[태아의 권리 능력]

[조형진]

태아의 권리능력에 대해 깊은 내용을 인터넷조사 등을 통해 추려보았습니다.

약간 외람된 부분이 없지 않아 있지만 잘 참고하여 도움 될 수 있기를 바랍니다.

 태아의 권리 능력

권리의 주체

1. 권리주체와 권리능력
 (1) 권리주체
모든 권리에는 그 주체가 있는데, 이러한 권리가 귀속되는 자를 권리의 주체라고 한다.

 (2) 권리능력
권리의 주체가 될 수 있는 지위 또는 자격을 권리능력 또는 인격이라 한다. 오늘날 권리주체는 모두 의무의 주체도 되므로 권리능력은 권리의무능력이라고 해야 하나, 오늘날 권리능력이라 하면 의무능력도 포함하는 개념이다.
그런데 권리능력이란 권리의 주체가 될 수 있는 일반적, 추상적인 자격을 의미하므로, 구체적, 현실적으로 어떤 권리를 취득하고 의무를 부담하느냐 하는 것과는 별개이다.

 (3) 권리능력의 역사
오늘날에는 모든 인간은 권리능력을 가지지만, 고대에는 가장만이 권리능력을 가지고 가족이나 노예는 거의 권리능력이 인정되지 않았고, 특히 노예는 물건으로 물권의 객체가 되는데 불과하고 권리능력은 인정되지 않았다(다수설). 중세 봉건사회에서의 농민은 토지에 종속되어 일종의 토지의 종물이 되어 완전한 권리능력이 인정되지 않았다.
그러다가 근대에 이르러 자연법사상과 시민혁명의 영향으로 모든 인간은 성별, 연령, 종교, 신분등에 의한 제한없이 완전한 권리능력을 가지게 되었다. 그리하여 프랑스민법을 비롯한 모든 근대민법은 모든 사람에게 완전한 권리능력을 인정하고 있다. 우리 민법 3조- '사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다'고 규정하고 있다. 따라서 사람으로서 생존하기 시작하는 때, 즉 출생한 때로부터 모든 사람은 권리능력을 취득한다. 아직 출생하지 않은 태아는 권리능력이 없다. 그러므로, 어느 시기에 출생이 끝났다고 볼 것이냐는, 태아가 사람이 되어서 권리능력을 취득하는 시기를 결정하는 데 있어서 중요할 뿐만 아니라, 사산인지 또는 살아서 출생한 후에 사망한 것인지를 결정하는 데도 대단히 중요하다. 민법에서는 출생의 완료, 즉 태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 시기를 출생으로 보는 것이 통설이다. 형법에서는 해석상 진통설이 통설로 되어있다. 

2. 권리능력의 시기
 (1) 출생의 시기
민법 3조는 '사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다'고 규정하므로 사람은 '생존한 동안' 즉 출생한 때로부터 사망할 때까지 권리능력을 가진다. 따라서 아직 출생하지 않은 태아는 권리능력이 없다. 어느 시기에 출생이 되었는가 하는 출생의 결정문제는 권리능력 취득시기의 문제이므로, 의학적인 견해에 따라 결정될 것이 아니고, 법적인 견지에서 결정되어야 할 문제이다. 出生의 시기에 관한 학설은 진통설, 일부 노출설, 전부 노출설, 독립 호흡설의 대립이 있지만 통설은 형법과는 달리(형법에서는 진통설이 통설임에 반해) 전부노출설이다. 즉 태아가 모체로부터 전부노출한 때를 출생으로 보고 있다.
살아서 출생한 이상 일순간이라도 살아있었으면 성별, 출생후의 생존유무, 기형여부, 인공수정아 등 불문하고 모두 권리능력을 취득하게 되고, 사산인 경우는 권리능력을 가졌던 일이 없었던 것이 된다.

 (2) 출생의 시기의 중요성
출산의 시기를 어느 때로 보느냐는 연령, 성년이 되는 시기(4), 누가 상속인이 되는가를 결정하는데 중요한데, 남편 갑이 아내 을과 태아 병과 모 정을 두고 사망한 경우, 병이 살아서 출생했으나 독립호흡을 하지 못하고 사망해도 전부 노출설에 의하면 병은 갑의 死亡시에 출생한 것으로 보므로 갑의 재산을 을과 공동 상속한다(1000, 1003-1). 하지만 독립 호흡설에 의하면 병은 출생한 것이 아니므로 갑의 재산은 을과 정이 공동 상속하게 된다.

