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천 진 호*
Ⅰ. 문제제기
형법 제230조는 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 행태를 공문서부정행사죄로 규 율하여 2년이하의 징역이나 금고 또는 500만원이하의 벌금에 처하게끔 규정하고 있다.1) 공문서부정행 사죄의 성립요건과 관련하여 다수견해와 종전의 대법원판례는 “공문서부정행사죄는 사용권한자와 용 도가 특정되어 작성된 공문서를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으 로 그 사용목적에 따라 행사하거나 또는 형식상 사용권한이 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하 게 행사하는 경우에 성립한다”라는 입장을 취해 왔다. 따라서 예를 들어 신분확인을 위하여 제3자로 부터 주민등록증 제시를 요구받은 자가 타인의 운전면허증을 제시한 행위에 대하여 다수견해와 종전의 판례는 운전면허증은 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 자임을 증명하는 공문서로서 본래의 사용목적은 자동차를 운전할 때에 이를 지니고 있어야 하고 운전중에 경찰공무원으로부터 증명 서의 제시요구를 받을 때에 이를 제시하도록 그 사용목적이 특정되어 있을 뿐 소지자의 신분의 동일성 을 증명하는 데 있는 것이 아니므로 신분확인을 위하여 이를 제시한 것이라면, 이와 같은 운전면허증 의 제시행위는 그 사용목적에 따른 제시행위라고 할 수 없어 형법 제230조가 규정한 공문서부정행사죄 에 해당하지 아니하는 것으로 해석해 왔다. 그런데 대법원은 2001.4.19. 선고 2000도1985 전원합의체판결에서2) 제3자로부터 신분확인을 위한
* 경북대학교 법과대학 법학부 교수 1) 본 조는 1931년 일본 형법가안 제312조의 영향을 받아 이루어진 것으로, 현행 일본 형법에는 공사문서부정행사죄의 규정이 없다.
2) 판례공보 2001,1185. 본 사건은 피고인 라ㅇㅇ(24세)이 1999.7. 하순경 서울 노원구 상계동 번지 불상 소재 주택가 부근 노상에서 피해자 윤ㅇㅇ이 그 곳에 떨어뜨린 동인 소유의 제1종 보통운전면허증 1장을 주어 필요한 절차를 밟지 아니한 채 가지고 가 이를 횡령하고, 같은 해 9.20. 18:00경 자동차운전면허 없이 서울 강남구 논현동 번지 불상 소재 게임방 앞 노상에서부터 의정부시 의정부 1동 소재 황해장 여관 앞 노상까지 30km 정도 서울 50나4284호 소나타 승용차를 운전한 후 같은 여관 앞 노상에서 주차문제로 피해자인 여관주인 최ㅇㅇ와 다투던 중 공소외 김ㅇㅇ는 양손으로 피해자의 멱살을 잡아 흔들고 피고인은 양손으로 피해자의 허리를 밀어 땅바닥에 넘 어뜨려 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 우측 제3,5번 늑골절상을 가했다는 혐의로 의정부경찰서 중부파출소에서 현행범으로 체포되어 조사를 받던 중 그 파출소 소속 경장 남ㅇㅇ으로부터 운전면허증의 제시를 요구받자 횡령하여 소지 중이던 서울지방경찰 청장 발행의 공문서인 윤ㅇㅇ의 제1종 보통운전면허증을 마치 자신의 운전면허증인 것처럼 제시하였다는 사실로 점유이탈물횡령폭 력행위등처벌에관한법률위반도로교통법위반(무면허운전)공문서부정행사로 기소되었다. 제1심인 서울지방법원 의정부지원은 피고인의 법정진술과 적법하게 채택되어 조사된 증거들에 의하여 피고인에 대한 공소사실은 그 증명이 있다고 하여 피고인을 점유이탈물횡령죄폭력행위등처벌에관한법률위반죄도로교통법위반죄(무면허운전)공문서부정행사 죄의 실체적 경합범으로 징역 8월에 처하였고(서울지방법원 의정부지원 2000.1.21. 선고 99고단4324 판결), 이에 피고인이 원심법 원인 제1심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 이유로 항소하였으며, 항소심인 서울지방법원 제3형사부는 “원심이 증거의 요지를 단지 ‘피고인의 법정진술과 적법하게 채택된 증거들’로만 기재하였다면, 이는 결국 원심이 증거 없이 그 범죄사실을 인정하였거나 형 사소송법 제323조 제1항을 위반한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다”는 이유 로 항소이유에 관하여 판단함이 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하면서 피고인을 징역 8월에 처 하면서 피고인이 아직 징역형으로 처벌받은 전과가 없고 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우 피해자가 그 범행을 유발한 측면 도 있다는 점에서 집행유예 2년을 선고하였다. 특히 항소심은 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사의 점에 관해서는 종전의 대법원판결에 입각하여 “운전면허증은 운전면허시험 에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 자임을 증명하는 공문서로서 그 본래의 사용목적은 자동차를 운전할 때에 이를 지니고 있어야 하고, 운전중에 경찰공무원으로부터 그 증명서의 제시를 요구를 받은 때에 이를 제시하는데 있는 것일 뿐 그 소지자의 신분의 동일 성을 증명하는데 있는 것은 아니므로, 경찰관에게 자신의 인적 사항을 속이기 위하여 다른 사람에게 발급된 운전면허증을 제시하였 다 하여도 이는 운전면허증의 사용목적에 따른 행사라고 할 수 없고, 따라서 피고인이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 피의자로 서 그 신분을 확인하려는 경찰공무원에게 자신의 인적사항을 속이기 위하여 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 운전면허증의
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신분증명서(주민등록증)의 제시를 요구받고 자신의 인적 사항을 속이기 위하여 다른 사람의 운전면허 증을 제시한 행위에 대하여 공문서부정행사죄의 성립을 부정한 종전의 판결들을 변경하고 공문서부정 행사죄의 성립을 인정하였다. 2000도1985 전원합의체판결과 관련하여 형법 해석상 논의될 수 있는 쟁점들은 먼저, 피고인에게 불 리한 판례의 변경에도 소급효금지원칙이 적용되느냐, 즉 피고인에게 불리하게 종전의 판결을 변경한 경우에 변경된 판례를 당해 사건에 적용할 수 있는가의 문제와,3) 운전할 수 있는 자격이 화체(化體)된 타인의 운전면허증 등을 신분확인을 위하여 제시한 경우에도 공문서부정행사죄가 성립하느냐, 즉 공문 서부정행사죄에 있어서 부정행사의 개념 내지 그 성립범위를 어디까지로 볼 것인가이다. 또한 소송법 적으로는 만일 수사과정에서 자신의 인적사항을 속이기 위하여 다른 사람의 운전면허증을 제시하여 공 소장에 피고인의 성명이 잘못 기재된 경우에 피고인을 누구로 볼 것인가, 즉 타인의 성명을 모용한 경 우에 피고인의 특정이 문제될 수 있다. 본 연구에서는 형법 해석상의 논점 중 후자, 즉 신분확인을 위하여 타인의 운전면허증 등을 제시한 경우에 공문서부정행사죄의 성립 여부와 관련하여 먼저 공문서부정행사죄의 객관적 구성요건표지인 행 위객체에 대한 학설과 판례의 입장을 살펴본 다음(Ⅱ), 행위태양인 “부정행사”의 개념에 대한 해석 으로 사용권한없는 자의 사용용도내 행사에 있어서 사용용도의 범위에 대한 학설과 종전 판례의 입장 및 대상판결이 가지는 의미를 검토하고(Ⅲ.2), 사용권한 있는 자의 사용용도 외 행사(Ⅲ.3) 및 사용권 한 없는 자의 사용용도 이외의 행사에 대한 학설과 판례의 입장(Ⅲ.4)을 분석해 보기로 한다.
Ⅱ. 공문서부정행사죄의 행위객체인 “공문서”의 범위
공문서등부정행사죄는 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화, 즉 작성명의인이 공무원 또는 공무소 로 되어 있는 문서 또는 도화를 부정행사함으로써 성립하는 범죄로, 행위객체가 진정하게 작성된 공문 서라는 점에서 위조등공문서행사죄(제229조)와 구별된다. 또한 공문서 또는 공도화 만을 객체로 규정 하고 있다는 점에서 타인의 사인(私印), 서명, 기명 또는 기호를 부정행사한 사인등부정행사죄(제239 조 제1항)와도 구별된다. 공문서등부정행사죄의 객체인 공문서 또는 공도화의 범위와 관련하여 학설은 사용권한자와 사용목적 이 특정되어 있는 공문서 또는 공도화로 제한하여 해석하고 있으며,4) 판례도 공문서등부정행사죄가 성 립되려면 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화이어야 한다는 점에서 “주민등록 표등본은 시장군수 또는 구청장이 주민의 성명, 주소, 성별, 생년월일, 세대주와의 관계 등 주민등록 법 소정의 주민등록사항이 기재된 개인별세대별 주민등록표의 기재 내용 그대로를 인증하여 사본교부 하는 문서로서 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고, 또 용도도 다양하며, 반드시 본인이나 세대원만이 사용할 수 있는 것이 아니므로, 타인의 주민등록표등본을 그와 아무런 관련 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사하였다고 하더라도 공문서부정행사죄가 성립되지 아니하며”,5) “신원증 명서는 금치산 또는 한정치산의 선고를 받고 취소되지 않은 사실의 해당 여부를 증명하는 문서로서 사 용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 또 용도도 다양하며 반드시 피증명인만이 사용할 수 있는 것
사용목적에 따른 행사라고는 할 수 없어 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다”고 판시하면서 형사소송법 제325조 전단에 의하여 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사죄의 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고하였다(서울지방법원 2000.4.7. 선고 2000노1677 판결).
