 판결정본송달증명을 받고, 판결에 집행문을 부여받아 이를 채무명의로 하여 승소한 원고는 집행관에게 의뢰하여 패소한 피고의 재산을 압류하는 등 강제집행을 함으로써 소송의 목적을 달성하게 된다. 2) 집행보전조치 (1)가압류(假押留) ① 가압류란? 가압류란 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 제도이다. 가압류를 하게 되면 대상목적물의 처분 등이 금지되고 가압류상태에서 경매 등을 직접 실행할 수 없다. 이는 채무명의가 없으나 채권의 존재는 증명할 수 있는 경우에 장래의 강제집행 가능성을 보전할 필요가 있을 때 인정된다. 금전채권으로 강제집행할 수 있는 것은 모두 가압류의 대상이 된다. ② 가압류의 종류 민사소송법이 정하는 금전채권의 강제집행의 대상은 채무자의 책임재산(일반재산)에 해당하는 유체동산, 부동산, 자동차 등 등록재산, 선박, 채권이다. 가압류의 종류는 다음과 같다.     ·유체동산 가압류(가재도구, 기계·기구 등)     ·부동산 가압류     ·채권가압류(제3자에 대한 금전채권, 유체물의 권리이전이나 인도청구권 등)     ·자동차 등 등록동산 가압류     ·선박가압류 ③ 가압류의 절차 ㉠ 가압류결정 신청 채권자는 채무명의가 없는 상태에서 본안소송을 전제로 법관이 채권의 존재를 일응 확실하다고 인식할 수 있는 정도의 자료를 첨부하여 채무자의 주소지를 관할하고 법원 민사신청과에 가압류결정신청서를 제출한다. ㉡ 재판 가압류의 재판은 채권자나 채무자를 소환하여 신문하지 않고 제출된 서면으로만 한다. 의심이 있을 경우 그 내용을 보정할 것을 명한다.       ㉢ 보증       가압류는 채무자에 대한 심문절차없이 결정되므로 허위의 채권 등으로 가압류를 하게 되면 채무자는 예상치 못한 손해를 입을 수 있다. 이러한 손해를 담보하기 위하여 가압류신청 시에 일정액의 금액을 공탁토록 하고 있다.       ㉣ 송달       가압류 결정문은 채무자, 제3채무자, 등기소, 등록대장소관청등에 송달한다. 송달이 불능되면 법원은 주소의 보정을 명하고 채권자가 이를 보정하지 못하면 신청을 각하한다. 채무 자에게는 송달되지 않아도 상관없다.     ④ 가압류의 효력     채권가압류는 제3채무자에게 송달된 때, 부동산가압류와 등록동산가압류의 경우에는 등 기소 또는 등록대장소관청에 송달되어 등기부 또는 등록대장에 기재된 때, 유체동산의 경우에 는 가압류 결정 후 14일 이내에 집행관에 의해 집행된 때에 각 효력이 발생한다.  가압류의 효력은 압류의 효력과 거의 같다. 또 가압류 상태에서 바로 경매, 추심 등 환가절 차로 이행할 수 없다.     ⑤ 해방공탁     가압류를 결정할 때에는 반드시 채무자가 채권자의 청구금액을 공탁하고 가압류집행을 취소신청 할 수 있도록 하는 내용을 기재하여야 하는데, 이에 따라 채무자가 그 금액을 공탁하 는 것을 해방공탁이라고 한다. 해방공탁이 이루어지면 채무자의 신청에 의해 가압류는 집행이 취소되고 가압류의 효력은 해방공탁금 위에 존재하게 된다. 따라서 채권자가 가압류를 해제하 지 않는 한 채무자는 해방공탁 한 금액을 취소할 수 없다.     ⑥ 가압류이의 (假押留異議)       ㉠ 채무자의 이의       채무자는 가압류가 부당한 것일 때에는 가압류결정에 대한 이의를 신청할 수 있다. 이 때 부당한 이의신청으로 채권자가 입을 지도 모르는 손해를 담보하기 위하여 보증공탁을 하게 할 수도 있다.              ㉡ 채무자의 제소명령신청       채무자는 가압류결정에 이의를 하면서 법원에 채권자에게 제소명령을 해줄 것을 신청 할 수 있다.   (2) 가처분(假處分)     ① 가처분이란?     가처분은 금전채권 이외에 부동산인도청구, 물건인도청구, 신분 및 지위를 정하는 청구 등 비금전채권의 강제집행을 보전하거나 소송상 다툼이 있는 경우 그 대상권리의 변동을 금지 하고 현상을 유지시키기 위한 것이다.  가처분에는 "계쟁물에 관한 가처분"과 "임시의 지위를 정하는 가처분"의 두 종류가 있다.     ② 가처분의 절차     특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다.     ③ 가처분의 방법     법원은 가처분신청이 있으면 직권으로 그 신청목적을 달성하게 할 필요한 처분을 정하 며, 보관인을 정하거나 상대방의 행위를 명령하거나 금지하거나 어떠한 급여를 할 것을 명령할 수 있다. 부동산의 처분을 금하는 가처분을 할 경우에는 부동산등기부에 그 금지를 기입하게 하여야 한다.     ④ 가처분에 대한 이의 및 취소     가처분에 대한 이의는 가압류의 절차를 준용한다. 다만 가처분이 법원의 직권에 의한 처 분이니 만큼 가압류보다는 이의신청에 의하여 기각하거나 취소하기가 쉽지 않다. 또한 가처분 결정이나 집행은 해방공탁금을 공탁하여 정지시킬 수도 없다.  3) 채무명의(債務名義) 획득절차     강제집행을 신청하기 위하여는 채무명의(판결문등)가 있어야 한다. 이 채무명의를 얻기 위하여는 민사소송(본안소송), 지급명령 및 조정신청, 소액사건 심판의 소 제기 등 절차를 거 쳐야 한다.   (1) 민사소송(본안소송)   민사소송의 절차에 대하여는 앞에서 설명한 바와 같다.   (2) 지급명령     ① 지급명령의 의의     금전 기타 대체물 채무를 불이행하는 경우에, 채권자가 본안소송을 제기함이 없이 법원 에 채무자에게 지급을 명하는 결정을 하여 송달하여 줄 것을 신청하면, 법원이 이를 판단하여 지급명령을 결정하여 채무자에게 송달하고 채무자가 이에 이의를 제기하지 않으면 채무명의로 확정되어 집행력이 생기게 하는 제도를 말한다.     ② 지급명령의 절차       ·지급명령신청서의 제출       ·지급명령을 결정의 방식으로 재판       ·채무자에게 결정문 송달     ③ 채무자의 이의     지급명령을 송달받은 채무자가 14일 이내에 명령법원에 이의를 제기하면 지급명령은 효 력이 없다. 이때 채권자의 지급명령신청은 본안소송의 제기로 되어 사건은 변론절차로 이행하 게 된다.  지급명령이 본안소송으로 되면 그 이후 절차는 일반 소송의 절차와 동일하게 된다.   (3) 조정신청     ① 조정신청의 의의     법원이 양당사자간의 중재자로 나서서 설득하고 중재하여 원만한 합의에 도달하게 하는 것이 조정제도이다.     ② 조정의 신청     조정은 제소전 또는 제소후 변론시에 언제든지 신청할 수 있다. 법원은 조정이 신청되면 조정기일을 잡아 양당사자를 소환하게 된다.     ③ 조정의 절차     기일에 당사자가 출석하면 조정법관 또는 조정위원과 양당사자가 비공개된 곳에서 합의 하여 조정하게 된다. 조정이 성립되면 그 자체로 판결과 동일한 효력을 갖지만, 당사자 중 1인 이 불출석하거나 출석하더라도 조정이 불성립되면 조정의 효력은 발생하지 않는다.     ④ 강제조정     법원은 양당사자가 합의하지 않아도 법원이 적당하다고 인정하는 선에서 강제적으로 사 건을 조정할 수 있다. 조정조서를 송달받은지 14일 이내에 이의의 제기가 없으면 임의조정의 성립과 동일한 효과가 있다.     ⑤ 직권조정제도     재판의 진행 중 당사자의 신청이 없어도 재판부가 직권으로 조정에 회부할 수 있다.   (4) 소액사건심판   소액사건심판이란 지방법원지원 및 시·군 법원에서 소액의 민사사건을 간편한 절차에 따 라 신속하게 처리하기 위하여 소액사건심판법에 따라 재판하는 제도이다.  소액사건이라 함은 소송물 가액이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물이나 유 가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 민사사건이다. 소액사건 심판의 특징으로는 소 장을 제출하지 않고 법원 공무원에게 구술하여 소를 제기할 수 있고, 당사자 쌍방은 임의로 법 원에 출석하여 변론할 수 있으며, 이 경우 채권자는 소액사건 심판법의 적용을 받을 목적으로 청구를 분할하여 그 일부만을 청구할 수 없다. 그리고 기일이 신속히 진행된다.  4) 강제집행   (1) 강제집행이란?   