김에스더 노무사 - 2022 2차 노동법 총평 및 해설

[25기 김에스더]

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안녕하세요. YES THE 노동법, 김에스더 노무사입니다!

시험 보느라 고생 많으셨습니다. 노동법 총평 및 해설을 공유합니다.

-총 평-

1. 난이도 평이

최신판례의 비중은 높았으나, 생소한 판례는 아니었기에 대체적으로 숙지하고 계셨을 것입니다. 고전적인 쟁점들(전직, 교섭단위분리 등)이 출제되지 않아 아쉬움은 있습니다만 노무사시험은 당장 실무에 투입해도 전문적 역량을 발휘할 수 있는 “실무전문가”를 뽑는 시험이기에 이 정도의 최신판례는 당연히 숙지하고 있는 것으로 전제하였을 것입니다.

2. 최근 2년 이내, 평석 있는 최신판례의 출제비중 100%

최근 2년 이내에 선고된 판례들로만 구성된 이례적인 시험이었습니다. 최근에 선고된 판례가 상당히 중요해졌습니다. 그러면 수험생에게 모든 최신판례를 파악하라는 의미일까요? 그렇지 않습니다. 학계 또는 실무에서 중요하게 다뤄지는 최신판례들이 출제됩니다. 중요하게 다뤄지기 때문에 평석이 존재하는데, 이러한 대상판결을 선정하여 학습했다면 어렵지 않았던 시험이었을 것입니다.

지난 3월에 4시간 동안 최신판례특강을 진행하였습니다. 모든 최신판례를 다룬 것은 아니고, 교수님 평석이 있는 판례 16개만 사실관계부터 원심의 태도 그리고 대법원 판례까지 깊이 있게 다뤄보았습니다. 그중 4개(나머지는 강의에서 소개)의 판례가 올해 시험에 출제되었습니다.

앞으로도 최신판례특강은 매해 업데이트할 예정입니다.

3. 사실관계를 정확히 파악하자.

실제 사실관계를 그대로 출제한 문제가 많았습니다. 판례의 사실관계를 각색해서 출제하기도 하지만, 동일하게 출제한 것으로 보아 대상판결 본래의 중요성을 다시 한번 강조려는 취지로 보입니다. 법리를 응용하기에 앞서 기본을 다지는 것이 무엇보다 중요합니다.

-해 설-

<1교시>

[제1-1문(30점): 저성과자에 대한 통상해고의 정당성]

여러차례 풀어본 쟁점인지라 완벽에 가까운 답안을 서술하셨을 것으로 생각합니다.

저성과자에 대한 통상해고의 정당성을 판단하기 위해서는 (1)인사평가가 객관적이고 공정한지, 그렇다는 전제하에 (2)요구되는 최소한의 실적에 미치지 못하여 사회통념상 고용관계를 지속할 수 없는 정도인지를 검토해야 합니다. (1)은 공정하다고 결론지어야 (2)에 대한 디테일한 논의를 할 수 있겠지요.

다행히도 물음에서 쟁점을 그대로 언급해줍니다.

“甲은 A회사의 (1)인사평가 제도가 불공정하고 자의적이며 자신에 대한 해고처분이 (2) 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우에 해당하지 않으므로 정당한 이유가 없는 해고로서 무효라고 주장”합니다.

논점의 정리와 사안의 적용에서 이와 같은 내용을 분설하여 서술하시되, (1)은 당연한 전제이므로 (2)에 집중하여 서술해야 합니다.

결론) 해고는 정당하므로 甲의 주장은 타당하지 않다.

[제1-2문(20점) : 해고서면통지]

해고서면통지규정의 취지를 강조하며 사안을 풀이했다면, 어렵지 않았을 것입니다.

대상판결에서는 해고사유를 “전혀”기재하지 않았습니다. 이 문제는 “귀하가 당사의 사직권유를 거부함에 따라 귀하와의 근로계약관계를 종료함을 통지합니다.”라고 하여 사직권유 거부라는 사유를 언급하고는 있습니다. 그런데 이는 실질적인 사유(업무 저성과)와는 전혀 무관한 것으로 사실상 해고사유를 기재하지 않은 것과 마찬가지입니다.

결론) 해고통지는 근로기준법을 위반하였으므로 A사의 주장은 타당하지 않다.

[제2문(25점) : 통상임금과 재직자요건]

재직자요건의 존부에 대한 문제입니다. 이 문제는 단순히 소/정/일/고만 판단해서는 안되고 반드시 재직자요건의 해석법리를 짚고 넘어가야 합니다.

판례는 재직자요건이 있으면 고정성을 부정합니다. 아직까진 재직자요건을 그 자체로 무효라고 단정하지 않습니다. 그렇기에 재직자요건이 존재하는지가 중요합니다.

지문에서 단협에 따르면 “입사, 복직, 휴직”하는 사람의 정기상여금은 일할지급한다고 되어있습니다. 엄밀히는 “퇴직”이 들어가 있지 않죠. 재직자 요건을 두고 분쟁이 발생할 수 있는 구조입니다.

곧이어 “한편”이란 문구를 사용하여 취업규칙 및 사업장 실태/관행에 대해 설명합니다. 앞서 언급한 단협의 내용과는 다른 사실관계가 펼쳐질 것임을 예상케 하는 대목입니다. 취업규칙에는 임금은 일할계산하고, 정기상여금은 재직자에게 지급한다고 되어있습니다. 두가지 내용을 종합하면 정기상여금은 임금이므로 재직자요건에도 불구하고 일할지급되므로 고정성이 인정됩니다. 여기에서 끝내면 안됩니다. 이 문제에서 가장 중요한 부분은 “A회사가 실제로 지급일 이전에 퇴직한 근로자에게 정기상여금을 일할 지급하지 않았음을 확인할 수 있는 객관적인 자료는 없었다”는 것입니다. 즉, 정기상여금의 지급실태 및 관행, 노사인식은 정기상여금을 퇴사자에게도 일할계산하는 것입니다.

