법인 이사 연대책임 관련 판례

[마늘과쑥]

[법인 이사 연대책임에 관한 판례를 찾아 보았습니다]

바쁘신데 그냥 언더라인 부분만 보시고 참고하십시요

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손해배상

[대법원, 84다카1954, 1985. 6. 25.]

【판시사항】

가. 부채과다로 업무수행을 하지 않고, 대표이사. 기타 이사도 없는 상태에 있는 회사의 권리능력 유무나. 평이사가 업무 담당이사의 위법한 업무집행에 대하여 감시를 소홀히 한 경우, 회사에 대한 손해배상책임 유무(적극)다. 주식회사의 이사 또는 감사의 임무해태로 인한 회사에 대한 손해배상책임의 소멸시효기간

【판결요지】

가. 회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그 외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없다.

나. 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.

다. 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다.

【참조조문】

가.민법 제34조 나.민법 제65조, 상법 제399조 다.민법 제162조, 제766조, 상법 제399조, 제414조

【참조판례】

다. 대법원 1969.1.28. 선고 68다305 판결

【전문】

【원고, 피상고인】

주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석

【피고, 상고인】

피고 1 외 12인 피고들 소송대리인 변호사 문양

【원심판결】

대구고등법원 1984.8.23. 선고 84나264 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건에서 소외 대명모방주식회사(이하 소외회사라 한다)가 소론 주장과 같이 부채과다로 사실상 활동을 전혀 하지 않는 법인이라고 하여도 이런 사실만으로 그 권리능력이 소멸되어 존재하지 않는다고까지 말할 수는 없다.

원심이 위 소외회사의 이 사건 손해배상채권을 대위행사하는 원고의 청구를 받아들인 조치에 논지가 주장하는 것처럼 존재하지 않는 피대위자의 권리행사를 인용한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 등이 소외회사의 주권발행전에 주식을 양수한 주주아닌 자들에 의하여 개최된 주주총회에서 이사 또는 감사로 선임된 자들이므로 적법한 이사 또는 감사가 아니라는 피고들 주장에 대하여, 소외회사에서 피고 1등이 이사 또는 감사로 선임등기가 되어 있을 때까지 주권을 발행한 바 없는 사실은 인정되나 위 피고 1 등이 원시주주로부터 주권발행전의 주식을 양수한 자들만의 모임에서 이사 또는 감사로 선임되었다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론 주장과 같은 채증법칙위반이나 이사 또는 감사선임의 절차 및 적법여부에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.

3. 같은 상고이유 제3점, 제5점 및 제6점을 함께 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외회사가 각종사류의 수탁가공업을 하여 오던중 1967.6.1.부터 1969.12.31.까지 사이에 원심판결 제1목록(1) 내지 (3)의 기재내역과 같이 피고 1, 피고 9, 피고 11, 피고 12 등이 경영하던 소외 동양모직과 피고 13, 피고 7, 피고 10, 망 소외 1 및 그밖의 소외인들로부터 각 원료의 제공과 함께 모 또는 반제모의 혼방비율 50%이하인 혼방사의 가공위탁을 받아 가공한 다음 위 위탁자들에게 반출하고, 1970.1.1부터 1970.6.30까지 사이에 같은 목록 (4)의 기재내역과 같이 위 동양모직, 피고 7, 피고 10 및 그밖의 소외인들로부터 같은 방법으로 모 또는 반제모의 혼방비율 40% 이하의 혼방사의 가공위탁을 받아 가공하여 위 위탁자들에게 반출한 사실, 당시 시행되던 물품세법과 직물류세법의 규정에 의하면 혼방비율 50%이하의 혼방사(1969.12.31까지)나 40%이하의 혼방사(1970.1.1이후)에 관하여 제공된 원료로 가공을 위탁받아 공임을 받고 가공하여 위탁자에게 반출하는 때에는 이를 소관 세무서장에게 신고하여 승인을 얻고 지정기간내에 위탁자에게 반입되었음을 증명한 경우에 한하여 위탁자를 제조자로 보아 그에게 과세하나 이러한 신고등 절차를 밟지 아니한 경우에는 위탁받아 가공한자를 제조자로 간주하고 그에게 과세하도록 되어 있으므로, 소외 회사로서는 위와 같이 위탁받아 가공하여 반출한 수량전부에 대하여 소관세무서장에게 신고하여야 함에도 불구하고 그중 원심판결 첨부 제2목록 기재 수량에 관해서만 소외 회사가 스스로 제조한 것으로 신고하여 도합 107,163,279원의 물품세 또는 직물류세를 납부하고 동액상당의 금원을 가공임과 함께 위탁자들로부터 수금하여 충당하였을 뿐 그 나머지 수량에 관하여는 신고를 하지 아니한 사실, 그후 이러한 사실이 조세당국에 발각되어 소외 회사가 위와 같이 임가공 반출한 물품전량에 관하여 제조자로 간주되어 1967.6.1.부터 1971.6.30.까지의 누락분에 관한 추가과세로서 도합 307,157,643원의 물품세 또는 직물류세가 부과되고 이중 132,326,749원이 징수된 사실, 피고 1은 소외 회사의 대표이사, 피고 8은 상무이사, 피고 11, 망 소외 1 및 피고 7은 1969.이후부터 피고 1 대신 대표이사 직무를 사실상 대행한 자들로서 위임가공제품의 잔량을 신고할 임무가 있고, 또 피고 12, 피고 13을 제외한 이사들인 피고들은 소외 회사의 업무집행에 관한 결정권을 가진 이사회의 구성원으로서 위 제품전량이 신고되도록 업무집행에 관한 결의를 하여야 할 임무가 있으며, 피고 12, 피고 13은 감사로서 생산제품에 관한 세무신고가 정당하게 집행되지 않고 있음을 주주총회에 보고하여 시정을 촉구할 임무가 있음에도 불구하고 각 임무에 위배하여 소외 회사의 가공료수입에 관한 세금을 포탈하고 위탁자가 부담하여야 할 물품세 또는 직물류세의 탈세를 돕고자 위와 같이 가공한 물품중 일부를 은폐하여 신고를 하지 아니하였던 사실을 인정하고, 위 피고들 및 망 소외 1은 소외 회사의 이사 또는 감사로서 공동으로 그 임무에 위배하여 가공위탁자들이 납부하여야 할 물품세 또는 직물류세를 소외 회사로 하여금 부과징수 당하게 함으로써 추가납부할 세액 126,690,775원 상당의 손해를 입게 하였으니 위 사람들은 상법 제399조, 제414조의 각 규정에 의하여 연대하여 소외 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.

(2) 첫째로, 논지는 물품세법상 모의 혼합비율이 50% 이상인 혼방사는 비과세물건으로서 신고의무가 없으므로 소외 회사는 이러한 신고의무없는 것에 한하여 신고하지 아니한 것이고 신고의무있는 과세물건에 대하여는 모두 신고하여 납세하였는데 원심은 허무의 증거에 의하여 제조반출량 전부가 과세물건인 것으로 오인한 위법을 저질렀다는 것이다.

그러나 원심이 채용한 증거에 의하면 원심판시와 같이 소외 회사는 위탁가공한 혼방사중 일부를 자가제조로 신고하여 물품세 및 직물류세를 납부하고 나머지 일부는 제조반출 사실자체를 은폐하여 신고하지 아니하였으며 과세관청은 이와 같이 신고하지 아니한 수량 전부를 물품세 및 직물류세의 과세대상 물건으로 인정하여 이에 대한 과세 및 징수처분을 한 사실이 인정되는 바, 위와 같이 과세관청이 소외 회사에 대하여 과세물건에 대한 탈세를 한 것으로인정하여 과세처분을 한 사실이 증명되는 이상 소외 회사의 이사 또는 감사인 피고들이 탈세를 하여 그 임무에 위배하였음을 주장하는 원고로서는 일단 그 입증을 다한 셈이므로, 과세관청의 위 인정과는 달리 소외 회사가 신고하지 아니한 물품은 모의 혼합비율이 50%이상의 비과세물건으로서 이를 신고하지 아니하여도 탈세가 아니라는 사실은 이를 주장하는 피고들에게 그 입증의 필요가 돌아간다고 할 것이다(위 과세처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하는 항고소송에서 과세요건에 관한 입증책임이 과세관청에게 있는 것과는 다르다).

그런데 기록을 살펴보아도 원심이 적법히 배척한 증거외에 위 피고들 주장을 수긍할만한 증거를 발견할 수 없으므로 원심이 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고 위 논지는 이유없다.

(3) 둘째로, 논지는 간접세에 속한 소비세인 혼방사의 수탁 제조반출에 대한 물품세 또는 직물류세는 현물을 보지 않고는 과세할 수 없는 것임에도 불구하고 갑 제19호증에 기재된 제조반출량 전부를 아무 근거없이 모의 혼합비율이 50% 이하인 과세물건으로 추정하여 추계과세를 한 것은 당연무효의 처분이라고 하나, 가사 과세관청이 과세자료로 삼은 갑제19호증의 기재만으로는 모의 혼합비율이 불분명함에도 불구하고 과세관청이 별다른 증거없이 그 혼합비율이 50% 이하인 과세물건이라고 단정한 잘못이 있다고 하여도 이러한 정도의 과세자료에 관한 사실오인의 하자만으로 위 물품세 및 직물류세 부과처분을 당연무효라고 볼 수는 없으니 위 논지도 이유없다.

(4) 셋째로, 논지는 가사 이 사건 과세처분이 유효하다고 하여도 위법한 처분임에는 틀림없으니 소외 회사의 대표이사인 소외 2가 이를 다투어 행정소송을 제기하였더라면 과세처분이 취소되거나 과세액이 대폭 감소될 수 있었을 터인데 이를 게을리한 과실이 있으므로 과실상계를 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고들의 과실상계 주장을 배척한 것은 위법하다는 것이다.