채무자가 채무이행을 하지 않을 때에는 채권자는 강제적으로 그 이행을 구할 수밖에 없는 데, 현재 그 방법으로는 유일하게 집행법원을 통한 강제집행만이 허용되고 있다. 강제집행이란 채무자의 일반재산을 금전으로 바꾸어서 그 금전으로 채권자의 채권을 충족케 하는 절차일반을 말한다.  그 과정은 환가대상물의 압류, 경매(또는 추심, 전부)환가, 배당의 순서에 의한다.  강제집행을 하기 위하여는 채무명의가 있어야 한다. 강제집행신청에 필요한 서류는 "판결정 문(判決正本)"이다. 판결등본이나 판결문을 복사한 판결사본으로는 강제집행을 신청하지 못한 다. 판결정본 외에 법원에 집행문부여신청을 하여 받은 "집행문"과 판결정본이 채무자인 피고 에게 송달되었다는 "송달증명"을 첨부하여야 한다. 그러므로 강제집행신청에 필요한 서류는 ① 판결정본 ②집행문 ③송달증명의 세 가지이다.   (2) 채무명의(債務名義)   강제집행은 재판과정을 거쳐 얻은 판결정본 뿐만 아니라 재판과정을 거치지 않고 공증인 사무실에서 강제집행을 승낙한다고 기재하고 작성한 공정증서로도 신청할 수 있다. 이러한 일 정한 사법(私法)상의 급여청구권에 집행력을 인정한 증서를 채무명의라고 한다.  채무명의로는 다음과 같은 것들이 있다.     ① 확정판결     ② 가집행선고 있는 종국판결     ③ 인낙조서, 화해조서, 제소전 화해조서     ④ 소송비용확정결정, 부동산인도명령 등 항고로만 불복할 수 있는 재판     ⑤ 확정된 지급명령     ⑥ 조정조서, 조정에 갈음하는 결정     ⑦ 파산채권자표, 회사정리채권자표     ⑧ 강제집행승낙기재가 있는 공정증서     ⑨ 유죄선고와 동시에 하는 배상명령     ⑩ 벌금 등 재판에 대한 검사의 명령     ⑪ 국가배상심의회의 배상결정     ⑫ 가압류명령, 가처분명령   (3) 집행문   판결정본 등 채무명의에는 집행문을 붙여야 집행할 수 있다. 집행문이 붙은 채무명의를 '집행력 있는 정본'이라고 한다. 집행문을 붙일 필요가 없는 채무명의는 다음과 같고, 이는 채 무명의가 바로 집행력 있는 정본이 된다.     ① 가압류명령, 가처분명령     ② 벌금등 재판에 대한 검사의 명령, 배상명령     ③ 낙찰부동산 인도명령, 채권압류명령에 기한 채권증서의 인도     ④ 부동산등기절차의 이행을 명하는 판결 등이다.  다만 집행문의 부여가 필요 없는 채무명의라도 집행에 조건이 붙여진 경우, 당사자의 승계가 있는 경우, 또는 재도(再度)·수통(數通)의 집행문을 부여하는 경우에는 재판장의 명에 의한 집행문을 부여받아야 한다.   (4) 강제집행의 대상     ① 유체동산     ② 부동산     ③ 자동차, 중기, 선박 등     ④ 채권   (5) 강제집행의 절차     ① 집행관에의 위임     관계서류를 갖추어 관할법원 소속 집행관 사무실에 찾아가서 집행을 위임하여야 한다.      ② 압류     동산압류의 경우 동산이 있는 현장에 가서 압류를 해야 하기 때문에 집행관과 협의하여 시간을 정해 현장까지 안내하고, 채무자가 일부러 피한다든지 하여 부재중일 경우도 있으므로 참여인 성인 2명을 미리 확보하는 것이 좋다.     ③ 경매     압류물이 현금이면 직접 채권에 충당할 수 있으나 다른 것이면 경매하여 현금화하여야 한다. 압류 후 최소한 7일 이후에 경매기일이 지정되는데(보통 1∼2주 후 지정), 그 사이 채권 자가 자진변제하면 강제집행의 위임을 철회할 수 있고(취하), 타협이 되면 경매기일을 연기할 수도 있다. 채권자는 경매기일에 나가지 않아도 되지만 채권자도 경락인이 될 수 있으므로 나 가는 것이 좋을 것이다. 낙찰은 최고가를 호가하는 사람에게 된다.     ④ 배당     채권자가 여러 명이고 경매대금으로 모든 채권을 충족하지 못하면 먼저 채권자들이 협의 를 하여 협의가 성립되면 집행관이 이에 따라 분배 지급하고, 협의가 안되면 법원이 법에 의 하여 우선변제를 받을 수 있는 채권자에게 우선적으로 지급하고 그후 일반채권자들의 채권액에 비례하여 분배 지급하게 된다. 