3) 이 문제에 대한 상세한 논의는 하태영, “피고인에게 불리한 판례변경과 소급효금지의 문제”, 경남법학 제14집, 경남대학교 법학연구 소, 1998, 167면-204면 ; 구모영, “판례의 변경과 소급효금지원칙”, 비교형사법연구 제2권제1호(통권 제2호), 한국비교형사법학회 (세종출판사), 2000, 171면-190면 ; 장영민, “판례변경의 소급효”, 법학논집 제4권제4호, 이화여대 법학연구소, 2000, 39면-45면 ; 허일태, “피고인에게 불리한 판례의 변경과 소급효금지원칙”, 형사판례연구(9), 형사판례연구회(박영사), 2001, 125면-142면 참조.
4) 유기천, 형법학(각론강의 하), 전정신판 28판, 일조각, 1991, 170면 ; 이재상, 형법각론, 제4판, 박영사, 2000, 566면 ; 배종대, 형법 각론, 제4판, 홍문사, 2001, 655면 ; 정성근, 형법각론, 전정판, 법지사, 1996, 762면 ; 백형구, 형법각론, 청림출판, 1999, 527 면,528면.
5) 대법원 1999.5.14. 선고 99도206 판결 판례공보1999,1219.
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이 아니므로 문서상의 피증명인의 의사에 의하지 아니하고 사용하였다 하더라도 그것이 문서 본래의 취지에 따른 용도에 합치되는 이상 공문서부정행사죄는 성립되지 아니한다”라고 판시하였다.6) 마찬가 지로 “인감증명서나 등기필증과 같이 사용권한 자가 특정되어 있지도 않고 그 용도도 다양한 공문서 는 그 명의자 아닌 자가 그 명의자의 의사에 반하여 함부로 행사하더라도 문서 본래의 취지에 따른 용 도에 합치된다면 공문서부정행사죄는 성립되지 않는다”고 판시하였다.7) 문서에 관한 죄의 보호법익이 문서에 대한 법적 거래의 확실성과 공공의 신용이라는 점에서 볼 때 본죄의 객체를 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화로 제한하는 학설과 판례의 입장은 타당하다. 다만 공문서부정행사죄에 있어서의 객체인 공문서가 진정하게 작성된 이상 반드시 유효한 것에만 한정되는 것은 아니며, 따라서 진정하게 작성된 이상 실효된 것도 그 대상이 된다고 해 야 할 것이다.8) 비교입법적으로 볼 때 독일의 경우 진정한 문서를 부정사용한 행위를 처벌하는 규정으로 제281조의 신분을 증명하는 서류(Ausweis)의 부정사용죄가 있다.9) 본 죄에는 행정기관에 의해 발급 내지 교부된 공문서로서의 증명서(amtlicher Ausweis)와, 신분을 증명하기 위해 사용되는 공문서에 준하는 증서 내 지는 기타 문서(Zeugnisse und andere Urkunde)의 부정사용이 이에 속한다. 즉 비록 사인이 작성한 문 서라고 하더라도 거래교통에 있어서 제시자와 문서에 기재된 자가 일치한다고 하는 인적 동일성의 증 명을 위해 통상 사용되는 문서를 타인을 기망하기 위하여 사용하거나, 그러한 증서를 피교부자가 아닌 타인에게 교부한 자는 1년이하의 징역 또는 벌금형에 처한다. 다수견해에 의하면 공문서 내지는 증서 자체의 목적이 신분의 증명을 위한 경우 뿐만 아니라, 거래 교통에서 문서소지자의 신분의 증명을 위해(Zum Nachweis der Identität des Inhabers) 사용되는 기타 의 문서도 이를 부정사용한 경우에는 본 죄에 속하게 된다. 이러한 증서로는 여권, 신분증명서(우리의 주민등록과 유사), 공무원증, 학생증, 면허증, 예술작품 등의 작품자증명서, 세례증서, 학위기 등을 일반적으로 인정하고 있으며, 총기소유증, 근무일지, 소득 세증서, 의료보험증 내지는 의료보험카드, 사회보험증서, 사진이 부착된 기관의 소속을 증명하는 서 류, 졸업장(반대견해 있음), 출생증명서, 사기업의 사원증까지 포함시키고 있다.10) 그러나 자동차소유 증 내지 자동차등록증, 수표 내지 신용카드의 경우는 이에 속하지 않는 것으로 보고 있다.11)
Ⅲ. 공문서부정행사죄의 행위태양인 “부정행사”의 개념
1. 부정행사의 개념에 대한 학설과 판례
공문서부정행사죄의 객관적 구성요건표지로서 행위태양인 부정행사의 개념과 관련하여 공문서부정행
6) 대법원 1993.5.1. 선고 93도127 판결 법원공보1993,1753.
7) 대법원 1983.6.28. 선고 82도1985 법원공보1983,1211 ; 대법원 1981.12.8. 선고 81도1130 판결 법원공보1982,186 ; 대법원 1974.7.9. 선고 73도1695 법원공보1974,7962.
8) 서울형사지방법원 1975.1.23. 선고 74노1323 판결 고등법원판결집1975,형14
9) § 281 Mißbrauch von Ausweispapieren (1) Wer ein Ausweispapier, das für einen anderen ausgestellt ist, zur Tauschung im Rechtsverkehr gebraucht, oder wer zur Täuschung im Rechtsverkehr einem anderen ein Ausweispapier überläßt, das nicht fur diesen ausgestellt ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar. (2) Einem Ausweispapier stehen Zeugnisse und andere Urkunden gleich, die im Verkehr als Ausweis verwendet werden.
10) K.Lackner/K.Kühl, StGB, 23.Aufl., 1999, Rn.2 ; J.Wessels/M.Hettinger, Strafrecht BT, 24.Aufl., 2000, Rn.854 ; H.Tröndle/T.Fischer, StGB, 50.Aufl., 2001, §281 Rn.3 ; A.Schönke/H.Schröder/ P.Cramer, StGB, 26.Aufl., 2001, §281, Rn.3 ; R.Maurach/F.-C.Schroeder/M.Maiwald, Strafrecht BT, Tb.2, 7.Aufl., 1991, §66III Rn.40 ; SK-Samson, 6.Aufl., §281 Rn.3.
11) 이에 대해서는 특히 J.Wessels/M.Hettinger, a.a.O., Rn.854 ; A.Schönke/H.Schröder/P.Cramer, a.a.O., §281 Rn.3 ; K.Lackner/K.Kühl, a.a.O., Rn.2.
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사죄의 성립 여부가 논의될 수 있는 사례들을 유형별로 살펴보면 사용권한자와 용도가 특정되어 작성 된 공문서를, 1) 사용권한 없는 자가 사용용도에 따라 사용하는 경우, 2) 사용권한 없는 자가 정당한 용도에 반하여 사용하는 경우, 3) 사용권한 있는 자가 정당한 용도에 반하여 사용하는 용도 이외의 사 용으로 나누어 볼 수 있다. 먼저 이러한 세 가지 형식적인 유형과 관련한 공문서부정행사죄의 성립에 대하여 다수견해와 판례는 “공문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자 가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 그 사용목적에 따라 행사하거나 또는 형식상 사 용권한이 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립한다”라고 하여, 위의 세 가지 유형 중 2)의 유형은 부정행사의 개념에서 제외되는 것으로 해석하고 있다. 이에 반하여 2)의 경 우에도 공문서부정행사죄가 성립된다고 보는 소수견해와, 3)의 경우에는 공문서부정행사죄가 성립되지 않는다고 해석하는 소수견해가 대립하고 있다. 특히 1) 유형인 사용권한 없는 자가 사용용도에 따라 사용하는 예로서 신분확인을 위하여 제시를 요 구받은 자가 타인의 운전면허증을 제시한 경우에 공문서부정행사죄가 성립하느냐에 대해서 다수견해와 종전의 판례는 “사용용도에 따른 행사”를 공문서가 가지는 “본래의 고유한 사용용도에 따른 행사” 로 제한해석하여 운전면허증의 고유한 기능은 자격증명에 불과하다는 점에서 공문서부정행사죄의 성립 을 부정하는데 반하여, 소수견해와 2000도1985 전원합의체판결은 운전면허증의 본래의 고유한 기능 및 사실적 기능이라는 측면에서 공문서부정행사죄의 성립을 인정함으로써 이 부분에 대한 해석상 논쟁을 촉발하고 있다.12) 아래에서는 부정행사의 개념을 어떻게 해석할 것인가와 관련하여 세 가지 유형별로 부정행사의 개념 에 대한 학설과 판례의 입장을 검토해 보기로 한다.
2. 사용권한 없는 자의 사용용도내 행사에 있어서 “사용용도의 범위”
종전의 대법원판례는 형법 제230조 공문서부정행사죄에 있어서 부정행사의 성립범위와 관련하여 일 관되게 “공문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 그 사용목적에 따라 행사하거나 또는 형 식상 사용권한이 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립한다”라는 입장을 취하였다. 따라서 대법원 판례는 형사피의자로서 경찰에서 조사를 받으면서 담당 경찰관으로부터 인적사항의 확인을 위한 주민등록증의 제시를 요구받고 자신의 인적 사항을 속이기 위하여 다른 사람의 운전면허 증을 제시한 행위,13) 주차위반 신고된 차량이 도난차량임을 확인한 경찰관이 근처에서 기다리고 있다 가, 피고인이 그 차량에 탑승하려는 순간 그를 인근 식당으로 불러들여 신분확인을 위하여 운전면허증 제시를 요구하자 습득하여 소지하고 있던 타인 명의의 운전면허증을 제시한 경우,14) 이동전화기를 구 입하면서 점포 직원으로부터 인적사항을 확인하기 위하여 신분증의 제시를 요구받고 소지하고 있던 타 인의 운전면허증을 제시한 행위,15) 피고인이 전당포 주인으로부터 신분의 확인을 위해 주민등록증의
12) 박상기 교수가 자동차를 임차하면서 타인의 운전면허증을 자신의 것인 양 자동차 대여업체 직원에게 제시한 사례인 대법원 1998.8.21. 선고 98도17010 판결에 대하여 평석한 문헌은 있으나[박상기, “공문서부정행사죄”, 형사판례연구(8)(박영사,2000), 283 면 내지 293면], 아직까지는 2000도1985 전원합의체판결을 평석한 문헌은 보이지 않는다.