1969.12.31.까지 시행되던 물품세법 제1조 제1항 제3종 제3류 제3호, 같은법시행령 별표 1 제3종 제3류 제3호 바목의 규정에 의하면 모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 사류는 모 또는 반제모의 혼합비율이 기타의 섬유와 같거나 보다 낮은 것, 즉 혼합비율이 50% 이하인 것에 한하여 물품세과세대상으로 삼고 있으며, 또 1970.1.1 이후 시행된 직물류세법 제1조 제1항 제1호 및 제8호, 같은법시행령 제1조 제1항 제1호 및 제8호의 규정에 의하면 모의 혼합비율이 100분의 40을 기준으로 하여 세율의 차이를 두고 있음이 인정된다.

그러므로 과세관청은 모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 혼방사중 위 물품세법이 규정한 혼합비율 이하의 것에 대하여만 과세할 수 있고 또 직물류세법이 정한 혼합비율을 기준으로 세율을 정하여야 하므로, 과세관청의 과세처분에 대하여 항고소송이 제기된 경우에 과세관청은 위와 같은 과세요건과 세율의 인정이 적법함을 입증할 책임이 있음은 더 말할 필요도 없다(피고인이 임무를 위배하여 탈세하였음을 전제로 손해배상을 청구하는 이 사건 민사소송절차에서 앞서 보는바와 같이 그 과세처분이 비과세물건에 대한 것으로서 탈세행위가 되지 않는다는 점에 대한 입증의 필요가 피고들에게 있는 것과는 다르다).

그런데 기록(특히 갑 제11호증 기재와 원심증인 소외 3의 증언)에 의하면 소관 세무서장은 소외 회사에 대한 이 사건 과세처분을 함에 있어서 소외 4가 작성한 집계표(갑 제9호증)에 의하여 제조반출량을 파악하고 위 집계표 기재상으로는 혼방비율이 전혀 나타나 있지 않음에도 불구하고 관계인이 세무조사에 협조하지 아니하여 조사가 어렵다는 이유로 그 기재량 전부를 혼방비율이 50%이하 또는 40%이하로 인정하여 과세대상으로 삼거나 세율을 적용한 사실이 인정되는 바, 막연하게 관계인이 세무조사에 협조하지 아니한다는 것만으로 조사불능이라고 하여 제조반출량 전량을 혼방비율 50% 또는 40% 이하라고 간주할 수 없다고 할 것이므로 만일 위 과세처분에 대하여 항고소송을 제기하였더라면 과세관청은 위 제조반출량 전량의 혼방비율이 과세요건 및 세율기준에 합치됨을 입증할 책임이 있고 이를 입증하지 못하는 한 위 과세처분은 위법함을 면할 수 없었다고 할 것이다.

결국 소외 회사가 위 과세처분에 대하여 항고소송을 제기하고 위와 같은 위법성을 지적하여 다투었더라면 위 과세처분이 변경될 가능성이 전혀 없었던 것은 아니라고 보임에도 불구하고 기록에 의하면 소외 회사의 후임 대표이사인 소외 2는 위 과세처분에 대하여 부산지방국세청장에게 재조사청구를 한외에 그 이상의 불복절차를 취하지 아니하고 위 과세처분을 그대로 확정시킨 사실이 인정되므로 이러한 소외 회사측의 과실은 피고들의 배상책임을 정함에 있어서 마땅히 참작되어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 소외 회사의 후임 대표이사가 행정소송을 제기하여 다투었다고 하여도 위 과세처분액이 원심인정액보다 감액되었으리라고 인정한 증거가 없다하여 피고의 과실상계 항변을 배척하고 말았으니 이는 과세처분의 위법과 관련된 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.

4. 같은 상고이유 제4점을 본다.

(1) 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.

기록에 의하면 피고들 중 일부는 소외 회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사들이긴 하나 평이사라는 이유만으로 그 책임을 면할 수 없을뿐 아니라 이들은 앞서 본바와 같이 소외 회사에게 이 사건에서 문제된 혼방사의 가공위탁을 한 위탁업체와 관련이 있는 자들로서 업무담당이사의 위 가공위탁과 관련된 부정한 업무집행을 알 수 있었던 사실이 인정되므로, 위와 같은 이사로서의 감시의무위반책임을 인정한 원심판단은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.

(2) 이 사건 당시 시행되던 상법 제412조(1984.4.10 법률 제3724호로 개정되기 전의 규정)에 의하면 감사의 감독권은 회계장부와 서류의 열람 또는 등사와 이사에 대한 회계보고의 요구 및 직무수행상 필요한 경우의 회사의 업무 및 재산상태의 조사등 회계감사에 국한되고 일반적인 업무감사권은 부여되어있지 않으나, 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고들 중 감사인 피고 12와 피고 13은 가공위탁업체인 동양모직주식회사 및 신방모방공업사의 경영에 관여한 자들로서 소외 회사가 수탁가공하여 반출하고도 신고를 은폐한 사실을 능히 알 수 있는 지위에 있어 회계감사권의 발동으로 이를 밝힐 수 있었는데도 위 감독의무를 위반한 사실이 넉넉히 인정되므로, 위 피고들에 대하여 감사로서의 감독의무 위반을 인정한 원심판단은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 역시 이유 없다.

5. 같은 상고이유 제7점을 본다.

주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반 불법행위책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 할 것이다.

같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 불법행위로 인한 손해배상채권의 단기소멸시효기간이 적용되어야 한다는 전제아래 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.

이밖에 논지는 채권소멸시효는 채권자 본인이 제소한 경우에만 중단되고 채권자를 대위하여 제소한 경우에는 중단의 효력이 없다고 주장하나, 근거없는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.

또 논지는 1967.6.1.부터 1967.12.31.까지의 사업년도분 신고은폐부분에 대하여는 이미 이 사건 제소전에 10년이 경과하였으므로 이 부분에 대한 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 원고가 주장하는 이 사건 손해배상청구권은 피고들의 임무해태로 말미암아 소외회사가 과세관청으로부터 물품세 및 직물류세를 부과징수당함으로써 입게 된 손해에 대한 배상청구권이므로 그 소멸시효기간은 배상청구권을 행사할 수 있는 위 손해발생시부터 진행되는 것이고 당초의 신고은폐시점부터 진행되는 것은 아니므로 위 논지도 이유없다.

6. 같은 상고이유 제8점을 본다.

기록에 의하여 살펴보아도 소외 회사의 피고들에 대한 손해배상채권을 대위행사하는데에 불과한 원고에 대하여 채권자 또는 피해자로서 이 사건 손해발생에 기여한 어떠한 과실점을 인정할 여지가 없으므로 소론 과실상계 항변에 관한 판단유탈은 원심판결 결론에 영향이 없으니 이점 논지도 이유없다.

7. 그러므로 원심판결을 위 3항 (4)에서 설시한 이유로 파기하고 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

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손해배상(기)

[대법원, 2016다236131, 2019. 1. 17.]

【판시사항】

[1] 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있는데도 이를 방치한 경우, 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 지는지 여부(적극)

[2] 甲 저축은행의 대표이사 등이 이자 지급을 연체하고 있던 차주에게 신규 대출을 실행하여 이를 기존 대출금의 이자 명목으로 되돌려 받는 방법으로 이자수익을 과다계상하고, 채권의 자산건전성을 왜곡하는 방법으로 대손충당금을 과소계상하는 분식회계를 하였는데, 甲 은행의 이사이던 乙이 이사회에 참석하여 위와 같이 분식회계가 된 재무제표를 승인한 사안에서, 乙은 분식회계가 이루어지고 있음을 알았거나 알 수 있었는데도 이사의 감시의무를 위반한 잘못이 있으므로 상법 제399조 제1항에 따라 분식회계로 甲 은행이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 없다고 한 사례

[3] 甲 저축은행의 이사이던 乙 등이 일부 또는 전부 가담한 이자수익 과다계상, 대손충당금 과소계상의 분식회계로 甲 은행이 과다한 법인세를 납부한 사안에서, 甲 은행이 관할 세무서장을 상대로 법인세 경정청구를 하면서 이자소득의 과다계상만 주장하고 대손충당금의 과소계상을 주장하지 않았다는 사정만으로 乙 등의 손해배상책임이 부정되거나 甲 은행이 합리적 이유 없이 손해경감을 위한 법적 조치를 취하지 않은 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심판단에 법리오해 등의 위법이 없다고 한 다음, 甲 은행은 상호저축은행법에 따라 설립된 상호저축은행으로서 관련 규정에서 정한 기준에 따라 대출채권에 대한 자산건전성 분류를 해야 할 의무가 있고, 분류된 자산건전성 기준에 따라 그 등급의 대손충당금을 적립하여야 하므로, 이러한 기준을 위배하는 대출채권의 자산건전성 분류 때문에 대손충당금을 과소 적립하여 과다한 법인세를 납부하였다면 이는 甲 은행의 손해라고 봄이 타당하다고 한 사례

[4] 이사가 법령을 위반한 행위로 회사에 손해를 입힌 경우, 경영판단의 원칙이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

[5] 금융기관의 임원이 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무를 게을리하였는지 판단하는 기준

[6] 금융기관의 임직원이 채무자에 대한 신용조사, 담보물에 대한 외부감정 절차를 거치지 않는 등 여신업무에 관한 규정을 위반하여 자금을 대출하면서 충분한 담보를 확보하지 않아 금융기관이 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입은 경우, 임직원이 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 및 이때 금융기관이 입은 통상손해의 범위 / 대출로 인한 임직원의 손해배상채무와 대출금채무자의 대출금채무가 부진정연대관계에 있는지 여부(적극) 및 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제하는 경우, 변제로 먼저 소멸하는 부분(=다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분)

【참조조문】

[1] 상법 제399조

[2] 상법 제399조

[3] 상법 제399조

[4] 상법 제399조

[5] 상법 제382조 제2항, 제399조, 민법 제681조

[6] 상법 제382조 제2항, 제399조, 민법 제393조, 제413조, 제681조, 제750조, 제763조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결(공1985, 1049), 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결(공2005상, 87), 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결(공2008상, 25)

[4] 대법원 2008. 4. 10. 선고 2004다68519 판결(공2008상, 646)

[5] 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결(공2007하, 1346)

[6] 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다98850 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결(공2008상, 225), 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결(공2018상, 688)

【전문】

【원고, 피상고인】

파산자 주식회사 프라임상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 송진규 외 4인)

【피고, 상고인】

피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤형한 외 1인)

【원심판결】

서울고법 2016. 6. 17. 선고 2015나2045862 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고 2의 2016. 8. 19.자 상고이유서에 기재된 제37기 분식회계 관련 상고이유 제1, 2점에 관하여

가. 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있다. 따라서 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결 등 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 다음과 같이 판단하였다.