강제집행을 한 채권자라도 우선변제권이 있는 것이 아니므로 뒤에 배당신청을 해온 채권자와 동등하게 취급된다.  부동산경매의 경우 배당에 있어 채권자들 사이에 협의를 하는 절차가 없고, 법원이 바로 배 당을 한다.   (6) 집행의 이의, 취소, 담보   채무자는 강제집행이 부당한 경우 또는 그 조건을 결한 경우에 이의를 할 수 있고 경우에 따라서는 취소를 구할 수도 있다. 또한 일정한 담보를 조건으로 강제집행을 일시 정지할 수 있 다. 이에 대해 채권자는 정지된 강제집행에 대하여 담보를 제공하고 재개신청을 할 수도 있다.   (7) 부동산경매절차     ① 경매신청     임의경매신청은 담보권자가, 강제경매신청은 채무명의를 가진 채권자가 신청한다.     ② 경매개시결정     경매신청을 받은 법원은 집행요건을 충족하는 경우에는 경매개시결정과 동시에 부동산을 압류할 것을 명하고 이를 채무자와 등기소에 통지한다. 결정의 효력은 채무자에게 송달된 때 또는 등기부에 기재된 때 효력을 발생한다.     ③ 현황조사     경매개시결정을 한 후 지체없이 집행관에게 부동산의 현황, 점유관계, 임대 또는 보증금 의 액수와 현황에 대하여 조사를 시킨다.     ④ 배당요구     우선변제청구권 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매신청등기 후에 가압 류한 채권자는 경락기일까지는 배당요구를 할 수 있는데, 배당요구의 원인을 명시하고 송달받 을 장소를 정하여 법원에 신고한다.     ⑤ 잉여의 가망이 없는 경우     최저경매가격으로는 경매신청채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용 을 공제하면 경매신청채권자에게 배당할 금액이 없다고 인정되면 법원은 경매신청채권자에게 1 주일 내에 위 모든 부담을 공제하고도 남는 금액이 있을 가격으로 자기가 매수하거나 매수할 자를 정하고 충분한 담보를 제공할 것을 신고할 수 있다는 취지를 기재하여 통지하고, 만약 경 매신청권자 등의 매수신고가 없으면 경매를 취소한다.     ⑥ 경매(입찰)기일과 경락(낙찰)기일 지정     경매신청채권자, 채무자, 배당요구채권자, 등기부에 기입된 부동산의 권리자, 권리자임 을 법원에 증명한 자에게 통지하고 신문지상 등에 공고한다. 경락(낙찰)기일은 경매(입찰)기일 로부터 7일 내로 정하여야 한다.     ⑦ 유찰     유찰될 경우에는 재입찰기일과 낙찰기일을 정하여 다시 통보하고 공고한다.     ⑧ 경락(낙찰)허가결정     경락(낙찰)된 후 그 장소에서 이해관계인 등의 이의가 없으면 법원은 경락(낙찰)허가결 정을 한다. 이 결정에 대하여는 민사소송법 제633조에 정한 이유에 의해서만 이의할 수 있다. 이의가 이유있는 때에는 법원은 경락을 불허하고, 이의가 없거나 이유없는 때에는 경락허가의 결정을 한다.     ⑨ 경락인의 대금납입     경락인은 경락대금의 10%를 경락(낙찰)허가결정시 바로 제공하고 그날로부터 1월 이내에 나머지자금을 모두 지급하여야 한다. 만약, 경락(낙찰)대금을 지급하지 못하면 경락(낙찰)은 취소되고 법원은 재경매를 하게 된다.     ⑩ 채권 신고     배당에 참가한 채권자들은 법원의 명령에 따라 법원이 정한 기한 내에 자기의 채권을 법 원에 신고하여야 한다. 이때 제출하는 서면을 채권계산서라고 한다. 우선변제권 있는 담보권자 는 제출하지 않아도 법원이 채권최고액 또는 채권액을 배당한다.     ⑪ 배당표 작성     배당표는 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당요구자가 이의를 제기치 않거나 이의하더 라도 이유없는 때에 확정된다.     ⑫ 배당     법원은 확정된 배당표에 따라 배당한다. 배당에 이의가 있는 자는 배당이의의 소를 제기 할 수 있다.                                           전용득 저. 「기독교인을 위한 생활법률강좌」                                         도서출판 제이컴 참조