13) 대법원 1992.11.24. 선고 91도3269 판결 법원공보1993,299 ; 대법원 1991.5.28. 선고 90도1877 판결 법원공보1991,1820. 다만 형의실효등에관한법률 제2조 제4호와 같은법시행령 제2조 제1항에 규정된 수사자료표(피의자의 신원 및 범죄경력 기타 수사 상 필요한 사항을 기재한 표)를 작성함에 있어 지문을채취할형사피의자의범위에관한규칙 제2조는 “형법위반피의자나 별표에 정하여 진 법률위반피의자에 해당하지 아니하는 경우에도 피의자가 그 신원을 증명하는 자료를 제시하지 아니하거나 제시하지 못하는 때, 피의자가 제시한 자료에 의하여 피의자의 신원을 확인하기 어려운 때에는 당해 피의자의 지문을 채취한다”라고 규정하고 있으며(지 문채취불응은 경범죄처벌법 제42호에 해당), 수사자료표 작성요령(경찰청 수사국 과학수사과 지문계 전괴기록반 자료)에는 주민등록 증 이외 다른 증명서는 본인 여부 확인자료가 안되는 것으로 하고 있다. 수사자료표 작성요령의 자세한 내용은 21면 내지 24면 참 조.
14) 대법원 1996.10.11. 선고 96도1733 판결 판례공보1996,3375.
15) 대법원 2000.2.11. 선고 99도1237 판결 판례공보2000,737.
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제시를 요구받고 운전면허증을 제시한 행위,16) 절취한 한우를 매도함에 있어 우시장 중개인으로부터 인적사항을 확인하기 위하여 신분증의 제시를 요구받고 소지하고 있던 타인의 운전면허증을 제시한 행 위17) 등에 대해 “도로교통법 제68조, 제77조의 각 규정에 의하면18) 운전면허증은 운전면허시험에 합 격하여 자동차의 운전이 허락된 자임을 증명하는 공문서로서 본래의 사용목적은 자동차를 운전할 때에 이를 지니고 있어야 하고 운전중에 경찰공무원으로부터 증명서의 제시요구를 받을 때에 이를 제시하도 록 그 사용목적이 특정되어 있을 뿐 소지자의 신분의 동일성을 증명하는 데 있는 것이 아니므로 신분 확인을 위하여 이를 제시한 것이라면, 이와 같은 운전면허증의 제시행위는 그 사용목적에 따른 제시행 위라고 할 수 없어 형법 제230조가 규정한 공문서부정행사죄에 해당하지 아니한다”고 판시하였으며, 같은 취지에서 화해조서 경정결정신청 기각결정문을 화해조서정본인 것처럼 등기서류로 제출행사한 경 우에도 공문서부정행사죄의 성립을 부정하였다.19) 마찬가지로 대법원은 원심이 공문서부정행사죄의 성립을 부정한, 자동차대여업체의 직원으로부터 운 전면허증의 제시 요구를 받고 소지하고 있던 타인의 운전면허증을 제시한 행위에 대하여 “자동차운전 면허증은 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 자임을 증명하는 공문서로서 운전 중에 휴 대하도록 되어 있고, 자동차대여약관상 대여회사는 운전면허증 미소지자에게는 자동차 대여를 거절할 수 있도록 되어 있으므로, 자동차를 임차하려는 자가 자동차 대여업체의 담당직원으로부터 임차할 자 동차의 운전에 필요한 운전면허가 있고 또 운전면허증을 소지하고 있는지를 확인하기 위한 운전면허증 의 제시 요구를 받자 타인의 운전면허증을 소지하고 있음을 기화로 자신이 타인의 자동차운전면허를 받은 사람인 것처럼 행세하면서 자동차 대여업체의 직원에게 이를 제시한 것이라면, 이러한 행위는 단 순히 신분확인을 위한 것이라고는 할 수 없고, 이는 운전면허증을 사용권한이 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 사용한 것이기는 하나 운전면허증의 본래의 용도에 따른 사용 행위라고 할 것이므로 공문서부정행사죄에 해당한다”고 판시하였으며,20) 甲이 乙인양 허위신고하여 자신의 사진과 지문이 찍힌 乙 명의의 주민등록증을 발급받아 소지하다가 검문경찰관에게 이를 제시한 행위에 대해서도 “甲이 乙인양 허위신고하여 자신의 사진과 지문이 찍힌 乙 명의의 주민등록증을 발 급받은 이상 주민등록증의 발행목적상 甲에게 위 주민등록증에 부착된 사진의 인물이 乙의 신원 상황 을 가진 사람이라는 허위사실을 증명하는 용도로 이를 사용할 수 있는 권한이 없다는 사실을 인식하고 있었다고도 할 것이므로 이를 검문경찰관에게 제시하여 이러한 허위사실을 증명하는 용도로 사용한 것 은 공문서부정행사죄(제229조)를 구성한다”라고 판시하였다.21)
16) 대법원 1991.7.12. 선고 91도1062 판결 법원공보1991,2189.
17) 대법원 1989.3.28. 선고 88도1593 판결 법원공보1989,708.
18) 도로교통법 제68조 (운전면허) ① 자동차등을 운전하고자 하는 사람은 지방경찰청장의 운전면허를 받아야 한다. 제75조 (면허증의 기재사항변경) 운전면허증의 기재사항에 관하여 변경이 필요한 때에는 변경사유가 발생한 날부터 14일이내에 내 무부령이 정하는 바에 의하여 주소지를 관할하는 지방경찰청장에게 신고하여야 한다. (1999.1.29. 삭제 2000.1.1. 시행) ※ 운전면허증의 기재사항 변경시 행정전산망과 면허전산망이 연계되어 주소변경 여부 확인 가능하므로 신고의무 폐지함. 제77조 (면허증휴대 및 제시의무) ① 자동차등을 운전하는 때에는 운전면허증(제80조의 규정에 의한 국제운전면허증 및 건설기계관 리법에 의한 건설기계조종사면허증을 포함한다. 이하 “운전면허증등”이라 한다)이나 운전면허증등에 갈음하는 증명서(제76조의 규정 에 의한 임시운전증명서, 제99조의 규정에 의한 출석지시서 및 범칙금납부통고서, 제102조의2제2항의 규정에 의한 고지서를 말한다. 이하 같다)를 지니고 있어야 한다. ② 제1항의 운전자는 운전중에 경찰공무원으로부터 운전면허증등이나 이에 갈음하는 증명서의 제시요구를 받은 때에는 이를 내보여 야 한다. 제112조 (벌칙) 제77조제2항의 규정을 위반한 사람은 20만원이하의 벌금이나 구류의 형으로 벌한다. 제113조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 10만원이하의 벌금이나 구류 또는 과료의 형으로 벌한다. 1. 제5조제12조제1항 내지 제3항 및 제5항제13조제2항 내지 제4항제13조의2제3항(제56조의2 제2항에서 준용되는 경우를 포 함한다)제14조제15조제3항제16조 내지 제19조의2제21조제22조 내지 제24조의2제28조제29조제32조제33조제1항제35조 제1항 내지 제4항제44조제48조제48조의2제1항 및 제3항제48조의3제48조의4제1항제48조의5제49조제57조 또는 제77조 제1항의 규정을 위반한 차마의 운전자
19) 대법원 1984.2.28. 선고82도2851 선고 법원공보1984,640.
20) 대법원 1998.8.21. 선고 98도1701 판결 판례공보1998,2371.