주식회사 프라임상호저축은행(이하 ‘프라임상호저축은행’이라 한다)은 관련 법령에 따라 대출채권에 대한 자산건전성을 제대로 분류하고 이에 따른 적정 수준의 대손충당금을 적립·유지해야 한다. 그럼에도 프라임상호저축은행 대표이사이던 제1심 공동피고 소외 1 등은 이자 지급을 연체하고 있는 차주에게 신규 대출을 실행하고 이를 기존 대출금의 이자 명목으로 되돌려 받는 방법으로 이자수익을 과다계상하는 한편, 채권의 자산건전성 분류를 왜곡하는 방법으로 대손충당금을 과소계상하였다. 이러한 분식회계는 2006년 하반기 무렵부터 행해져 왔고, 프라임상호저축은행에서는 정기적으로 임원 등이 모여 미팅을 하거나 회의를 하여 왔는데 그러한 자리에서 기존 대출금의 이자 납입을 위한 추가 대출 실행에 관해 논의가 이루어졌다. 피고 2는 프라임상호저축은행 이사로서 위와 같은 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 또한 이사회에 참석하여 이러한 허위의 제37기 재무제표를 검토하고 이를 승인하였다. 피고 2는 제37기 분식회계가 이루어지고 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 이사의 감시의무를 위반한 잘못이 있고, 따라서 상법 제399조 제1항에 따라 제37기 분식회계로 인해 프라임상호저축은행이 입은 손해를 원고에게 배상할 책임이 있다.

다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 금융기관 이사의 주의의무 위반에 대한 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.

2. 피고 1의 상고이유 및 피고 2의 2016. 8. 19.자 상고이유서에 기재된 제37기 분식회계 관련 상고이유 제3, 4점에 관하여

가. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 다음과 같이 판단하였다.

(1) 기업회계기준에 의할 경우 회사의 당해 사업연도에 당기순손실이 발생하고 배당가능한 이익이 없는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이를 기초로 주주에 대한 이익배당금의 지급과 법인세의 납부가 이루어진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 회사는 그 분식회계로 말미암아 지출하지 않아도 될 주주에 대한 이익배당금과 법인세 납부액 상당을 지출하게 되는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하다. 또한 타인의 위법행위로 인해 피해자가 행정청으로부터 불이익한 행정처분을 받음으로써 입은 손해는 위법행위로 인해 발생한 통상손해이고, 피해자가 행정처분에 대해 법률이 정한 불복절차를 취하지 않았다는 사정만으로 위법행위와 피해자의 손해 사이에 상당인과관계가 단절된다고 할 수 없다.

(2) 프라임상호저축은행은 피고 1, 피고 2가 일부 또는 전부 가담한 이 사건 분식회계로 인해 과다한 법인세를 납부하는 손해를 입었다.

(3) 프라임상호저축은행은 이 사건 분식회계 사실을 인지하고 2011. 9. 30. 강남세무서장을 상대로 법인세 경정청구를 하였다. 프라임상호저축은행은 당시 경정사유로 이자소득의 과다계상만 주장하고 대손충당금의 과소계상은 주장하지 않았으나 기존 대출의 이자납부를 위한 추가 대출에 관한 사실관계는 모두 적시하였다.

(4) 그런데 프라임상호저축은행이 경정사유로 대손충당금 과소계상을 주장하였더라도, 손금에 산입하는 대손충당금은 결산조정에 의해 손금으로 계상하여야만 손금으로 인정되는 것이어서 결산 시 그러한 회계처리를 거쳐 실제 대손충당금을 설정하지 아니한 이상 프라임상호저축은행의 법인세 환급 또는 경정청구가 받아들여졌을 것이라고 단정하기 어렵다.

(5) 따라서 프라임상호저축은행이 이 사건 분식회계로 인한 대손충당금의 과소계상을 이유로 경정청구를 하지 않았다는 사정만으로 피고 1, 피고 2의 손해배상책임이 부정되거나 프라임상호저축은행이 합리적 이유 없이 손해경감을 위한 법적 조치를 취하지 않은 것으로 평가하기 어렵다.

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항, 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항, 피해자의 손해배상책임 경감조치 위반에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 나아가 피고 2는, 대손충당금이 결산조정사항으로서 법인의 선택에 따라 적립 여부를 정하게 되어 있으므로, 프라임상호저축은행이 대손충당금을 과소계상하여 법인세를 더 납부하였다 하더라도 이는 프라임상호저축은행의 선택에 따른 것이므로 손해가 아니라고 주장한다.

그러나 프라임상호저축은행은 상호저축은행법에 따라 설립된 상호저축은행으로서, 관련 규정에서 정한 기준에 따라 대출채권에 대한 자산건전성 분류를 해야 할 의무를 부담한다. 또 이와 같이 분류된 자산건전성 기준에 따라 그 등급의 대손충당금을 적립해야 한다. 따라서 프라임상호저축은행이 이러한 기준을 위배하여 대출채권의 자산건전성을 분류함으로써 대손충당금을 과소하게 적립하고, 그로 인해 과다한 법인세를 납부하였다면 이는 프라임상호저축은행의 손해로 봄이 상당하다. 피고 2의 이 부분 상고이유는 이유 없다.

라. 이사가 법령을 위반한 행위를 함으로 인해 회사에 손해가 발생한 경우, 특별한 사정이 없는 한 상법 제399조에 의해 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하게 되고, 법령을 위반한 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2004다68519 판결 참조).

피고 2는 본인의 행위가 경영판단의 원칙에 따라 면책된다고도 주장하나, 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 상고이유는 이유 없다.

3. 피고 2의 2016. 8. 19.자 상고이유서에 기재된 제37기 분식회계 관련 상고이유 제5점에 관하여

피고 2는, 원고가 프라임상호저축은행의 평이사들 중에서 피고 2에 대하여만 이 사건 소송을 제기한 것은 형평에 어긋난다는 등의 주장을 하고 있으나, 이 사건은 회사가 상법 제399조에 따라 이사에 대해 손해배상을 구하는 소송일 뿐 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 필수적 공동소송이 아니고, 달리 원고의 이 사건 소 제기가 권리남용에 해당한다거나 신의칙에 위반된다고 보이지도 아니하므로, 이 부분 상고이유는 이유 없다.

4. 피고 2, 피고 3의 2016. 8. 22.자 상고이유서 제1 내지 3점 및 피고 2의 2016. 8. 19.자 상고이유서에 기재된 이 사건 대출 관련 상고이유 제1 내지 3점에 관하여

가. 금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로, 그 의무를 충실히 이행하여야만 임원의 임무를 다한 것이다. 금융기관의 임원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 게을리하였는지 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지 여부를 제반 규정의 준수 여부, 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다.

(1) 이 사건 대출은 프라임상호저축은행의 대출 관련 규정에 정해진 절차를 위반하여 적정한 담보를 취득하지 않고 이루어졌다.

(2) 이 사건 대출이 실행될 무렵인 2008. 1.경 피고 2는 이사이자 여신심의위원회와 경영위원회 위원이었고, 피고 3은 ‘이사대우’, ‘집행임원’이라는 직책으로 근무하면서 동시에 여신심의위원회와 경영위원회 위원이었다. 위 피고들은 2008. 1.경 열린 이 사건 대출 심의를 위한 여신심의위원회와 경영위원회에 참석하여 대출 실행에 찬성하는 결의를 하였다.

(3) 피고 3이 사용한 위 명칭들과 피고 3의 업무 내용에 의하면, 피고 3은 상법 제401조의2 제1항 제3호에서 정한 “회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭”을 사용하여 “회사의 업무를 집행한 자”로 봄이 상당하다.

(4) 따라서 프라임상호저축은행 이사인 피고 2와 표현이사인 피고 3은 위 과정에서 이 사건 대출이 관련 규정상 절차를 지키지 않은 채 부실하게 이루어지고 있음을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 쉽게 알 수 있었음에도 이사의 감시의무를 게을리하는 등 그 임무를 해태한 잘못이 있다.

그리고 피고 2와 피고 3의 위와 같은 책임은 심의 과정을 통해 위 피고들이 이 사건 대출의 문제점을 알았거나 알 수 있었다는 점에서 근거하는 것이므로, 여신심의위원회와 경영위원회의 심의가 이 사건 대출이 이루어지는 데 결정적인 영향을 미치는 것이 아니고 형식적으로 이루어진 것에 불과하다는 사정은 위 피고들의 책임에 아무런 영향을 미치지 않는다.