 (3) 출생의 증명
출산여부와 출생시기는 호적부의 기재에 의해 증명할 수 있지만, 이러한 호적부에 기재된 사실은 진실에 부합하는 것으로 추정될 뿐이다. 따라서 호적부의 기재사실에 반하는 증거에 의해 추정을 깨뜨릴 수 있다. 즉 호적부의 기재로 권리능력을 취득하는 것이 아니라 출생이라는 사실에 의해 실체적으로 권리능력을 취득한다

3. 태아의 권리능력
 (1) 태아보호의 필요성
권리능력은 출생을 통해 취득한다는 원칙을 관철하면 태아는 아직 권리능력이 인정되지 않아 불리한 경우가 생기는데, 그렇다고 태아가 출생 완료 시까지 보호할 만한 가치가 없는 것은 아니므로, 일정한 경우 태아에게도 출생능력을 인정하여 그 이익을 보호할 필요가 있다. 
 

a. 입법주의
그리하여 각국은 태아의 이익을 보호하는 입법을 하고 있는데, 이러한 입법주의는 일반적 보호주의와 개별적 보호주의가 있다.
일반적 보호주의: 태아의 이익을 위해 모든 법률관계에서 일반적으로 이미 출생하였다고 보는 입법주의(로마법, 스위스법)-태아가 살아서 출생하는 것을 조건으로 모든 법률관계에 관해 권리능력을 갖는 것으로 봄
개별적 보호주의: 예외적, 개별적으로 중요한 법률관계에서만 출생한 것으로 보는 입법주의(獨逸, 佛蘭西, 日本, 우리民法)
전자는 태아의 이익을 망라적으로 보호한다는 장점이 있으나, 구체적인 경우 어느 정도까지 출생한 것으로 볼 것이냐의 결정의 어려움이 있는 반면, 후자는 적용범위가 명확하다는 장점이 있으나 보호범위가 협소해서 태아의 이익보호가 충분하지 못하다는 단점이 있다.

(2) 태아에게 권리능력이 인정되는 경우
우리민법은 개별적 보호주의에 입각하여, 태아가 살아서 출생하는 것을 전제로 다음의 경우에 권리능력을 인정한다.

a. 불법행위로 인한 손해배상청구권
민법 762조는 '태아는 손해배상청구에 관하여 이미 출생한 것으로 본다'라고 규정하여 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여 태아에게 권리능력을 인정하고 있다. 그런데 책무불이행책임을 묻기 위해서는 태아가 계약관계에서 채권자가 되어야 하는데 태아는 계약당사자가 될 수 없으므로 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 제외된다.
그런데 762조의 태아의 손해배상청구권이 문제되는 경우는, 태아자신이 불법행위에 의한 직접적인 피해자인 경우에 한해 권리능력이 인정된다. 따라서 태아의 부모의 생명침해로 인한 부양상실 및 정신적 고통등 재산적, 정신적 손해가 생긴 경우 손해배상이 인정되며, 모체에 대한 위법한 약물투여로 태아가 기형아로 태어난 경우 자신이 입은 손해에 대한 손해배상청구권 등은 고유한 손해배상청구권으로 인정되지만, 부의 생명침해로 인한 재산적, 정신적 손해배상청구권은 법리상 사망자에게 발생하였다가 상속이 되는데 이 때 태아도 상속권을 가진다(1000-3, 즉 이 경우 762조가 적용되는 것이 아니라 1000-3가 적용된다)
대판 1968.3.5, 67다2869: 임신중의 어머니가 교통사고에 의하여 불법행위를 당하고 이 충격때문에 그 아이가 미숙아로서 정상기보다 조산이 되었고, 또 이것 때문에 제대로 성장하지 못하고 사망하였다면, 이 불법행위는 한편으로 산모에게 대한 불법행위인 동시에 한편으로는 태아자신에 대한 불법행위라고 볼 수 있는 것이다. 따라서 이 아이는 그 생명침해로 인한 재산상 손해를 청구할 수 있다고 보아야 된다.
학설상 수태전 단계에서 모에 대한 약물투여로 입은 손해에 대해 출산후 손해배상을 청구할 수 있는가가 문제되는데, 독일 연방대법원은 임신전 병원의 과실로 매독균 있는 피의 수혈을 받은 후 태아가 매독균을 보유한 채로 출산한 사안에서 태아에게 손해배상청구권을 인정하였다(BGHZ 8,243).