단협의 규정만 볼 것이 아니라, 취업규칙의 내용 및 관행 등의 제반사정도 종합하여 신중하게 판단한다면, 정기상여금은 퇴직자에게도 일할지급됩니다. 그러므로 고정성을 부정시키는 재직자요건은 존재하지 않습니다. 정기상여금은 정기/일률성도 인정되므로 통상임금에 해당합니다.

결론) 정기상여금은 고정성이 있는 통상임금에 해당한다.

<2교시>

[제1-1문(30점) : 도급인에 대한 형사상 위법여부]

(1)퇴거요구에 불응한 것이 (2)형사상 위법한지 묻고 있습니다.

도급인 사업장내 쟁의행위와 형사면책법리는 기본전제가 수급인 노동조합의 쟁의행위가 정당하다는 것입니다. 그래서 (1)쟁의행위의 정당성을 언급한 후, 그렇다는 전제하에 (2)형사상 위법여부를 판단해야 합니다.

(1) 쟁의행위의 정당성 ⇒ 부수적 쟁점

“퇴거요구”라는 표현을 언급한 점에서 노동조합이 사업장을 점거하는 상황임이 예측됩니다. 점거를 포함한 쟁의행위의 정당성을 먼저 판단합니다.

제반사정(주/목/시/절/방)에 비추어 쟁의행위는 정당합니다.

(2) 형사상 위법한지 ⇒ 핵심쟁점이므로 자세히 서술

법리 및 적용에 있어서도 최대한 분량을 확보해야 하는 부분입니다. 특히 사안의 적용에서 쟁의행위의 목적·경위, 방식, 업무수행이 중단되는 정도, 관행 등의 판단요소를 사실관계에 대입하며 최대한 구체적으로 서술해야 합니다.

결론) 퇴거요구에 불응한 것은 형사적으로 위법하지 않으므로 A공사의 주장은 정당하지 않다.

[제1-2문(20점) : 대체근로 저지행위의 형사상 위법여부]

주장의 정당성을 판단하기 위해서는 (1)대체근로가 위법해야 하고, 그렇다는 전제하에 (2)형사상으로 위법한지 검토해야 합니다.

(1) 대체근로의 위법성

C회사는 B회사 노동조합이 파업에 돌입하자 당일인 2022. 6. 25. 고용한 근로자 5명을 투입하여 중단된 업무를 수행하도록 합니다. B회사 사업과 관계없는 자를 대체한 것은 분명합니다. 그리고 대체시기를 보았을 때 대체의도 역시 인정됩니다.

cf. 대체근로 위반시의 처벌주체를 묻는 문제가 아니기 때문에, 대체근로 투입 주체인 C사에 몰두하지 마시고 대체근로행위 자체의 위법성만 평가해주어야 합니다.

(2) 위법성 조각 여부

甲과 乙은 고함을 지르고 청소를 하지 못하게 업무를 방해하는 등의 행위를 하였습니다. 그러나 이로 인해 미관이 “일시적 훼손”되었고 통행에 “다소” 불편을 초래했기 때문에 사회상규상 용인되는 행위로 평가됩니다.

결론) 대체근로 저지행위는 형사상 위법하지 않다. A공사와 C회사의 주장은 정당하지 않다.

[제2문(25점) : 산별노조 간부의 조합활동의 정당성]

너무나 중요한 쟁점이었고 원래의 사실관계가 그대로 출제되어서 해설이 필요할까 싶습니다.

조합활동의 정당성 중 특히 시기 또는 방법의 정당성이 문제되고, 이는 조합활동의 필요성과 시설관리권 등의 침해정도를 비교형량하여 실질적으로 판단해야 합니다.

다만, 사안의 적용시에는 최종적인 조합활동의 정당성을 평가해야 하기에 주/목/시/방을 모두 검토합니다. 문단구조까지 설명을 드렸었는데

문단을

(1) 주/목

(2) 시/방으로 나누어 서술한다면 핵심쟁점이 더욱 돋보이겠죠.

결론) 정당한 조합활동에 해당한다.

2022 노동법 총평 및 해설.pdf

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끝으로.

개인적으로는 작은? 부상이 있었기에 절대 잊지 못할 한 해가 될 것 같습니다. 여러분 덕분에 힘을 내어 강의할 수 있었습니다. 그동안 믿고 따라와주셔서 깊이 감사드립니다.

시험보시느라 고생 많으셨습니다. 결과는 누구도 알지 못합니다. 그러니 결과가 나오기 전까지 일희일비할 필요가 전혀 없습니다(물론 전 소인배라 그랬습니다만). 후회없이 털고 나오셨다면 그것으로 충분합니다. 시험장 나오면서, 다 잊으신거죠? 뒤도 돌아보지 말고 휴식을 즐기세요. 실무가면 어차피 평생 노동법만 진하게 해야 합니다. 그러니 지금은, 노동법을 향한 애정은 유지하되, 법리는 잠깐 놓으셔도 됩니다.

YES THE 노동법을 믿고 따라와 주신 분들에게 특히 감사드립니다.

우리는 반드시 우상향할 것입니다!

[크디비]

쌤 덕분에 버텼습니다❣️

[라면좋아용ㅇ]

감사합니다:)

[이사일일이]

감사합니다 쌤!

[김성1]

감사합니다~~

[스티브 유]

너무 감사합니다🥰