(5) 한편 최초에 대출이 실행된 후 여러 차례 변제기한이 연장된 끝에 최종적으로 그 대출금을 회수하지 못하는 손해가 발생한 경우, 그에 대한 손해배상책임은 원칙적으로 최초에 대출 실행을 결의하거나 이를 추인한 이사들이 부담한다. 따라서 피고 2가 최초 이 사건 대출에 관여한 이상, 이 사건 대출의 변경승인 절차에 관여하지 않았다는 이유로 손해배상책임을 부담하지 않는다고 볼 수는 없다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 금융기관 이사의 주의의무 위반에 대한 법리오해, 사실오인, 심리미진 및 상법 제401조의2 제1항 제3호의 명칭과 업무집행행위에 대한 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.

5. 피고 2, 피고 3의 2016. 8. 22.자 상고이유서에 기재된 상고이유 제4, 5점 및 피고 2의 2016. 8. 19.자 상고이유서에 기재된 이 사건 대출 관련 상고이유 제4점에 관하여

가. 금융기관의 임직원이 채무자에 대한 신용조사, 담보물에 대한 외부감정의 절차를 거치지 않는 등 여신업무에 관한 규정을 위반하여 자금을 대출하면서 충분한 담보를 확보하지 아니함으로써 그 임무를 게을리하여 금융기관이 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입은 경우에, 그 임직원은 그 대출로 인하여 금융기관이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 금융기관이 입은 통상의 손해는 위 임직원이 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다98850 판결 참조).

한편 이러한 경우 대출로 인해 임직원이 금융기관에 부담하는 손해배상채무와 대출금채무자가 금융기관에 부담하는 대출금채무는 서로 동일한 내용의 급부에 대하여 각자 독립하여 전부를 급부할 의무를 부담하는 부진정연대의 관계에 있다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결 참조). 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 참조).

나. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

(1) 프라임그룹 회장 소외 2의 배우자로서 2007. 8. 10.부터 2008. 10. 17.경까지는 프라임상호저축은행의 대표이사, 2008. 11. 1.경부터 2011. 8. 31.경까지 프라임상호저축은행의 회장 겸 상임고문으로 근무한 제1심 공동피고 소외 3은, 2008. 1.경 대출담당자들의 반대에도 불구하고 제1심 공동피고 소외 1에게 “○○ ○○(영문 이름 생략)의 작품 3점을 담보로 소외 4에게 11,300,000,000원을 대출하라.”라는 지시를 하였다.

(2) 제1심 공동피고 소외 1은 2008. 1. 14. 여신심의위원회 및 경영위원회의 심의를 거쳐 2008. 1. 18.경 ○○ ○○의 작품 3점, 즉 “(작품명 1 생략)[(제작연도 1 생략), 크기(cm) 105.5×90×45]”, “(작품명 2 생략)[(제작연도 2 생략), 크기(cm) 228×152]”, “(작품명 3 생략)[(제작연도 3 생략), 크기(cm) 178×175]”(이하 위 각 작품을 ‘이 사건 제1, 2, 3 미술품’이라 하고, 모두 합쳐 ‘이 사건 미술품’이라 한다)를 담보로 소외 4에게 11,300,000,000원을 이율 연 11%, 대출기간 6개월로 정하여 대출하기로 하였고, 다만 소외 4이 재미교포이어서 대출자격이 되지 않자 제3자인 소외 5를 채무자로 하여 이 사건 대출을 실행하였다.

(3) 그런데 당시 프라임상호저축은행의 여신승인 및 심사운용지침, 신용조사 운용지침에 따르면 이 사건 대출과 같이 1,000,000,000원 초과의 대출을 실행할 경우 외부 전문신용평가기관 또는 심사부서 심사역을 통하여 채무자의 자산상태 등에 대하여 정밀하게 조사해야 함에도 이에 따르지 않았다. 또한 담보물 조사규정에 따라 전문가의 감정에 의해 이 사건 미술품의 담보가치를 평가해야 함에도 이에 따르지 않고 대출 승인 이후 프라임상호저축은행 직원이 날짜를 소급하여 합계 미화 12,800,000달러의 시가추정표를 작성하였으며 그 내용도 보험가액을 근거로 임의로 작성한 것이다.

(4) 제1심 진행 중이던 2014. 11. 24. 이 사건 제1 미술품이 홍콩화 15,190,000달러에 매각되었고, 원고는 비용 등을 공제한 나머지 매각금 전부를 그 당시의 원화로 환산한 2,144,979,900원을 이 사건 대출금 원금에 충당하였다.

다. 원심은 위 사실관계를 토대로 다음과 같이 판단하였다.

(1) 이 사건 대출의 담보물 환가절차가 완료되지 않았다는 사정만으로 그 손해가 확정되지 않았다고 할 수는 없고, 대출 당시를 기준으로 그 담보물의 객관적 가치를 평가하여 대출금에서 이를 공제한 금액을 이 사건 대출로 인해 프라임상호저축은행이 입은 손해로 인정할 수 있다.

(2) 대출 당시를 기준으로 한 이 사건 미술품의 객관적 가치는, 관련 형사사건에서 제출된 Adam Biesk Inc.의 감정가격(이 사건 제1 미술품 미화 3,400,000달러, 이 사건 제2 미술품 미화 2,200,000달러, 이 사건 제3 미술품 미화 4,000,000달러)을 대출 당시 환율(미화 1달러 = 947.365원)로 환산한 원화 금액에 따르되 실제 매각된 이 사건 제1 미술품의 가치는 감정가격이 아닌 실제 매각가격(홍콩화 15,190,000달러)을 대출 당시 환율(홍콩화 1달러 = 121.423원)로 환산하여 계산한 1,844,415,370원으로 봄이 상당하다.

(3) 따라서 이 사건 대출로 인해 프라임상호저축은행이 입은 손해는 대출금 원금 11,300,000,000원에서 대출 당시를 기준으로 산정한 담보물 가액 합계 7,718,078,370원(5,873,663,000원 + 1,844,415,370원)을 공제한 3,581,921,630원이라고 할 것이다. 다만 여러 가지 사정을 종합하여 피고 2, 피고 3의 책임을 20%로 제한한다.

라. 원심이 이 사건 제1 미술품 매각을 통해 대출금 원금 중 2,144,979,900원이 회수되었음에도 홍콩화로 매각된 금액을 대출 당시의 환율로 환산하여 계산한 1,844,415,370원만을 공제하여 손해를 산정한 조치는, 적어도 위 실제 회수금과 원심이 공제한 액수의 차액만큼은 대출 당시를 기준으로 산정한 손해액에 대하여 사후에 추가 회수된 부분으로서 피고 2, 피고 3의 손해배상채무와 부진정 연대관계에 있고 이들보다 다액의 채무를 부담하는 대출금채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분의 대출금부터 먼저 회수된 것으로 보아야 한다는 취지이므로, 피고 2, 피고 3이 부담할 손해배상액수의 산정에 관한 원심의 결론은 정당하다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 부실대출로 인한 손해와 손해산정 내지 손해배상의 범위에 대한 법리오해, 사실오인, 판단유탈, 심리미진 등의 위법이 없다.

6. 결론

그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

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특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,허위공문서작성,허위작성공문서행사,사문서위조,위조사문서행사,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물),수뢰후부정치사,뇌물공여,산림법위반,매장및묘지등에관한법률위반,업무상횡령,업무상배임,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,법무사법위반,건축법위반,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등),공용서류은닉

[대법원, 95도1269, 1995. 9. 5.]

【판시사항】

가. 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건나. 세금 횡령에 관하여 공모관계의 성립을 인정한 사례다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서의 개념라. "소인"을 문서로 본 사례마. 뇌물죄에 있어서 "직무"의 의미바. 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익의 의미 및 뇌물성의 판단 기준 사. 직할시세인 취득세, 등록세 등과 구세인 재산세, 종합토지세 등 및 국세인 방위세 또는 교육세 등을 계속적으로 업무상 횡령한 경우의 죄수관계

【판결요지】

가. 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

나. 구청 세무계장이 수납직원들로부터 수납한 세금과 관련 서류를 건네받아 서류를 조작하여 세금을 횡령하고 횡령한 세금 일부를 그 수납직원들에게 분배하여 주고, 수납직원들은 납세자로부터 수납한 세금과 관련 서류를 세무계장에게 갖다 주고 세무계장이 횡령한 세금의 일부를 분배받아 온 경우, 수납직원들은 세무계장의 서류 조작행위를 수단으로 삼아 세금 횡령이라는 목적을 달성하고자 하였던 것이라 할 수 있고, 한편 세무계장으로서도 그 자신이 직접 창구에 나가 납세자로부터 세금을 수납할 처지는 되지 못하여 그가 기도한 세금 횡령을 하기 위하여는 수납직원들로부터 그들이 수납한 세금을 건네 받을 필요가 있어서 위와 같이 횡령한 세금 일부를 분배하여 주고 그들을 범행에 끌어들인 것이라 할 것이므로, 결국 세무계장과 수납직원들 사이에는 서류 조작을 통한 세금 횡령의 범죄를 실현하려는 점에 관하여 적어도 암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립하였다고 보아야 한다고 한 사례.

다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회 생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는 것으로, 사람의 동일성을 표시하기 위하여 사용되는 일정한 상형인 인장이나, 사람의 인격상의 동일성 이외의 사항에 대해서 그 동일성을 증명하기 위한 부호인 기호와는 구분되며, 이른바 생략문서도 그것이 사람 등의 동일성을 나타내는 데에 그치지 않고 그 이외의 사항도 증명, 표시하는 한 인장이나 기호가 아니라 문서로서 취급하여야 한다.