b. 태아의 상속권
민법은 相續, 대습상속에 관해 명문으로 태아를 이미 출생한 것으로 보아 권리능력을 인정하고 있다(1000-3, 1001). 또한 태아는 자신의 상속권으로 부터 파생한 유류분권도 가진다고 해석되므로 자신의 유류분의 부족이 생긴 경우 遺贈을 받은 자에게 그 재산을 반환을 청구할 권리가 있다(1112, 1115) ---> 체외수정의 경우; 남편의 정자와 아내의 난자를 體外受精하여(시험관수정)하여 모체에 착상시킨 상태에서 남편이 死亡한 경우에는, 그 태아에게 상속능력을 인정할 수 있지만, 아직 모체에 착상하기 전에 남편이 사망한 후에 착상을 통해 출생한 경우 그러한 수정란을 태아로 보아 상속능력을 인정할 수 있는가란 문제가 생기는데 앞으로의 연구과제이다.
 

 c. 태아의 귀증을 받을 능력(수증능력)
민법 1064조는 명문으로 遺贈에 관해 태아에게 권리능력을 인정하고 있으므로 유언자의 死亡시에 태아였던 자에 대한 遺贈은 유효하다. 
 

 d. 사인증여의 경우
死因贈與는 증여자의 사망을 조건으로 증여의 효과가 발생한다는 점에서 유증과 유사하나 요식성의 면에서 유증과 같은 법정방식(1060조이하)이 요구되지 않고 방식의 자유가 인정된다는 면에서 차이가 있고 유언은 단독행위이나 사인증여는 계약인 점에서 또한 차이가 있다. 이러한 사인증여의 경우 태아에게 수증능력을 인정할 것인가에 대해 학설의 대립이 있는데,
肯定설: 사인증여에 관해 민법은 유증의 규정을 준용하고 있고(562) 유증에 관하여는 태아의 권리능력을 인정하고 있으므로 사인증여에 관하여도 태아의 권리능력이 인정된다고 함이 타당하고, 만약 사인증여의 경우 사망자가 한 증여의 효력을 부인하면 태아는 그 증여로 인한 재산취득의 가능성을 상실하여 불리한 지위에 놓이게 되므로 유증과 같이 취급할 필요가 있다.. 나아가 긍정설은 생전증여의 경우에도 태아의 수증능력을 인정함이 타당하다고 하는 견해도 있다.
不定설: 遺贈은 재산을 무상으로 출연하는 단독행위인데 반해, 사인증여는 증여자의 사후에 효력이 발생하는 증여계약이므로 양자는 그 성질을 달리하고, 민법은 태아에 대해 법정대리인제도를 규정하고 있지 않으므로 사인증여계약을 체결할 수 없고 태아의 권리능력을 인정해도 실익이 없으므로 (즉 사인증여의 목적을 유증을 통해 달성할 수 있다) 명백한 근거없이 사인증여의 경우까지 태아의 권리능력을 인정할 필요가 없다고 한다.
판례: 부정설의 입장 - 대판 1981.2.9, 81다534: 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권 또는 상속등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리 능력을 인정하였을 따름이므로 증여에 관하여는 태아의 수증능력이 인정되지 아니하였고, 또 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 법정대리인에 의한 수증행위도 할 수 없다.....증여는 증여자와 수증자간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제된 사건의 시기까지 소급하여 그때에 출생한 것과 같이 법률상간주되었던 것이므로(위 당원 판결 참조), 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다....
  e. 인지
생부나 생모는 그 婚姻외의 출생자를 인지할 수 있고(855) 자 또한 부 또는 모를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있다(863). 그런데 민법은 부가 포태중인 자에 대하여도 인지할 수 있도록 858조에서 규정하고 있지만 태아의 인지청구권에 관한 규정은 가지고 있지 않다. 부 측에서 자발적으로 인지하지 않는 한 태아는 부에 대해 인지를 청구할 수 없는가에 대해 견해 대립.
不定설: 858조의 해석상 태아의 인지청구권은 인정될 수 없는 것으로 해석되므로 태아보호의 필요성은 인정되지만 현행 민법규정상 입법론으로서는 가능하나 해석론으로는 인정할 수 없다는 견해.
肯定설: 원래 인지는 출생한 자의 경우에도 생부나 생모가 자에 대해 인지하는 것이므로, 858조가 포태중인 자에 대한 인지도 이러한 법리에 따라 부에 자에 대한 인지만을 규정한 것이지 태아의 인지청구권을 부정하는 취지는 아니라는 근거에서, 태아도 그 법정대리인을 통해 인지청구의 소를 제기하여 858의 인지를 가능케 할 수 있다고 한다.