21) 대법원 1982.9.28. 선고 82도1297 판결 법원공보1982,1045. 이 판례에 대해서는 판례처럼 공문서부정행사죄에 해당하는 것으로 보 는 견해(이재상, 앞의 책, 566면 ; 배종대, 앞의 책, 655면,656면 ; 진계호, 형법각론, 전정판, 대왕사, 1991, 828면 ; 박상기, 형법
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다수견해도 그 논거를 명확하게 제시하고 있지는 않으나 종전 판례의 입장과 마찬가지로 해석하고 있다. 이와 같이 다수견해와 종전의 판례는 여기서의 “사용용도에 따른 행사”를 공문서가 가지는 “본래 의 고유한 사용용도에 따른 행사”로 제한해석하여, 운전면허증 등과 같이 자격증명의 기능을 가지는 공문서는 비록 그 사실적 또는 부수적 용도가 소지인의 동일성 및 신분을 증명하는데 충분하다 하더라 도 그 공문서가 가지는 본래의 용도에 따른 행사가 아니라는 점에서 부정행사의 개념에서 제외하여 공 문서부정행사죄의 성립을 부정한다. 이에 반하여 2000도1985 전원합의체판결은 운전면허증과 같이 성명주민등록번호주소가 기재되고 사 진이 첨부되며 뒷면에는 기재사항의 변경내용이 기재될 뿐만 아니라, 정기적으로 반드시 갱신교부되도 록 하고 있는 공문서의 경우에는 운전면허를 받은 사람의 동일성 및 신분을 증명하기에 충분하고 그 기재 내용의 진실성도 담보되어 있어 ‘자격증명’과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 ‘동일인증명’의 기능을 동시에 가지고 있으며, 현실적으로 주민등록증과 대등한 신분증 명서로 널리 사용되고 있는 점에 비추어 볼 때 그 사용목적에 따른 행사로서 부정행사의 개념에 해당 하여 공문서부정행사죄가 성립한다고 해석한다. 학자들의 소수견해도 2000도1985 전원합의체판결과 마찬가지로 오늘날 운전면허증이 주민등록증 대 용으로 신분확인을 위해 이용되는 현실을 감안할 때 운전면허증을 신분확인을 위한 목적으로 사용을 해도 그 본래의 용도내 사용에 해당하여 부정행사가 된다고 보고 있다.22) 특히 이정원 교수는 공문서부정행사죄에 있어서의 행사는 “공문서로서의 사용용도에 따라 사용하 는, 즉 공문서의 기능적 사용을 의미한다는 점에서 현재 우리의 사회에서 운전면허증은 일반 거래에서 뿐 아니라 관공서에서도 신분확인용으로 주민등록증과 동일하게 사용되고 있다. 이는 운전면허증이 주 민등록증보다 더 정교하게 만들어졌기 때문에 주민등록증에 비하여 높은 신용력이 인정된다는 현실의 필요성에 근거한다. 그렇다면 신분확인에 대한 운전면허증의 제시는 문서의 기능적 사용에 해당한다고 보는 것이 본죄의 목적론적 의미와 일치하는 해석이 될 것이다”라고 하여 그 논거를 구체적으로 제시 하고 있다.23) 다만 종전의 판례를 변경한 2000도1985 전원합의체판결은 일부 소수견해와 같이 부정행사의 개념을 확대하여 사용권한 없는 자의 사용용도 이외의 행사에까지 공문서부정행사죄를 인정한 것이 아니라, 사용용도 내에서만 부정행사죄가 성립된다는 입장에서 다만 일반거래 등에서 신분확인용으로 사용되는 문서 중 운전면허증을 신분증명으로 사용하는 경우만은 공문서의 사용용도 내의 행사에 해당한다고 판 시한 것으로 보아야 할 것이다.
각론, 전정판, 박영사, 1999, 505면)와, 본죄의 공문서는 진정하게 작성된 공문서임을 요하는데 위 공문서는 부정한 방법으로 발급받 은 공문서이므로 이 경우에는 허위작성공문서행사죄(제229조)가 성립하는 것으로 이 경우 허위의 주민등록증을 발급받은 행위는 위 계에 의한 공무집행방해죄(137조)가 성립하고 허위작성공문서행사죄와의 관계는 실체적 경합범의 관계에 해당한다고 보는 견해(백형 구, 앞의 책, 528면,529면), 자기 사진과 지문을 찍어 타인의 이름으로 주민등록증을 발급받은 경우는 위계에 의한 허위공문서작성 이고 그 문서를 제시한 행위는 허위공문서행사죄에 해당한다고 보는 견해[김일수, 한국형법Ⅳ(각론 하), 개정판, 박영사, 1997, 346 면]가 있다(그러나 제229조의 허위작성공문서행사죄는 제227조의 허위공문서작성죄에 의하여 만들어진 문서 등을 객체로 하는 바, 비신분자가 신분자를 이용하여 제227조의 허위공문서를 작성할 수는 없기 때문에 이 사안에서의 주민등록증은 제227조가 의미하는 허위공문서가 될 수 없다는 견해로, 이정원, 형법각론, 법지사, 1999, 596면). 또한 자기 사진과 지문을 찍어 타인의 이름으로 주민 등록증을 발급받은 경우는 허위신고에 의한 등록증부실기재죄(제228조 제2항)이고, 이를 제시한 행위는 동 행사죄에 해당하기 때문 에 부실기재등록증행사죄(제229조)에 해당한다고 보는 견해(김일수, 새로 쓴 형법각론, 제3판, 박영사, 1999, 625면)도 있다. 이정원 교수는 “판례와 다수설의 결론은 이러한 주민등록증을 발급받는 행위가 문서에 관한 죄 중에서 어떠한 죄에도 해당하지 않는다는 것 을 전제로 한 것이다. 만약 이러한 주민등록증을 발급받는 행위가 제225조 내지 제228조에 해당할 경우라면, 이 주민등록증을 행사 하는 행위는 필연적으로 제228조의 위조등공문서행사죄에 해당할 것이기 때문이다. 따라서 다수설과 판례는 이 사안의 해결에 있어 서 ‘자신의 사진과 지문을 찍어 타인이름의 주민등록증을 발급받는 행위가 어떠한 문서의 죄에도 해당하지 않는다’는 것을 먼저 분 명히 규명했어야 한다. 그러나 이 판례사안에서 타인이름의 주민등록증을 발급받은 행위가 어떠한 문서의 죄에도 해당하지 않는다고 보여지지는 않는다. 즉 주민등록증 발급공무원을 이용(기망)하여 공문서를 위조한 행위(간접정범에 의한 공문서위조죄)로 보여지기 때문이다. 그렇다면 이 경우는 공문서부정행사죄가 아니라, 위조공문서행사죄로 처벌되어야 한다”고 한다(이정원, 앞의 책, 595면).
22) 김일수, 새로 쓴 형법각론, 625면 ; 박상기, 앞의 논문, 291면. 백형구 변호사는 구체적인 논거 없이 단지 “타인의 운전면허증을 부 정하게 행사한 경우이기 때문”이라고만 설명하고 있다(백형구, 앞의 책, 528면). 배종대 교수는 교과서 제3판(1999, 652면)에서는 다수견해를 취하였으나 제4판(2001, 655면)에는 2000도1985 전원합의체판결만 소개하고 있다.
23) 이정원, 앞의 책, 595면.
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따라서 2000도1985 전원합의체판결에 의하면 예를 들어 자신의 운전면허증을 신분확인용으로 제시한 경우와 같이 사용권한 여부를 불문하고 사용용도 이외의 사용을 하면 부정행사죄가 성립되지 않는다는 견해에 의하더라도 운전면허증의 경우에는 공문서부정행사죄의 성립범위가 넓어진다. 이와 같이 2000도1985 전원합의체판결은 신분확인을 위하여 운전면허증을 제시하는 경우에는 사용용 도 내에서의 행사라고 해석하고 있으나, 그렇다면 여권이나 국제운전면허증, 공무원증, 각종 신분증, 전역증, 공익근무요원증, 국가유공자증, 참전용사증, 장애인등록증, 노인복지카드, 학생증, 건강보험 증 등을 인적사항 확인용으로 볼 수 있는가에 대해서는 판단이 없다.24) 즉 불고불리의 원칙에 의해 제 한을 받는다 하더라도 당해 사건에서 문제된 운전면허증에 대해서만 법판단을 함으로써 대법원판결이 지향해야 할 행위방향설정기능을 다하지 못하고 있다(사법소극주의). 특정인을 다른 사람과 구별하는 것, 즉 생체나 시체가 누구인가를 판정하는 것을 개인식별(Personal Identification, 신원식별)이라고 하는데, 이러한 개인식별은 범죄수사분야 뿐 아니라 친생자 확인과 같은 개인의 생활이나 국가 행정상으로 매우 중요한 일이다. 사람을 특정지우는 것, 즉 특정인의 인적 사항을 확인 내지 증명할 수 있는 것으로 성명, 주민등록번호, 초상, 지문(Fingerprints),25) 혈액형 (Blood groups),26) 머리카락 방사화 분석(Radio activation analysis),27) DNA 지문(DNA typing)28) 등
24) 주민등록증, 운전면허증, 국제운전면허증, 여권, 공무원증, 각종 신분증, 전역증, 공익근무요원증, 국가유공자증, 참전용사증, 장애인 등록증, 노인복지카드, 학생증, 건강보험증 등의 예시는 28면 내지 31면 참조.