라. 구청 세무계장 명의의 소인을 세금 영수필 통지서에 날인하는 의미는 은행 등 수납기관으로부터 그 수납기관에 세금이 정상적으로 입금되었다는 취지의 영수필 통지서가 송부되어 와서 이에 기하여 수납부 정리까지 마쳤으므로 이제 그 영수필 통지서는 보관하면 된다는 점을 확인함에 있는데, 소인이 가지는 의미가 위와 같은 것이라면 이는 하나의 문서로 보아야 한다고 한 사례.

마. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 금품 수수 시기와 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 "직무"에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무도 포함된다.

바. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당하며, 이러한 뇌물성의 유무는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.

사. 횡령 세금에 직할시세인 취득세, 등록세 등과 구세인 재산세, 종합토지세 등 및 국세인 방위세 또는 교육세가 포함되어 있는 경우, 직할시세, 구세 및 국세는 각기 과세주체를 달리하고 세금을 수납할 수 있는 근거 규정도 서로 다르므로, 비록 세금 횡령이라는 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 범행이더라도 직할시세, 구세 및 국세를 횡령한 각 범행을 통틀어 하나의 포괄일죄로 볼 수는 없고 그 피해자 내지 피해법익별로(즉 직할시세, 구세 및 국세별로) 구분하여 별개의 죄가 성립하며, 이 경우 같은 직할시세 또는 같은 구세 중에서 구체적인 세목을 달리하거나 수개의 행위 도중에 공범자에 변동이 있고 때로는 단독범인 경우도 있다 하더라도 그것이 단일하고 계속된 범의 하에 행하여진 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다.

【참조조문】

가.나. 형법 제30조 나.사. 형법 제356조 다.라. 형법 제227조 , 제229조 마.바. 형법 제129조 제1항 사. 제37조

【참조판례】

가. 대법원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결(공1988,1294), 1994.3.8. 선고 93도3154 판결(공1994상,1225), 1994.9.9. 선고 94도1831 판결(공1994하,2690) 다. 대법원 1985.6.25. 선고 85도758 판결(공1985,1089), 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체판결(공1989,1418) 마. 대법원 1984.9.25. 선고 84도1568 판결(공1984,1760), 1992.2.28. 선고 91도3364 판결(공1992,1218), 1994.3.22. 선고 93도2962 판결(공1994상,1372) 바. 대법원 1979.10.10. 선고 78도1793 판결(공1979,12283), 1981.4.28. 선고 80도3323 판결(공1981,13927), 1994.11.4. 선고 94도129 판결(공1994하,3302)

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인들 및 검사

【변 호 인】

변호사 김석휘 외 12인

【원심판결】

서울고등법원 1995.4.27. 선고 95노250, 809(병합) 판결

【주 문】

피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8의 상고 및 검사의 피고인 1, 8, 9에 대한 상고를 각 기각한다.

상고 후의 구금일수 중, 피고인 2, 3, 4, 7에 대하여는 120일씩을, 피고인 5에 대하여는 30일을 각 본형에 각 산입한다.

【이 유】

상고이유(피고인 4, 6의 각 사선변호인 제출의 각 상고이유 보충서는 보충의 범위 내에서)를 본다.

1. 피고인 1, 2, 3의 각 사선변호인과 국선변호인, 피고인 4의 사선변호인, 피고인 2의 각 상고이유 중 공모 여부를 다투는 부분에 대하여

공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 ; 1994.9.9. 선고 94도1831 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심 판결에서 들고 있는 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인 1은 1984.12.5.부터 1988.2.3.까지 제1시 북구청 세무2계장으로, 그후부터 1993.6.30. 명예퇴직할 때까지 북구청 세무1계장으로 근무하여 오면서 북구청의 경우 지방세 중 취득세를 포함하여 일부 세목은 전산화처리가 되지 않아 수작업에 의하여 세금을 부과, 징수하고 있을 뿐만 아니라 구청 세무과에서 부과, 징수 업무 모두를 담당하고 있는 한편 일계표 작성이 마감된 후 영수필 통지서를 위조하여 살짝 영수철에 끼워 넣더라도 영수필 통지서 전부를 세입징수부와 일일이 대조하지 않는 한 사후에도 쉽게 적발이 되지 않는다는 제도상의 취약점과 업무의 과중으로 인하여 징수세금에 대한 일일결산을 하지 않는 데다가 부서장이나 책임자가 부책정리 상태만 확인할 뿐 실제 징수 여부에 관하여는 다른 확인작업을 전혀 하지 않는다는 운영상의 문제점 등을 위와 같이 세무과에 장기근속하면서 경험에 의해 터득한 다음, 과도한 예금유치 경쟁으로 몇 차례 은행직원이 세무과에 은행 수납인을 휴대하고 출장나와 현지에서 세금을 수납하는 기회를 엿보던 중 1988.12.경 위 세무과 내에서 출장나온 농협중앙회 부평지점 직원이 분실한 농협중앙회 부평지점 명의의 수납인 중 "126-1 농협중앙회 부평지점"으로 된 고무인 부분을 피고인 2를 통하여 습득하여 고무인 부분을 고무지우개에 접착제로 붙이고 일부인을 임의 조각한 후 영수필 통지서와 영수증을 위조, 행사하여 세금을 횡령하기로 마음먹고, 같은 세무과 소속 수납직원인 원심 공동피고인 양인숙, 피고인 2 등에게 "내가 잘 아는 농협중앙회 부평지점의 예금수신고를 올려 주는 데 필요하니 세금을 직접 수납한 후 나에게 건네 달라"고 부탁하여 이에 따라 피고인 2 등이 수납한 세금과 함께 납세고지서 서식의 소정란을 기입하여 가져 오면 그 납세고지서 서식 중 구청통보용 영수필 통지서, 납세자보관용 영수증의 각 수납인란에 위와 같이 위조한 농협중앙회 부평지점 수납인을 찍어 마치 세금이 정상적으로 농협중앙회 부평지점에 입금된 것처럼 위 지점 명의의 영수필 통지서, 영수증을 임의로 작성하고, 위 영수증은 그 정을 모르는 납세자에게 우송하여 주거나 피고인 2 등이 납세자로부터 직접 수납할 때 작성한 영수책원부상의 영수증 중 1매와 합철하여 비치·보관하는 한편, 위 영수필 통지서에는, 은행 등 금융기관으로부터 정상적으로 입금통보되어 온 영수필 통지서에 기하여 수납부 정리까지 마친 때에 그렇게 하는 것처럼, 그 하단에 피고인 1 명의의 소인을 찍어 집계가 마감된 세무과 보관의 영수증철에 편철하여 둔 뒤, 수납한 세금을 건네 준 피고인 2 등에게 은행으로부터의 사례금 명목으로 처음에는 200,000원 내지 300,000원씩의 금원을 건네 주다가 차츰 고액을 건네 주는 방식으로 자연스럽게 피고인 2 등을 그의 범행에 끌어 들이고, 나아가 북구청 야유회 장소 등지에서 같은 세무과 소속 직원인 피고인 3, 4 등에게도 위와 같은 방법으로 접근하여 그들로부터도 그들이 수납한 세금과 관련 서류를 받아 위와 같은 방법으로 관련 서류를 조작하여 두고 그 세금을 사례금 명목으로 분배하는 등 임의로 사용하여 왔으며, 한편 세무과 수납직원인 피고인 2, 3, 4 등도 납세자가 세금을 납부하러 오면 납세고지서를 작성·교부하여 납세자로 하여금 은행 등 금융기관에 세금을 납부하도록 하거나 아니면 영수책원부에 의하여 납세자로부터 세금을 수납한 다음 납세고지서를 작성하여 늦어도 그 다음날까지 은행 등 금융기관에 납입하여야 하는데도 이러한 절차를 무시한 채 그들이 직접 수납한 세금과 관련 서류를 계속적으로 피고인 1에게 갖다 주고 그 무렵마다 피고인 1로부터 그들이 갖다 준 세금액수의 30% 정도에 해당하는 돈을 받아 온 사실을 알 수 있는바, 피고인 2, 3, 4 등이 피고인 1로부터 금융기관의 사례금으로 보기에는 과다한 액수의 돈을 그것도 세금을 갖다 줄 때마다 계속적으로 받아 왔던 점으로 보면 위 피고인들은 피고인 1이 세금을 금융기관에 납입하지 아니하고 임의로 사용, 횡령하여 그 중 일부를 분배하여 주는 줄 알고 있었다 할 것이고, 또한 비교적 장기간 위 북구청 세무공무원으로서 근무하여 오면서 그 사무처리과정을 익히 알고 있었을 위 피고인들로서는 금융기관 명의의 영수필 통지서 등 관련 서류를 위조, 허위작성하는 등 조작하여 두지 아니하고는 세금 횡령사실이 쉽게 발각될 것이어서 피고인 1이 무언가 부정한 방법으로 영수필 통지서 등 관련 서류를 조작한다는 것을 능히 짐작하였다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 위 피고인들은 피고인 1로부터 계속하여 돈을 분배받을 생각으로 그들이 수납한 세금과 관련 서류를 피고인 1에게 갖다 주고 횡령한 세금을 분배받아 왔던 것으로, 결국 위 피고인들은 피고인 1의 서류 조작행위를 수단으로 삼아 세금 횡령이라는 목적을 달성하고자 하였던 것이라 할 수 있고, 한편 피고인 1로서도 그 자신이 직접 창구에 나가 납세자로부터 세금을 수납할 처지는 되지 못하여 그가 기도한 세금 횡령을 하기 위하여는 수납직원인 피고인 2, 3, 4 등으로부터 그들이 수납한 세금을 건네 받을 필요가 있어서 위와 같이 횡령한 세금 일부를 분배하여 주고 그들을 범행에 끌어 들인 것이라 할 것이므로, 결국 피고인 1과 피고인 2, 3, 4 등은 서류 조작을 통한 세금 횡령의 범죄를 실현하려는 점에 관하여 적어도 암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 설사 피고인 2, 3, 4 등이 서류 조작에 관한 실행행위에 직접 관여하지 아니하였다 하더라도 피고인 1이 한 서류 조작행위가 사문서위조, 동행사, 허위공문서작성, 동행사의 각 죄에 해당하는 한 이 점에 관하여도 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다 할 것이며, 피고인 1이 관련 서류를 조작하는 방법을 구체적으로 몰랐다거나 일부 정상적으로 처리된 것도 있다고 하여 공모관계를 부정할 수는 없다 할 것이다.