(3) 태아의 法的地位(권리능력 취득시기)
민법은 태아에게 예외적, 제한적으로 권리능력을 인정하면서 '이미 출생한 것으로 본다'라고 규정하고 있는데, 그 태아가 출생하기 전까지의 법률상의 지위에 관해 법적구성을 어떻게 할 것이냐에 관해 학설대립.

a. 정지조건설(소수설)
胎兒로 있는 동안은 權利能力을 취득할 수 없으나 살아서 出生한 때는 권리능력취득의 효과가 사건이 발생한 때(불법행위시 또는 상속개시시)소급해서 생긴다고 보는 견해. 즉 태아의 출생을 정지조건으로 해서 권리능력을 과거의 일정시기에 소급한다는 것이다(=人格遡及설).
이 견해는 태아로 있는 동안에는 권리능력이 인정되지 않으므로 태아의 법정대리인이 있을 수 없고, 이미 상속이 개시된 경우에는 출생후에 상속회복을 청구할 수 밖에 없다. --- 결국 이 견해는 태아의 이익보호보다는 거래안전을 더 중시하는 견해라 할 수 있다
근거: 태아가 사산이거나 쌍생아인 경우 해제조건설에 의하면 상대방이나 제3자가 불측의 손해를 입게되고 법률관계가 복잡해지며, 해제조건설에 따라 (친생자에 관한 법정대리의 규정이 태아에게도 적용된다고 해석하여) 모의 법정대리권을 인정하는 경우 모와 태아의 이익상반행위(예: 모와 태아가 共同相續할 경우 상속재산의 분할협의)의 경우는 特別代理인을 선임해야 하는 문제가 발생하여 태아보호에 도움이 되지 않는다고 한다.

b. 해제조건설(다수설)
태아를 이미 출생한 것으로 보는 각 경우에 문제된 사실이 발생한 때로부터 태아는 제한적인 권리능력을 가지지만 후일 사산이 경우에는 권리능력취득의 효과가 문제의 사건발생시에 소급하여 소멸하는 것으로 보는 견해. 즉 태아의 사산을 해제조건으로 하여 문제의 사건발생시에 권리능력을 인정하려는 견해(=제한적 인격설)-- 이 견해는 거래안전보다는 태아자신의 보호를 중시하는 견해이다.
근거: 태아로 있는 동안에도 법정대리인에 의해 재산관리 기타 권리보전방법을 취할 수 있어서 태아를 잘 보호할 수 있고, 태아가 살아서 출생한다는 것이 거의 확실하고 살아서 출생하면 권리를 보유할 수 있으므로 상대방과 제3자의 이익보다는 태아의 이익을 보호해야 하며, 출산율은 死産율보다 압도적으로 높으므로 해제조건설에 의해 상대방이나 제3자가 손해를 입는 경우는 적다

c. 판례
정지조건설의 입장. 위 대판 1981.2.9, 81다534 의 내용 참조

d. 양 견해는 법정대리인에 의한 태아의 권리의 관리, 보존이 인정되느냐의 여부에 차이가 있다. 태아에게 예외적으로 권리능력을 인정한다는 것은 상대방 또는 제3자의 보호보다는 태아의 이익을 보호하고자 함이 입법취지상 명백하고, 출산율이 사망율보다 압도적으로 높으므로 해제조건설을 취하여 상대방 또는 제3자에게 불측의 손해를 줄 가능성이 정지조건설을 취하여 태아에게 불측의 손해를 줄 가능성보다 훨씬 낮으므로 비록 태아에 대한 법정대리인에 관한 규정은 없지만 친생자에 대한 법정대리에 관한 규정을 태아에게도 적용할 수 있다할 것이므로 태아에 대한 법정대리를 부인할 것은 아니며, 다만 태아의 사산이나 쌍생의 가능성도 있으므로 태아의 법정대리인의 권한은 현재의 권리관계를 보전하는데 한정된다고 보아 재산관리 기타 권리보전행위만 할 수 있다고 해야. 하지만 태아와 모의 財産적이해가 일치하지 않는 경우도 있으므로 立法論은 가정법원의 감독하에 태아를 위한 相續財産管理人제도를두는 것이 타당하다고 한다.

[세샘]

대학수준의 자료까지 올리다니 놀라울 뿐이네요. 자료 감사합니다.