25) 지문이란 손가락 끝마디 안쪽에 피부가 융기한 선 또는 점으로써 형성된 각종 문형 및 그의 인상(印象)을 말하는 것으로(지문규칙 제2조 제1호, 경찰청 훈령 제301호 2000.4.1. 개정), 만인부동, 종생불변이라는 2대 특징이 있기 때문에 개인 식별상 가장 중요한 것으로 여겨지고 있다. 지문은 태아 약 3개월 이후에 나타나기 시작하여 이후 사망하지 않는 한 변화되지 않기 때문에, 지문에 의한 개인 식별은 확실한 것이라고 할 수 있다. 지문규칙 제2조 제3호는 신원불상변사자, 동일인여부 확인, 인적사항이 불확실한 자 등의 신원을 확인할 때 지문 등으로 행하는 주민자료에 의한 조회를 “주민조회”로 규정하면서, 같은 규칙 제8조 제2항에 “주민조회를 할 경우에는 별지 제6호, 신원조회 서식을 작성 조회하여야 한다”라고 규정하고 있다. 지문감식이란 지문의 천연적 특징을 응용하여 개인의 이동(異同)을 식별하는 것을 말한다. 지문 분류 방식에는 헨리(Henry)식과 햄 버그(Hamburg)식이 대표적인 것으로 전자는 영국 및 미국 등지에서 사용되고, 후자는 주로 우리 나라, 독일, 일본 등지에서 채택되 고 있다. 지문은 지문 원지에 좌수의 시지, 중지, 환지, 소지, 무지 또한 우수도 같은 지문의 순으로 압날하고, 각 분류번호를 부여하여 배열 하고, 소정의 기재 사항을 기재하여 후일의 개인 식별상의 자료로 삼고 있다. 우리 나라에서는 경찰청 감식과에서 지문 자료를 관리 하고 있으며, 약 3,400만 매의 10지 지문 원지를 수집보관하고 있다. 수집한 지문은 분류하여 그 내용은 컴퓨터에 입력하고, 마이크 로 필름으로 축소복사 처리하여 보존하고 있으며, 경찰청시도경찰청경찰서에 설치된 컴퓨터 터미널망을 이용하여 개인 식별상의 각종 조회를 비롯 수사 및 민원업무 등에 이용되고 있다. (http://www.dnai.co.kr/lawmed/cont_law_09.html)
26) 인간의 혈액형을 동종 응집반응에 의하여 3가지형으로 나눌 수 있다는 것을 Karl Landsteiner가 연구발표(1901년)한 이래 각종 혈 액형이 계속 발견되고 있으며, ABO식(4군), MN식(6군), Rh식(27군) 등의 주요 혈액형만을 조합시키더라도 인간을 4×6×27=648군 으로 분류할 수 있고, 그 밖에 새로 발견된 혈액형까지도 고려한다면 더욱 많은 군으로 세별할 수가 있어서 혈액형은 개인 식별상 매우 중요한 자료가 된다고 할 수 있다. 이러한 혈액형 이외에도 다른 혈액형계(Kell-Cellano, Duffy, Lewis, Lutheran, Kidd, Jay, Diego, Levay, Graydo, Jobbins, Hunter, Milten berger, Cl형 등 많은 혈액형계가 발견되어 있다)가 있으므로 이들을 서로 조합하 면 인간의 혈액형은 무수히 많다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 혈액형 조사를 상세히 하면 할수록 개인 식별에 더 큰 도움을 줄 수 있다.
27) 머리카락을 방사화 분석하는 기법으로도 개인식별이 가능한데, 비파괴 중성자 방사화 분석법에 의하여 머리카락 속에 함유된 미량원 소(Sm, Au, As, Br, K, Na, La, In, Se, Hg, Th, Cr, Sb, Zr, Cs, Fe, Zn, Co) 등의 함량을 분석함으로써 동일인이 아닌 사람의 머 리카락으로 판단될 확률은 머리카락에 함유된 원소 수에 따라 3천 6백만분의 1(10개의 경우) 내지 8억 8천만분의 1(15개의 경우)이 므로 머리카락으로써 개인식별이 가능하다는 것이다. 또 사람의 머리 부위별로 머리카락에 함유된 각 원소들의 함량차를 조사하면 20개의 각 미량성분 원소들의 함량차이에 의한 동일성 확률은 타인의 머리카락에 비하여 1억 8천만 배가 높다는 점에서 머리카락 방사화 분석이 현재 개인식별에 긴요하게 운용되고 있다.
28) 사람 세포핵내에 있는 디옥시리보핵산(deoxyribonucleic acid)을 의미하는 DNA의 기능은 유전자의 본체로서 어버이의 특징이 자식 에게 전해지는 유전을 담당하고 있으며, 그 구조는 2중 나선(double helix)의 형태를 하고 있다. 1985년 영국의 제프레이(Alec Jeffreys)가 DNA 단편에는 ‘소위성(minisatellite)’이라는 특정부위가 있는 것을 발견하였고, 이 부위의 패턴은 개인에 따라 고도의 특이성을 나타내어 마치 손가락 지문과도 같이 천차만별이기 때문에 ‘DNA 지문’이라 부르게 되었다. DNA 지문은 두 사람이 똑같은 가능성을 보일 확률은 3천만분의 1(3×10-11)내지 수조분의 1(5×10-19)이므로 종래의 혈액형에 의한 신뢰성과는 비교가 안될 만큼 높 은 확률을 나타내고 있다. 따라서 DNA지문의 분석기술은 법의학적 개인식별 및 친생자 감별 등에 있어 새로운 감정법으로 주목받 고 있다. 즉 혈액형에 의한 방법으로는 우연히 일치할 수 있는 확률이 최고 70분의 1인데, 유전자형의 경우에는 동일인이 아닌 확률 이 수십만 내지 최고 수 십억분의 1로서 거의 완벽한 개인식별이 가능한 것으로 보고되어 있다. DNA 지문검사는 가장 먼저 검사의 대상이 되는 시료(혈액, 정자, 모근세포, 기타 인체세포 등)로부터 DNA를 분리하는 것이다. 검사법으로는 서던 블랏법(Southern
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이 있으나 일상 생활에서는 통상적으로 성명, 주민등록번호 및 얼굴의 대조로 인적사항을 확인하거나 신분증의 소지자와 제시자의 동일성을 확인한다. 주민등록증의 용도가 무엇이냐와 관련하여 주민등록법 제17조의9 제1항은 “국가기관지방자치단체 공공단체사회단체기업체 등에서 그 업무를 수행함에 있어 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 17세이상 의 자에 대하여 성명사진주민등록번호 또는 주소의 확인을 필요로 하는 때에는 증빙서류를 첨부하지 아니하고 주민등록증에 의하여 이를 확인하여야 한다”라고 하여, 일정한 인적사항이나 소지자의 동일 인 여부를 확인하는 것을 그 본래의 고유한 기능으로 하는 가장 일반적인 공문서로 규정하고 있다.29) 그렇다면 주민등록증만 이러한 기능을 가지는지, 아니면 그 밖의 어떠한 신분증이나 자격증이 이러 한 기능을 가지고 있는가. 이와 관련하여 2000도1985 전원합의체판결은 “운전면허증은 운전면허를 받 은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 운전면허 증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 ‘자격증명’과 이를 지니고 있으면서 내보이 는 사람이 바로 그 사람이라는 ‘동일인증명’의 기능을 동시에 가지고 있다”라고 판시하고 있는 바, 과연 그 논거가 타당한가가 문제된다. 즉 왜 운전면허증에는 동일인증명의 기능이 있으며, 그 기재 내 용의 진실성도 담보되어 있는가? 이러한 문제제기에 대해 소수견해와 2000도1985 전원합의체판결은 그 논거로서 첫째, 운전면허증의 앞면에는 운전면허를 받은 사람의 성명주민등록번호주소가 기재되고 사진이 첨부되며 뒷면에는 기재 사항의 변경내용이 기재될 뿐만 아니라, 정기적으로 반드시 갱신교부되도록 하고 있어, 운전면허증은 운전면허를 받은 사람의 동일성 및 신분을 증명하기에 충분하고 그 기재 내용의 진실성도 담보되어 있 다는 점, 둘째 인감증명법상 인감신고인 본인 확인,30) 공직선거및선거부정방지법상 선거인 본인 확 인,31) 부동산등기법상 등기의무자 본인 확인 등32) 여러 법령에 의한 신분 확인절차에서도 운전면허증
blotting)을 이용하며, 방사선 자기법(autoradiography)에 의해 DNA지문 패턴을 X선 필름위에 감광시켜 판정한다.
29) 주민등록법 제17조의9 (주민등록증에 의한 확인) ① 국가기관지방자치단체공공단체사회단체기업체 등에서 그 업무를 수행함에 있어 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 17세이상의 자에 대하여 성명사진주민등록번호 또는 주소의 확인을 필요로 하는 때에는 증빙서류를 첨부하지 아니하고 주민등록증에 의하여 이를 확인하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 민원서류 기타 서류를 접수할 때 2. 특정인에게 자격을 인정하는 증서를 발급할 때 3. 기타 신분을 확인하기 위하여 필요할 때
30) 인감증명법 제7조 (본인신고의 원칙) ① 인감의 신고는 신고인이 출두하여 이를 행하여야 한다. 다만, 신고인이 출두할 수 없는 경 우에는 서면으로써 이를 행할 수 있다. 인감증명법시행령 제7조 (출원에 의한 인감신고) ② 증명청은 제1항의 규정에 의한 인감신고를 받은 때에는 그 신고인이 본인인가 를 주민등록증, 자동차운전면허증 또는 여권(재외국민인 경우에는 여권이나 재외국민등록증, 외국인인 경우에는 외국인등록증)에 의 하여 직접 확인하고, 그의 면전에서 인감대장의 해당란에 필요한 사항을 기재한 후 인감란에 인장을 날인하여야 한다.