그리고 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없다는 점에서 양자가 구별되는 것임은 소론 주장과 같은바( 당원 1989.4.11.선고 88도1247 판결 참조), 앞서 살펴 본 바에 의하면 피고인 2, 3, 4 등의 행위에는 세금 횡령의 점에 관하여는 물론 서류 조작의 점에 관하여도 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보이고, 그 행위가 단순히 정범의 실행행위를 용이하게 하는 방조행위에 불과하였다고 보이지는 아니하며, 한편 피고인 2, 4의 검찰에서의 진술이 임의성이 없는 것으로 보이지는 아니한다.

원심판결의 이 부분 설시에 다소 미흡하고 착오에 의한 것으로 보이는 점이 없지 않지만, 그 전체적인 취지는 위와 같은 것임이 분명하여 원심의 인정판단은 결국 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공모공동정범 및 정범과 종범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고인 1, 2, 3의 각 사선변호인과 국선변호인, 피고인 2의 각 상고이유 중 허위공문서작성 및 동행사의 점을 다투는 부분에 대하여

형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회 생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는 것으로( 당원 1985.6.25. 선고 85도758 판결 ; 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체 판결 참조), 사람의 동일성을 표시하기 위하여 사용되는 일정한 상형인 인장이나, 사람의 인격상의 동일성 이외의 사항에 대해서 그 동일성을 증명하기 위한 부호인 기호와는 구분되며, 이른바 생략문서라는 것도 그것이 사람 등의 동일성을 나타내는 데에 그치지 않고 그 이외의 사항도 증명, 표시하는 한 이는 인장이나 기호가 아니라 문서로서 취급하여야 할 것이다.

기록에 의하여 살펴 보면, 영수필 통지서의 하단에 찍는 소인은, 원형의 고무인이 3단으로 나뉘어 상단에는 "소인", 하단에는 "피고인 1"이라고 새겨져 있고, 가운데에는 일자란이 있어 그때그때 일자를 바꾸어 가면서 사용할 수 있도록 만들어진 것임을 알 수 있는바, 앞서 살펴 본 북구청 세무과에서의 사무처리과정이나 피고인 1 등의 범행경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 소인을 영수필 통지서에 날인하는 의미는, 은행 등 수납기관으로부터 그 수납기관에 세금이 정상적으로 입금되었다는 취지의 영수필 통지서가 송부되어 와서 이에 기하여 수납부 정리까지 마쳤으므로 이제 그 영수필 통지서는 보관하면 된다는 점을 확인함에 있다 할 것으로서, 이러한 의미는 "소인"이라고 새겨진 부분에 함축되어 있다고 볼 것이다.

소인이 가지는 의미가 위와 같은 것이라면 이는 하나의 문서로 보아야 할 것이고, 이를 가리켜 소론과 같이 단순한 표시 내지 기호에 불과하다 할 수는 없으며, 이 사건 영수필 통지서는 수납기관에서 정상적으로 송부되어 온 것이 아니라 피고인 1 자신이 위조한 것이어서 이에 기하여 수납부를 정리할 수 없는데도 거기에 직접 또는 그 정을 모르는 직원을 통하여 소인을 함으로써 마치 수납기관에서 정상적으로 송부되어 온 영수필 통지서에 기하여 수납부 정리를 마친 것처럼 나타낸 것은 그 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 허위라 할 것이므로, 결국 세무1계장으로서 수납부 정리 및 소인을 담당하여 온 피고인 1이 위와 같이 영수필 통지서에 소인을 한 다음 집계가 마감된 세무과 보관의 영수증철에 편철하여 둔 것은 공무원이 그 직무에 관한 허위의 문서를 작성하여 행사한 것에 다름 없다 할 것이다.

같은 취지에서 피고인 1, 2, 3 등의 위 소인과 관련된 행위를 허위공문서작성 및 동행사죄로 의율처단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 피고인 1의 사선변호인 및 국선변호인의 상고이유 중 증뢰의 점과 피고인 5의 사선변호인, 피고인 6과 그 사선변호인의 각 상고이유에 대하여

(가) 원심이 인용한 제1심 판결에서 들고 있는 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인 1은 당시 북구청 구청장으로 근무하던 피고인 6에게 인사고과 등 편의를 봐 달라는 취지에서 11회에 걸쳐 합계 금 8,300,000원을, 북구청 부구청장으로 근무하던 피고인 5에게 세무계 직원들은 인사이동의 대상이 되지 않도록 하여 주고 인사고과 평점과정에서도 선처하여 달라는 취지에서 그 판시 대토분양권을 양도하는 외에 21회에 걸쳐 합계 금 8,900,000원을, 제1시 세정계장으로 근무하던 원심 공동피고인 2에게 북구청 세무과 업무 자체점검 과정에서 적발된 사항들에 대하여 잘 처리하여 주고 사소한 문제에 대하여는 지적하지 말아 달라는 취지에서 8회에 걸쳐 합계 금 9,000,000원을 각 교부하고, 피고인 5, 6 등이 이를 수수한 사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 간다.

피고인 6은 가택수색을 당한 다음날인 1994.9.17. 02:00경 안가로 연행되어 그 날 14:00경까지 잠을 못자고 식사도 거른 채 반말, 모욕를 받으면서 상부 지시 때문에 구속처벌이 불가피하다는 이야기를 듣고 자포자기의 심정에서 피고인 1의 진술에 맞추어 검사가 부르는 대로 자술서를 작성하였고, 같은 날 작성된 제1회 피의자신문조서에도 그저 서명날인만 하였으며, 그 후 피고인 1의 진술내용과 일부 다른 부분을 바로 잡아야 한다 하여 작성된 제2회 피의자신문조서에도 서명날인만 하였을 뿐이므로 같은 피고인의 검찰 진술은 임의성이 없고 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것도 아니라고 다투는바, 위 자술서 및 제1회 피의자신문조서의 작성경위가 같은 피고인의 위 주장과 같다면 이 부분 진술이 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 하겠으나, 위 제2회 피의자신문조서에 관하여 보면, 같은 피고인도 그 진정성립을 인정하고 있을뿐만 아니라, 이는 위 자술서 및 제1회 피의자신문조서가 작성된 후 13일 지나서 검찰청에서 근무시간 내에 작성된 것으로서, 그 동안 접견이 금지되었다거나 어떤 부당한 대우를 받았다고 볼 만한 아무런 자료도 나타나 있지 아니하며, 또 그 내용도 종전에 합계 금 9,300,000원을 받았다고 진술한 것은 잘못되었다며 합계 금 8,300,000만원을 받은 것으로 정정 진술하고, 일부 혐의사실에 대하여는 부인하고 있는 것으로 되어 있는 점이나, 그 외에 구청장까지 지낸 같은 피고인의 경력이나 사회적 지위 등에 비추어 볼 때, 위 제2회 피의자신문조서까지 그 진술이 임의로 된 것이 아니라거나 이른바 특신상태하에서 행하여진 것이 아니라고 볼 수는 없다 할 것이고, 위 제2회 피의자신문조서와 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서(수사기록 통합 제29권 24면 이하)의 각 진술기재 등에 의하면 피고인 6의 위와 같은 금품 수수 사실이 인정되므로, 원심이 위 제1회 피의자신문조서를 증거로 채택한 것이 잘못이라 하더라도(위 자술서는 증거로 채택되지도 아니하였다) 판결에는 영향이 없다 할 것이며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

피고인 6은 피고인 1의 검찰 진술의 임의성도 다투고 있으나, 피고인 1은 그의 검찰 진술의 임의성을 인정하고 있다.

결국 원심판결에 증거 없이 사실을 인정하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고, 증거재판주의, 강제 등 자백의 증거능력 및 진술의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 논지는 모두 받아 들일 수 없다.

(나) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 금품 수수시기와 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 "직무"에는 법령에 정하여진 직무 뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무도 포함된다(당원 1984.9.25. 선고 84도1568 판결 ; 1992.2.28. 선고 91도3364 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심 판결이 인정한 바와 같이 피고인 6은 구청장으로서 구청의 업무를 전반적으로 지휘·감독하였고, 피고인 5는 부구청장으로서 구청장을 보좌하고 인사위원장을 역임하면서 소속 직원들의 인사고과, 전·보직 등 인사업무를 총괄하였으며, 위 원심공동피고인 2는제1시 세정계장으로 각 구청 지방세 지도점검, 감독 및 제도개선 업무를 담당하였다면, 피고인 1이 앞서 본 바와 같은 취지에서 피고인 5, 6 및 위 원심공동피고인 2에게 금품 등을 교부하고, 피고인 6 등이 같은 취지에서 이를 수수한 것은 직무와 밀접한 관련이 있는 것임이 분명하고, 구체적인 청탁이 없었다 하여 직무관련성을 부정할 것은 아니라 할 것이다.

한편 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다 할 것이며(당원 1994.11.4. 선고 94도129 판결 등 참조), 이러한 뇌물성의 유무는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바( 당원 1981.4.28. 선고 80도3323 판결 참조), 피고인 1이 피고인 5, 6 및 위 원심공동피고인 2에게 교부한 금전이 위와 같은 뇌물에 해당함은 분명하고, 그 액수 등으로 보아 사교적 의례에 불과한 것이라 할 수는 없으며, 피고인 1이 피고인 5에게 대토분양권을 양도한 것도, 그 양도 당시인 1988.12. 말경(피고인 5는 1988.8. 초경이라고 주장한다)은 이미 부동산 투기의 바람이 일어나 부동산 시세가 급등하던 시점이었고, 피고인 5는 위와 같이 양도받은 후 2년 남짓 지나 4배 이상의 가격으로 전매하였으며, 위 대토분양권은 3년 내에 양도하지 못한다는 제한이 있었지만 사실상 전매가 행하여졌고, 3년이 지나면 양도가 얼마든지 가능한 점 등으로 보면, 투기적 기회의 제공으로서 뇌물에 해당한다 할 것이고, 피고인 5가 위 대토분양권을 양도받으면서 투기적 기회를 제공받는다는 점에 관한 인식이 없었다고 볼 수는 없다.

소론 지적의 판례 중 위에서 인용한 것 이외에는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

같은 취지의 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 및 뇌물성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 피고인 1의 사선변호인과 국선변호인의 나머지 상고이유에 대하여

(가) 기록에 의하여 살펴 보면, 피고인 1이 제1심 제1판결 별지(이하 '별지'라 한다) 1의 연번 272,274번은 원심 공동피고인 양인숙과, 별지 7의 연번 302 내지 310번은 피고인 3과 각 공모하여 범행한 것이라고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

(나) 피고인 안영휘 등이 횡령한 이 사건 세금에는 직할시세인 취득세, 등록세 등과 구세인 재산세, 종합토지세 등 및 국세인 방위세 또는 교육세가 포함되어 있는바, 직할시세, 구세 및 국세는 각기 과세주체를 달리 하고 또 피고인 안영휘 등이 이들 세금을 수납할 수 있는 근거 규정도 서로 다르므로, 비록 이 사건 범행이 세금 횡령이라는 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 범행이기는 하지만, 직할시세, 구세 및 국세를 횡령한 각 범행을 통틀어 하나의 포괄일죄로 볼 수는 없고, 그 피해자 내지 피해법익별로(즉 직할시세, 구세 및 국세별로) 구분하여 별개의 죄가 성립한다 고 볼 것이다.

그리고 이 경우 같은 직할시세 또는 같은 구세 중에서 구체적인 세목을 달리 하거나, 수개의 행위 도중에 공범자에 변동이 있고 때로는 단독범인 경우도 있다 하더라도, 그것이 단일하고 계속된 범의 하에 행하여진 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인 1이 횡령한 직할시세의 합계가 50억 원 이상이 된다 하여 이 점에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 포괄 일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

(다) 그리고 이 사건 범행의 죄질, 피해액수, 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피해액의 상당 부분을 변상하였다는 등 소론이 지적하는 사정을 참작하더라도 피고인 1에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고는 보이지 아니한다.

위 각 논지는 어느 것이나 이유 없다.

5. 피고인 2와 그 사선변호인 및 국선변호인의 나머지 상고이유에 대하여

(가) 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 소론 지적의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 수긍되므로, 원심판결에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

별지 45의 5, 6, 7번과 관련된 허위공문서작성, 동행사의 점에 대하여 무죄가 선고된 것은 이 부분은 등록세에 관한 것으로 등록세 징수절차에 있어서는 영수필 통지서에 세무공무원이 소인을 날인하는 절차가 없다는 이유 때문이었으므로, 위 부분 허위공문서작성, 동행사의 점이 무죄로 인정되었다고 하여 그 부분 관련 사문서위조, 동행사, 횡령의 점도 당연히 무죄로 인정되어야만 하는 것은 아니고, 계좌추적 과정에서 밝혀진 피고인 1의 별지 38 내지 43의 범죄사실에 관한 공범자들은 현재 도피중이어서 기소되지 아니한 것 뿐이다.

그리고 위와 같이 원심이 그 판시와 같이 피고인 2의 범죄사실을 인정한 것이 수긍이 가는 이상 매 횡령시마다 가담한 것이 아니라는 취지의 항소이유에 대하여 원심이 별도로 판단하지 아니한 것이 잘못이라 하더라도 판결에 영향이 있다 할 수 없다.

(나) 피고인 8에게 금 2,000,000원을 증재한 점에 관한 원심의 인정판단은 아래에서 살펴 보는 바와 같이 정당하다.

(다) 원심은 피고인 2가 건설업체로부터 뇌물을 수수하는 과정에서 협박과 압력을 가하였다고 인정한 것은 아니고, 한편 이 사건 범행의 죄질, 피해액수, 가담 정도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 자수한 점 등을 참작하더라도 피고인 2에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고는 보이지 아니한다.

논지는 모두 이유 없다.

6. 피고인 4의 사선변호인의 나머지 상고이유에 대하여

(가) 기록에 의하면, 별지 9의 연번 41번 범죄사실은 당초 공소장에는 포함되어 있지 아니하다가 1994.11.15.자 공소장변경허가신청서에 포함되어 제1심 제1회 공판기일에 그 공소장변경이 허가되었음을 알 수 있으므로, 원심이 위 범죄사실을 유죄로 인정하였다 하여 불고불리의 원칙에 위배하였다 할 수 없다.

(나) 별지 9의 연번 21번의 횡령 세액이 금 1,320,000원인데도 금 11,220,000원으로 잘못 인정하였음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록에 의하면, 이는 납기내 금액 금 1,100,000원을 금 11,000,000원인 것으로 착오를 일으켰기 때문에 그렇게 된 것으로 보일 뿐만 아니라, 설사 그렇지 않더라도 포괄 일죄의 관계에 있는 이 사건 횡령범행으로 인한 전체 횡령액수가 1억원 이상이 되는 이 사건에서 위와 같은 정도의 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤다고 보이지는 아니한다.

(다) 기록에 의하여 살펴 보면, 별지 9의 연번 46번은 피고인 4가 피고인 1, 원심 공동피고인 이흥호와 공모하여 저지른 것이라고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

7. 피고인 7의 사선변호인의 상고이유에 대하여

원심이 피고인 7의 허위공문서작성, 동행사의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 모두 공소를 기각하면서도 같은 피고인에 대한 법령의 적용에 있어서 허위공문서작성 및 동행사죄에 관한 법조를 나열하고 있는 것은 단순한 오기에 불과한 것으로 보이고, 또 원심은 허위공문서작성 또는 동행사죄를 가장 중한 죄로 보아 경합범가중을 한 것도 아니므로, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

8. 피고인 8의 사선변호인의 상고이유에 대하여

관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 피고인 8이 피고인 2로부터 그 판시와 같은 경위로 금 2,000,000원을 교부받았다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 피고인 8에 대하여는 징역 10년 미만이 선고되었으므로 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

9. 검사의 상고이유에 대하여

(가) 피고인 1이 직할시세를 횡령한 부분과 구세를 횡령한 부분이 별개의 죄임은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 포괄일죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.

(나) 원심은, 피고인 9가 피고인 1로부터 금 20,000,000원을 받은 것은 그 직무와 아무런 관련 없는 단순한 금전소비대차관계에 불과하다는 이유로, 그리고 피고인 8이 그 직무에 관하여 피고인 1로부터 금 10,000,000원을 교부받았다는 점에 부합하는 증거는 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피고인 1, 8, 9에 대한 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

논지는 모두 이유 없다.

10. 그러므로 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들 및 검사의 피고인 1, 8, 9에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 2, 3, 4, 5, 7에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 각 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

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손해배상

[대법원 68다305 1969. 1. 28.]

【판시사항】

가. 책임해제를 주장하는 주식회사 이사는 회사의 정기총회에 제출 승인된 서류에 그 책임사유가 기재되어 있는 사실을 입증하여야 한다.

나. 주식회사 이사의 임무해태로 인한 회사의 손해배상 청구권은 일반 소멸시효기간인 10년이 지나야 소멸시효가 완성 한다.

【판결요지】

가. 책임해제를 주장하는 주식회사 이사는 회사의 정기총회에 제출 승인된 서류에 그 책임사유가 기재되어 있는 사실을 입증하여야 한다.

나. 주식회사 이사의 임무해태로 인한 회사의 손해배상청구권은 일반 소멸시효기간인 10년이 지나야 소멸시효가 완성한다.