31) 공직선거및선거부정방지법 제157조 (투표용지수령 및 기표절차) ① 선거인은 자신이 투표소에 가서 투표참관인의 참관하에 주민등 록증(주민등록증이 없는 경우에는 관공서 또는 공공기관이 발행한 증명서로서 사진이 첩부되어 본인임을 확인할 수 있는 여권운전 면허증공무원증 또는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 신분증명서를 말한다. 이하 “신분증명서”라 한다)을 제시하고 본인임을 확 인받은 후 투표구선거관리위원회위원 앞에서 선거인명부에 서명 또는 무인하고, 투표용지 1매를 받아야 한다. 제158조 (부재자투표) ① 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인은 부재자투표기간중 부재자투표소에 가서 부재자투표관리위원과 부 재자투표참관인 앞에서 구시군선거관리위원회로부터 송부받은 발송용 겉봉투부재자투표용지 및 신분증명서(중앙선거관리위원회규 칙이 정하는 관공서 또는 공공기관이 발행한 증명서로서 사진이 첩부되어 본인임을 확인할 수 있는 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 제시하고 본인임을 확인받은 후 기표소에 들어가 부재자투표용지에 1인의 후보자를 선택하여 부재자투표용지의 해당 난에 기표한 후 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 속봉투에 넣어 봉함한 다음 그 속봉투를 회송용 겉봉 투에 넣어 봉함하고 부재자투표관리위원앞에 가서 회송용 겉봉투봉함부분의 상중하 3개소에 부재자투표소에서 투표한 것임을 확 인하는 확인인을 날인받아 부재자투표관리위원과 부재자투표참관인의 앞에서 부재자투표함에 넣어야 한다. 공직선거관리규칙(중앙선거관리위원회규칙 제173호) 제82조 (투표의 계속진행) ② 법 제157조제1항의 규정에 의하여 본인임을 확 인할 수 있는 신분증명서는 위 법조항에 규정된 것 외에 관공서 또는 공공기관이 발행한 경로우대증장애인수첩자격증기타 사진 이 첩부된 신분을 확인할 수 있는 증명서를 말한다. 제86조 (부재자투표) ① 부재자투표를 하는 자의 부재자투표소에서의 본인여부 확인은 주민등록증여권운전면허증 및 공무원증 외 에 관공서 또는 공공기관이 발행하거나 기록관리하는 사진이 첨부된 자격증 기타 신분을 확인할 수 있는 서류에 의할 수 있다
32) 부동산등기법 제49조 (등기필증멸실의 경우) ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통 지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사 에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서
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은 신분증명서의 하나로 인정되고 있다. 또한 주민등록법 자체도 주민등록증이 원칙적인 신분증명서이 지만, 주민등록증을 제시하지 아니한 사람에 대하여 신원을 증명하는 증표나 기타 방법에 의하여 신분 을 확인하도록 규정하는 등으로 다른 문서의 신분증명서로서의 기능을 예상하고 있다는 점, 셋째 우리 사회에서 운전면허증을 발급받을 수 있는 연령의 사람들 중 절반 이상이 운전면허증을 가지고 있고, 특히 경제활동에 종사하는 사람들의 경우에는 그 비율이 훨씬 더 이를 앞지르고 있으며, 금융기관과의 거래에 있어서도 운전면허증에 의한 실명확인이 인정되고 있는 등 현실적으로 운전면허증은 주민등록 증과 대등한 신분증명서로 널리 사용되고 있다는 점을 들고 있다. 그러나 첫 번째 논거와 관련하여 운전면허증의 앞뒷면에 주민등록증에 기재되는 사항이 기재되어 있 고 사진이 부착되어 있다고 해서 운전면허증이 그 본래의 고유한 기능인 자격증명 이외에 동일인증명 기능을 가지고 있다는 논리대로라면 운전면허증과 마찬가지로 여권이나 공무원증, 전역증, 국가유공자 증, 참전용사증, 공익근무요원증, 장애인등록증, 노인복지카드, 학생증 등도 그 본래의 고유한 기능으 로서의 일정한 신분이나 자격을 증명하는 기능 이외에 동일인증명의 기능을 동시에 가지고 있는 것으 로 보아야 할 것이다. 또한 두 번째 논거와 관련하여 인감증명법이나 부동산등기법 등에서 본인 여부를 확인하기 위한 증 명으로 운전면허증도 사용된다고 하는 논리에 의하면 주민등록법 제17조의10 제1항과 주민등록법시행 령 제36조 제1항제43조 제6항의 “신원을 증명하는 증표 또는 신원을 확인할 수 있는 신분증명서 ”,33) 노인복지법시행령 제19조 제2항의 “기타 연령을 확인할 수 있는 신분증”,34) 공직선거및선거부 정방지법 제157조와 공직선거관리규칙 제82조 제2항, 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제3조 제3항 같은법시행령 제3조 제5호같은법시행규칙 제3조 제1호 가목과,35) 전자서명법 제15조 제1항 및 공인인
(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면)중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부 본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다. ② 제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증 명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다. 부동산등기법시행규칙(대법원규칙 제1679호) 제59조 (본인인 여부의 확인) 법 제49조제2항의 규정에 의한 본인인 여부의 확인은 자동차운전면허증에 의할 수 있다
33) 주민등록법 제17조의10 (주민등록증의 제시요구) ① 사법경찰관리가 범인의 체포 등 그 직무를 수행함에 있어서 17세이상인 주민의 신원 또는 거주관계를 확인할 필요가 있는 경우에는 주민등록증의 제시를 요구할 수 있다. 이 경우 사법경찰관리는 주민등록증을 제 시하지 아니한 자로서 신원을 증명하는 증표나 기타 방법에 의하여 그 신원이나 거주관계가 확인되지 아니한 자에 대하여는 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에 한하여 인근 관계관서에서 그 신원이나 거주관계를 밝힐 것을 요구할 수 있다. 주민등록법시행령 제36조 (주민등록증에 의한 확인) ① 법 제17조의9 단서의 규정에 의하여 국가기관지방자치단체공공단체사회 단체 또는 기업체 등에서 17세 이상의 자에 대하여 성명사진주민등록번호 또는 주소의 확인을 필요로 하는 때에 주민등록증에 의 하지 아니하고 증빙서류에 의하여 확인할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다. 1. 민원서류 기타 서류를 우송의 방법으로 제출한 경우 2. 주민등록증의 발급 또는 재발급을 받지 못하여 주민등록증을 소지하지 아니한 경우 3. 법령에 의하여 증빙서류를 제출하도록 되어 있는 경우. 다만, 증빙서류를 제출하게 하는 법령을 제정하고자 하는 때에는 주무부 장관은 행정자치부장관과 협의하여야 한다. 4. 기타 주민등록증으로 확인이 불가능한 경우 제43조 (주민등록표의 열람 또는 등본초본의 교부) ① 시장군수 또는 구청장은 법 제13조의3 및 제19조의 규정에 의하여 본적지 의 시장구청장 또는 읍면장에 의하여 확인된 주민등록자에 한하여 주민등록표의 등본 또는 초본(이하 “등초본”이라 한다)을 교부 한다. ② 주민등록표의 열람 또는 등초본의 교부신청은 구술서면 또는 무인민원발급기로 할 수 있다. 이 경우 대상자의 성명 및 주소 또는 성명 및 주민등록번호를 정확하게 표시하여야 한다. ⑤ 제2항의 규정에 의하여 주민등록표의 열람 또는 등초본의 교부신청을 하는 때에는 다음 각호에 해당하는 서류 등을 제출하여야 하며, 제5호 및 제8호의 입증자료에 관하여는 행정자치부령으로 정한다. 1. 본인 또는 세대원이 신청하는 경우에는 주민등록증 등 그 신원을 확인할 수 있는 신분증명서 2. 본인 또는 세대원의 위임을 받아 신청하는 경우에는 별지 제35호서식에 의한 위임장 및 위임을 받은 대리신청인의 주민등록증 등 그 신원을 확인할 수 있는 신분증명서 5. 법 제18조제2항제2호중 관계법령에 의한 소송비송사건경매목적 수행상 필요한 경우에는 그 사유를 기재한 별지 제36호서식 에 의한 신청서 및 이를 입증할 수 있는 자료와 신청인의 주민등록증 등 그 신원을 확인할 수 있는 신분증명서
34) 노인복지법시행령 ② 65세이상의 자가 경로우대시설의 이용요금을 할인하여 이용하고자 하는 때에는 당해 시설의 관리자에게 주민 등록증 기타 연령을 확인할 수 있는 신분증을 내보여야 한다.