【참조조문】

상법 제399조, 제450조, 구상법 제284조, 민법 제162조

【전문】

【원고, 피상고인】

한국광업진흥 주식회사 (소송대리인 변호사 이종관)

【피고, 상고인】

백성욱 외 1인 (소송대리인 변호사 김갑수 외 1인)

【원 판 결】

서울고등법원 1968. 1. 16. 선고, 65나2141 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고등 소송 대리인 김갑수의 상고 이유 제1점에 대하여,

원심은 적법히 채택한 여러 증거에 의하여 원고회사가 소외 원천상사주식회사와 흑중석매매계약을 체결할 당시인 1955. 7.월부터 1956. 9월까지의 원고회사 청양광산의 흑중석생산실정은 늘 월 20톤 미만임에도 불구하고 피고들은 그당시 원고회사의 이사로서 책임인도량을 원 20톤으로 약정하였고 특히 1956. 3월까지 약정한 제1차 인도량중 35.95톤을 인도하지 못하였음에도 불구하고 제2차로 위 소외 회사와 흑중석매매계약을 체결함에 있어서 월20톤씩 인도하기로 약정하고 같은해 9월까지 약정한 인도량중 48.894톤을 인도하지 못한 사실을 인정한 다음 원고회사의 위 광산에서 생산할 수 있는 흑중석이 월 20톤 미만이므로 그 당시의 위와같은 생산실적을 참작한다면 위 소외회사에게 월 20톤씩 인도할 수 없음에도 불구하고 당시의 생산실적으로는 따를 수 없는 과대한 수량으로 위 소외 회사에게 흑중석 인도약정을 한 것은 원고회사의 이사였던 피고들이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하고 원고회사의 업무를 충분히 검토하지 아니한채 경솔히 이를 처리하여 이사로서의 임무를 해태한 것이라고 판단하였는바 이는 원고회사 청양광산의 종래의 흑중석 생산실적이 늘 월간 20톤에 미달하였으므로 원고회사의 이사였던 피고들이 원고 회사의 업무를 충분히 검토하였다면 월 20톤 이상의 흑중석 인도약정은 할 수 없었을 것인데, 피고들이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하고 경솔히 위 생산실적으로는 따를 수 없는 월 20톤 이상의 흑중석 인도약정을 한것이 피고들의 이사로서의 임무를 해태한 것이라는 취지임이 분명하며 원심이 이와같이 피고들의 임무해태를 인정한 과정에 있어서 법률해석을 그릇하였거나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 생산실적으로는 따를수 없는 과다한 양의 흑중석 매매계약을 한점에 피고들의 임무해태가 있다고 인정한 이상 더 나아가 청양광산의 흑중석 생산량이 월 20톤에 미달한 것이 피고들의 임무해태로 인한것인지를 따져 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없을 것임으로 논지 채택할 수 없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여,

주식회사의 이사가 구상법 제284조의 규정에 의하여 그 책임을 해제한 것으로 간주 되려면, 동법 제283조의 규정에 의하여, 동법 제281조에 규정된 서류를 정기 주주총회에 제출하여 그 승인을 받아야 하는 것이고 그 서류에 기재 되지 아니한 사항에 대하여는 책임이 해제되지 아니 한다고 하여야 할 것인 바 기록에 의하여 피고들의 전입증을 검토하여 보아도 원고 회사 주주총회에 제출된 제22기 영업 보고서(을 제2호 증의 1, 2)와 제31기 영업보고서 (을 제3호증의 1,2)에 소외 원천상사 주식회사로 부터 중석매매 계약금으로 금 25,000,000환(구화)과 7,261,000환이 수입되었다고 기재된 명세표가 있을 뿐이고 본건에 있어서 피고들의 임무 해태가 있다고한 생산 실적으로는 따를 수 없는 과다한 양의 흑 중석 매매 계약을 피고들이 위 소외 회사와 체결하고 그로 인하여 원고 회사에게 손해 배상을 하여야 한다는 점이나 그 배상액을 지출 하였다는 점에 대하여 원고 회사의 정기 주주총회에 제출한 서류에 기재되어 있다고 인정 할 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없으므로 위 각 영업 보고서에 기재된 수입금에 대해서는 위 총회의 승인을 얻었다고 할 것이나 그 각 보고서에 기재 되지 아니한 사유나 지출에 대하여 위 총회의 승인이 있었다고는 할 수 없는 것이니 그와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 하여야 할 것이고 위와 같이 각 영업 보고서에 그 수입금이 기재 되었으니 그에 관한 모든 계약 사항이 승인된 것이라는 취지의 주장은 받아 들일 것이 못되며 「책임 해제를 주장하는 주식회사의 이사는 그 회사의 주주총회에 제출 승인된 서류에 그 책임 사유가 기재되어 있다는 것을 입증 할 책임을 져야한다고 할 것이니」 본 건에 있어서는 주주총회에 피고들의 책임 사항에 관한 서류를 제출하고 승인을 받았다는 사실의 입증 책임이 피고들에게 있다고 하여야 할 것이므로 원판결에 소론과 같이 입증 책임의 분배에 관한 법리 오해가 있다고 할 수 없어 논지 이유 없다.

피고 이종환 소송 대리인의 제1점에 대하여,

주식회사의 이사는 선량한 관리자의 주의를 다하여 법률상 부담하고 있는 의무를 이행하여 회사의 이익을 도모하고 그 손실을 예방할 직책이 있다고 할 것이므로 직접 회사의 업무에 관여하지 않는 이사라 할지라도 다른 이사가 그 업무에 관하여 임무를 위배하여 회사에 손해를 발생케 하였을 때에는 그 이사와 공동의 임무해태에 의하여 생긴 손해로서 회사에 대하여 연대배상의 책임이 있다고 하여야 할 것인바, 더욱이 원심은 적법히 취사선택한 각 증거에 의하여 피고 이종환이 원고회사의 이사로서 본건 임무해태가 있다고 하는 소외 원천상사주식회사와의 두차례에 걸친 흑중석 매매계약에 관여하고 있다고 인정하고 있으므로 (피고의용의 을제1호증의 1,3에 의하면 위 매매계약이 피고 이종환 명의로 되어 있음) 피고 백성욱과 공동으로 임무해태가 있다고 하여 원고회사에 대하여 연대하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 원판결은 정당하고 원고의 본건 솟장의 전후를 살펴보면 같은 솟장에 소론과 같이 6개월간에 120톤을 인도하였을뿐 48.894톤을 인도치 못하였다고 기재된 것은 120톤을 인도하여야 할 것임에도 불구하고 그중 71.106톤의 흑중석을 인도하였을 뿐 48.894톤을 인도치 못하였다고의 오기임이 분명하며 원고는 1966. 7. 15.자 준비서면으로 위와같이 정정하였음이 기록에 의하여 뚜렷하니 위 오기된 부분을 들어 제2차 계약분이 전부 이행된 것이라고 하는 주장은 받아들일 것이 되지 못한다 할 것이고 그 외 원심이 피고들의 임무해태가 있다고 인정한 점에 심리미진의 잘못이 있음을 찾어볼 수 없으므로 논지 모두 이유없다 할 것이며,

같은 상고이유 제2점에 대하여,

원판결이 피고들의 회사에 대한 임무해태로 인한 책임이 해제되지 아니하였다고 판단한 것은 위 피고 등 소송대리인 상고이유 제2점에서 판단한 바와같이 주주총회에 제출된 서류에 그 책임사항인 본건 손해발생원인과 손해액 지불에 관하여 기재되지 아니하였다는 것을 이유로 하는 것이고 따라서 주주총회에 제출된 계산서에 기재되지 않은 사항을 증인이 증언하였다고 하여 위 서류에 기재된 것과 같이 되는 것이 아니므로 그에 관한 증인 김종석의 증언을 배척한 점에 채증법칙에 위배된 잘못이 있다고 할 수 없어 논지 이유 없다.

같은 상고이유 제3점에 대하여, 주식회사 이사의 회사에 대한 임무 해태의 손해 배상 책임은 민법의 불법행위 책임과는 다른 것으로서 상법이 인정한 일종의 특수한 계약책임이라고 하여야 할 것이므로 민법의 불법 행위에 관한 시효의 규정이 적용될 것이 아니고 일반 시효에 관한 규정이 적용 되어야 할 것이다. 본건에 있어서는 원고 회사가 소외 원천상사주식회사에 대하여 손해 배상을 하기로 결정 한 때에 원고 회사는 피고들에게 배상 청구권을 취득하였다고 할 것이며 따라서 그 때부터 시효 기간이 진행 된다고 하여야 할 것임은 소론과 같다 할 것이고 이점에 있어서 판시를 달리한 원심은 본건 손해 배상 청구권의 소멸시효 기산에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 원고회사의 본건 손해 배상 청구권은 일반 소멸시효 기간인 10년이 경과되지 아니 하므로서 소멸시효가 완성된 것이라고 할 수 없어 원판결의 결과에는 영향이 없으므로 결국 논지는 받아 들일 수 없는 것이다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 이유없다고 하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

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특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반

[대법원, 89도1012, 1989. 10. 13.]

【판시사항】

이사회 또는 주주총회의 불법한 내용의 결의에 따른 대표이사의 직무수행과 배임죄의 성부(적극)

【판결요지】

대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화 될 수는 없다.

【참조조문】

형법 제355조 제2항, 상법 제382조 제2항

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 김춘봉

【원심판결】

서울고등법원 1989.4.21. 선고 88노2448 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대하여,

상고논지는 대표이사는 상법과 정관에 규정된 바에 따라 이사회나 주주총회에서 결의 위임된 업무를 집행하는 집행기관에 불과하므로 피고인의 이 사건 공소사실로 적시된 행위가 이사회 또는 주주총회의 결의 또는 승인하여 이루어진 이상 이로써 피고인의 회사에 대한 성실의무를 위반하였다거나 배임의 범의가 있다고 할 수 없다는 취지이나 대표이사는 회사를 위하여 성실하게 그 직무를 수행할 의무가 있는 것이고 이사회 또는 주주총회의 결의가 있다고 하더라도 그 결의내용이 회사채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있다 할 것이다.

그러므로 회사의 대표이사가 업무에 위배하는 행위를 하므로 서 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 배임행위가 정당화될 수는 없다고 할 것이다.

원심판결에 소론과 같은 배임죄의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여,

원심판결의 사실인정을 기록과 대조하여 살펴보면 그 증거판단과 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없는 것이다.

3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

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