35) 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
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증기관등의신원확인업무에관한지침 제5조 제1항에서 규정하고 있는36) “국가기관이나 지방자치단체 또 는 교육법에 의한 학교의 장이 발급한 것으로서 실지명의의 확인이 가능한 증표”, 여권발급 신청 및 수령에 있어 “국가기관이 발행한 사진이 첨부된 증명서”도37) 신원확인용으로 규정하고 있다는 점에 서 운전면허증 만을 동일인증명의 기능을 가진다고 보기는 어렵다. 나아가 세 번쩨 논거와 관련하여 금융기관과의 거래에 있어서도 운전면허증에 의한 실명확인이 인정 되고 있는 등 현실적으로 운전면허증은 주민등록증과 대등한 신분증명서로 널리 사용되고 있다고 하 나,38) 금융실명거래및비밀보장에관한법률시행규칙 제3조 제1호 및 전국은행연합회의 수신전문위원회가 발간한(1999.7) “금융실명거래 업무해설”(1999.7)은39) 실명확인증표로 운전면허증을 포함하여 여권 이나 공무원증 뿐만 아니라 노인복지카드(경로우대증), 장애인수첩, 공익근무요원증, 전역증 또는 장 기하사관 이상의 신분증, 학생증도 실지명의의 확인용으로 규정하고 있으며 현실적인 금융거래에서도 이러한 증서가 사용되고 있다는 점에서도 운전면허증만이 사실상 동일인증명의 기능을 가지고 있다고
4. “실지명의”라 함은 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 기타 대통령령이 정하는 명의를 말한다. 제3조 (금융실명거래) ① 금융기관은 거래자의 실지명의(이하 “실명”이라 한다)에 의하여 금융거래를 하여야 한다. ③ 실명거래의 확인방법 및 절차 기타 필요한 사항은 총리령으로 정한다 금융실명거래및비밀보장에관한법률시행령 제3조 (실지명의) 법 제2조제4호의 규정에 의한 실지명의는 다음 각호의 구분에 따른 명 의로 한다. 1. 개인의 경우 주민등록표에 기재된 성명 및 주민등록번호. 다만, 재외국민의 경우에는 여권에 기재된 성명 및 여권번호(여권이 발급되지 아니 한 재외국민은 재외국민등록법에 의한 등록부에 기재된 성명 및 등록번호) 5. 제1호 내지 제4호의 규정에 의하는 것이 곤란한 경우 총리령이 정하는 실지명의 금융실명거래및비밀보장에관한법률시행규칙 제3조 (실명거래의 확인) 금융거래에 있어서 실지명의는 다음 각호의 구분에 따라 확인 한다. 1. 개인의 경우 가. 주민등록증 발급대상자는 주민등록증. 다만, 주민등록증에 의하는 것이 곤란한 경우에는 국가기관, 지방자치단체 또는 교육 법에 의한 학교의 장이 발급한 것으로서 실지명의의 확인이 가능한 증표 또는 주민등록표 등본과 신분을 증명할 수 있는 증표
36) 전자서명법 제15조 (인증서의 발급 등) ① 공인인증기관은 인증서를 발급받고자 하는 자에게 인증서를 발급한다. 이 경우 공인인증 기관은 인증서의 이용범위 및 용도 등을 고려하여 그 신원을 확인하여야 한다. 공인인증기관등의신원확인업무에관한지침 제4조(신원확인의 방법) ① 인증기관 등은 개인에 대한 신원확인의 경우 성명과 주민등록 번호의 확인뿐만 아니라 제5조의 규정에 의한 개인의 신원확인증표에 첨부된 사진 등에 의하여 본인여부를 확인한다. 다만, 당해 신 청인이 제시한 신원확인증표의 사진에 의하여 본인여부의 식별이 곤란한 경우에는 다른 신원확인증표를 대체적으로 사용할 수 있다. 제5조(개인의 신원확인증표) ① 개인의 신원확인증표는 다음 각호의 1에 해당하는 신원확인증표로 한다. 1. 주민등록증 발급대상자는 주민등록증. 다만, 주민등록증에 의하는 것이 곤란한 경우에는 국가기관 또는 지방자치단체, 교육법 에 의한 학교의 장이 발급한 것으로서 성명, 주민등록번호가 기재되어 있고 부착된 사진에 의하여 본인임을 확인할 수 있는 증표 2. 주민등록증 발급대상자가 아닌 자는 본인의 주민등록표 등본과 법정대리인의 1호의 증표 또는 신원확인증표서류 ② 제1항의 규정에 의한 개인의 신원확인증표의 예시는 별표 1과 같다. [별표 1] 개인의 신원확인증표의 예시(제5조제2항관련) 1. 일반인 : 주민등록증운전면허증(임시운전연습용운전면허증 포함)노인복지카드(경로우대증)장애인수첩공무원증공익근무요원 증여권전역증재외국민등록증 2. 학생 : 주민등록증학생증 3. 군인 : 장기하사관 이상의 신분증 4. 외국인 : 여권선원수첩운전면허증외국인등록증 5. 주민등록증 미발급자 : 주민등록등본과 법정대리인의 신원확인 증표 6. 기타 : 국가기관 또는 지방자치단체가 발급한 자격증, 주민등록등본초본과 기타 신분증(회사원증 등) (한국정보보호진흥원 http://www.kisa.or.kr/news/2001/announce_20010803.html 참조).
37) 본인이 직접 여권을 신청 또는 수령하는 경우에는 본인의 주민등록증(또는 운전면허증, 공무원증등 국가기관에서 발행한 사진 첨부 된 증명서)을 제시하여야 함(외교통상부 인터넷 사이트 http://www.mofat.go.kr/main/top.html 참조).
38) 미국에서 운전면허증(Driver’s License)은 신분증의 역할을 한다. 일상생활에서 현금이 거의 필요 없는 미국에서는 물건을 살 때 크 레디트 카드나 개인수표를 많이 사용하는데 그때 운전면허증의 제시를 요구받는 경우가 많다. 운전면허증이 없을 때는 신분증으로 신분증명서(ID Card)를 발급받아야 한다. 신분증명서는 가까운 차량국(Department of Licensing)에서 소정의 수수료를 지불하면 쉽 게 받을 수 있다(http://students.washington.edu/kgsa/korean/infotext3.html).
39) 25면 내지 27면 참조. 전국은행연합회 인터넷 홈페이지 『금융정조자료실 “금융실명거래 업무해설”』(http://www.kfb.or.kr/ 또는 http://203.243.236.205/infor/realname/r-index.htm 참조.
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보기도 어렵다. 다만 2000도1985 전원합의체판결은 “우리 사회에서 운전면허증을 발급받을 수 있는 연령의 사람들 중 절반 이상이 운전면허증을 가지고 있고, 특히 경제활동에 종사하는 사람들의 경우에는 그 비율이 훨씬 더 이를 앞지르고 있으며, 금융기관과의 거래에 있어서도 운전면허증에 의한 실명확인이 인정되 고 있는 등 현실적으로 운전면허증은 주민등록증과 대등한 신분증명서로 널리 사용되고 있다는 점”을 논거로 제시하고 있으나, 이러한 해석은 개별 법규가 보호하고자 하는 법익이 무엇인가라는 규범의 목 적을 고려하는 기능적목적론적 해석이 아니라 단순히 많은 사람들이 소지하고 있고 실생활에서 신분확 인용으로 널리 사용되고 있다는 현실을 반영하여 처벌해야 한다는 정책적 의미 밖에 없는 것으로서 법 해석이라고 볼 수 없다. 예를 들어 복사문서의 문서성을 인정한 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체판결과 같이 운전면허증 이 주민등록증보다 더 정교하게 만들어졌기 때문에 주민등록증에 비하여 높은 신용력이 인정될 뿐 아 니라 행정전산망과 면허전산망이 연계되어 있고, 오늘날 일상거래에서 운전면허증이 주민등록증에 대 신하는 신분확인수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼 때 이에 대한 거래의 안전과 공 공의 신용을 보호할 필요가 있다는 점에서 신분확인으로 운전면허증을 제시하는 행위는 문서의 기능적 사용에 해당한다고 해석하는 것이 본죄의 목적론적 의미와 일치하는 해석이 될 것이다. 특히 운전면허증 만이 아니라 금융실명거래및비밀보장에관한법률시행규칙 제3조 제1호에서 규정하고 있는 실지명의확인증표들이 그 고유한 본래적 기능과 더불어 소지인의 동일성을 증명하는 기능을 가지 는 것은 이러한 증표를 발급할 때 신청인의 신원(인적사항)을 확인하기 위하여 주민등록증 제시를 요 구하고 있을 뿐 아니라 사진까지 첨부되어 있다는 점에서 이러한 자격증이나 신분증에는 이미 주민등 록증이 가지는 동일인증명의 기능을 내재하고 있는 것이다. 이러한 측면에서 볼 때 2000도1985 전원합의체판결의 소수견해가 적시하고 있는 “자격증명을 위한 공문서에 동일인증명의 기능이 내재되어 있다고 하여 그 본래의 사용목적이 소지자 신분의 동일성을 증명하는 데 있다고 볼 수는 없는 것이다. 그 소지자의 인적사항 확인은 자격증명에 따르는 부수적인 기능에 지나지 아니하는 것이다. 현실 거래와 일부 법령이 정한 분야에서 운전면허증이 그 소지자의 인적사항을 확인하는 데 사용되고는 있지만, 이는 어디까지나 운전면허증의 사실적 내지 부수적 용도 에 불과하고 본래의 용도라고 할 수 없으며, 그러한 용도로서 널리 사용된다는 사정만으로 사실적 용 도 내지 부수적 용도가 본래의 용도로 승화된다고 할 수는 없다. 이러한 사정은 운전면허증 외에도 일 정한 자격의 증명에 관한 공문서들로서 여권, 공무원증, 사원증, 학생증 등의 경우에도 마찬가지이 다”라는 논거는 타당하지 않다. 왜냐하면 이미 발급 당시에 동일인증명의 기능이 내재되어 있는 증표 는 그 고유한 “신분 내지 자격확인기능”과 “동일인증명의 기능”이라는 이중적 기능을 모두 가지고 있다고 보아야 하며, 소수견해가 주장하듯이 동일성증명이 그러한 증표의 사실적 내지 부수적 용도에 그치는 것은 아니다. 나아가 인감증명법이나 공직선거및선거부정방지법, 금융실명거래및비밀보장에관 한법률시행규칙 등을 보더라도 주민등록증 이외에 일정한 증표를 신분확인용으로 명시해 놓고 있다는 점에서도 인적사항확인이라는 용도로서의 공문서의 종류로 주민등록증만 인적사항을 확인하는 공문서 로 보는 것은 지나친 형식논리라고 하겠다. 주민등록증과 동일한 일정한 인적 사항이 화체되어 있고, 소지인의 동일성을 확인할 수 있게끔 사진 이 부착되어 있을 뿐 아니라 국가기관이나 지방자치단체가 그러한 증표를 발행함에 있어 반드시 주민 등록증 또는 주민등록표등본으로 인적 사항을 확인하여 교부하는 자격증이나 신분증은 주민등록증이 가지는 신분확인으로서의 기능을 당연히 가지고 있을 뿐만 아니라, 현행 법규정상으로도 공적 권리인 선거권행사와 실지명의의 금융거래에서까지 동일인증명의 기능을 명시하고 있다는 점에서 사진이 부착 되어 있고 신청과 교부에 있어 주민등록증 등에 의하여 인적 사항을 확인하는 자격증이나 신분증들은 “인적 사항확인이라는 사용용도내의 행사”에 해당하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 다만 사용권한 없는 자가 부정한 목적으로 본래의 고유한 용도내의 사용에 대해서 처벌규정을 따로 두고 있는 주민등록법 제21조 제2항 제8호나 제9호40)나 여권법 제13조 제3항,41) 자동차관리법 제71조 와 제78조의 규정들42)에 비추어 볼 때 이러한 행위를 개별처벌법규와 공문서부정행사죄의 상상적 경합
40) 주민등록법 제21조 (벌칙) ② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다. 8. 다른 사람의 주민등록증을 부정사용한 자 9. 다른 사람의 주민등록번호를 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위하여 부정 사용한 자
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범이라고 해석하는 것은 이중평가금지의 원칙에도 위배된다는 점에서 이러한 개별법규정에 의해서 해 결하는 것이 타당하다.
3. 사용권한 있는 자의 사용용도 이외의 행사
공문서를 사용할 권한이 있더라도 공문서를 본래의 용도(정당한 용법)에서 벗어나 사용하거나 본래 의 사용목적과 전혀 다른 사실을 직접 증명하기 위해 사용하는 경우에 부정행사에 해당하여 공문서부 정행사죄가 성립하느냐에 대해서는 견해가 대립되고 있는 바, 일부견해와 판례는 이 경우도 공문서를 부정행사한 경우에 해당한다고 해석한다.43) 이에 대하여 일부견해는 사용권한 없는 자의 용도 내 사용에 대해서만 본죄의 성립을 제한하고 있는 바,44) 박상기 교수는 “본죄의 부정행사를 공문서공도화의 본래의 용도에 따른 행사로 축소해석할 근 거가 없으며, 오직 이를 사용할 권한이 있는가의 여부에 따라 판단하여야 한다고 보기 때문이다. 나아 가서 진정하게 성립된 공문서공도화를 사용할 권한이 있는데도 불구하고 이를 개별적구체적 용도 여 하에 따라 본죄의 성립 여부를 판단하는 것은 자의적일 수 있으며, 그 기준도 불명확하다. 또한 다수 견해가 사용권한 있는 자의 용도외 사용의 경우에는 본죄의 성립을 인정하면서도 사용권한 없는 자가 용도 이외의 목적으로 사용하는 경우에는 본죄의 성립을 부인하는 것은 균형이 맞지 아니하는 것으로, 본죄의 인정 여부에 관한 판례와 다수견해의 기준이 이중적임을 의미하므로 타당하지 않다”고 한 다.45) 이정원 교수도 “문서를 사용할 권한이 있는 자가 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사한 때 는 아예 사용권한이 부정되는 경우일 것이다. 따라서 문서를 사용할 권한이 있더라도 그 정당한 용법 에 반하여 부정하게 사용한 때에도 부정행사에 해당한다는 판례와 다수견해는 타당하다고 할 수 없 다”고 하여 부정행사의 개념에 해당하지 않는 것으로 해석하고 있다.46) 공문서부정행사죄의 보호법익이 법적 거래의 확실성과 더불어 부정행사로 인한 공공의 신용이라는 점에서 볼 때 유효적법하게 발행된 공문서를 그 본래의 고유한 사용용도에 따른 행사일 경우에만 처벌 의 필요성이 있으며, 따라서 사용권한이 있더라도 그 사용용도를 벗어나 행사한 경우에는 본죄의 보호 법익의 범위를 벗어난 것으로 본죄가 성립되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 즉 공문서부정행 사죄는 공문서로서의 증명력과 문서에 화체된 사상에 대한 거래의 안전과 공공의 신용을 보호하려는 것으로, 예를 들어 금전을 차용하면서 담보용으로 운전면허증을 교부한 경우와 같이 공문서가 가지는 본래의 고유한 사용용도를 벗어나 이를 행사하여 발생한 법익침해는 공문서부정행사죄의 보호법익 범 위 밖에서 일어난 위험으로 피해자가 스스로 이러한 위험을 인수했다는 점에서 결과귀속이 부정될 뿐 만 아니라,47) 만일 본래의 고유한 사용용도 이외의 행사에 대해서까지 부정행사에 해당하는 것으로 해 석하면 그 처벌범위가 크게 확대될 위험이 있다.
41) 여권법 제13조 (벌칙) ③ 타인명의의 여권을 행사한 자는 2년이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다.
42) 제71조 (부정사용금지등) 누구든지 이 법에 의한 자동차등록증폐차사실증명서류등록번호판임시운행허가증임시운행허가번호판 자동차확인검사증자동차완성검사증신규검사증명서등록사항확인표이륜자동차번호판차대표기 및 원동기형식표기를 위조변조 또 는 부정사용하거나 위조 또는 변조한 것을 매매매매알선수수 또는 사용하여서는 아니된다. 제78조 (벌칙) 제71조의 규정에 위반한 자는 10년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.
43) 정영석, 형법각론, 법문사, 1983, 170면 ; 이재상, 형법각론, 신정중판, 박영사, 1997, 528면 ; 정성근, 앞의 책, 762면 ; 배종대, 앞 의 책, 655면 ; 백형구, 앞의 책, 528면 ; 8인 공저(오도기), 형법각론, 한국사법행정학회, 1986, 539면
44) 유기천, 앞의 책, 170면 ; 이재상, 제4판, 566면 ; 김일수, 한국형법 Ⅳ, 347면(의심스러울 때는 피고인의 자유에 유리하게 축소해석 하는 것이 옳다. 더욱이 축소해석해도 공문서의 거래안전은 충분히 보호될 수 있기 때문이다) ; 박상기, 앞의 책, 505면 ; 이정원, 앞 의 책, 595면.
45) 박상기, 앞의 책, 505면.
46) 이정원, 앞의 책, 595면.
47) 예를 들어 문서위조죄에 있어서도 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자 의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도에 이르러야만 성립한다는 점에서, 작성명의인의 인장도 없고 모두에 사본이라고 써 둔 경우와 같이 일반인으로 하여금 진정한 문서로 오인할 정도로 문서로서의 형식과 외관을 갖추고 있지 아니한 문서를 작성한데 그친 때에는 문서를 위조했다고 볼 수 없다고 해석하는 것도(대법원 1997.12.26. 선고 95도2221 판결 판례공보1998,450 ; 1965.7.20. 선고 65도280 판결 ; 이재상, 제4판, 544면 등) 같은 취지의 논거이다.
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또한 사용권한 있는 자의 본래의 고유한 용도 이외의 사용에 대해서 처벌규정을 따로 두고 있는 주 민등록법 제21조 제2항 제2호,48) 여권법 제13조 제4항,49) 자동차관리법 제71조와 제78조의 규정들50) 에 비추어 볼 때 이러한 개별법규정에 의해서 해결하는 것이 타당하다.
4. 사용권한 없는 자의 사용용도 이외의 행사
사용권한 없는 자의 용도 이외의 행사가 부정행사의 개념에 해당하느냐와 관련하여 일부견해는 공문 서부정행사죄에 있어서의 부정행사는 사용권한 없는 자가 용도에 따라 사용한 경우에 성립하므로, 문 서의 용도 외 사용일 경우에는 부정행사에 해당하지 아니하여 공문서부정행사죄가 성립하지 아니한다 고 보고 있다.51) 이에 반하여 박상기 교수는 “문서부정행사죄의 보호법익은 문서의 증명기능에 대한 공공의 신뢰이 므로, 타인의 운전면허증이나 주민등록증 및 각종의 인허가 증명서를 마치 자신의 것인 양 행사하는 것 뿐만 아니라, 사용권한이 없는 자가 그것도 용도 밖의 사용을 한다면 문서의 증명기능에 대한 신뢰 를 침해하는 것이 된다. 즉 부정행사 의 여부는 전적으로 사용권한의 유무에 따라 판단하는 것이 타 당하다”.52) 또한 “다수설과 판례가 사용권한이 없는 자의 행사라고 하더라도 본래의 용도에 따라 사 용한 경우만으로 본죄의 성립범위를 제한하는 것은 사용권한이 있는 자의 용도외 행사의 경우에는 본 죄를 구성한다고 보는 것과 균형이 맞지 않는다. 또한 본죄에서 부정행사라고 하는 것은 사용권한이 없는 자가 공문서공도화를 행사하는 것을 의미하는 것이지 이를 용도대로 사용하는 경우만으로 제한할 근거가 없다고 본다. 그러므로 이 경우에는 본죄의 성립을 인정하여야 한다”고53) 해석하고 있다.54) 사용권한 없는 자의 용도 이외의 행사를 부정행사에 해당하는 것으로 보는 견해에 의하더라도 1)의 유형인 사용권한 없는 자의 용도 내의 행사가 어디까지 인정되느냐에 따라 그 범위가 달라지는 바, 앞 에서 서술한 바와 같이 사용권한 없는 자의 “용도 내의 행사”를 종전 판례보다 넓게 해석한다면 그 성립범위는 축소될 것이다. 다만 이 경우에는 사용권한 있는 자의 용도 이외의 행사와 마찬가지로 공 문서부정행사죄의 법익이 법적 거래의 확실성과 더불어 부정행사로 인한 공공의 신용을 보호한다는 점 에서 볼 때 사용권한 없는 자가 그 사용용도를 벗어나 행사한 경우에는 본죄의 보호법익의 범위를 벗 어난 것으로 부정행사의 개념에 해당하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
48) 주민등록법 제21조 (벌칙) ② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다. 2. 주민등록증을 채무이행의 확보 등의 수단으로 제공한 자 또는 그 제공을 받은 자
49) 여권법 제13조 (벌칙) ④ 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금에 처한다. 1. 행사하게 할 목적으로 여권을 타인에게 양도대여 또는 이를 알선한 자 2. 행사할 목적으로 타인명의의 여권을 양도 또는 대여받은 자 3. 효력이 상실된 여권을 행사한 자 4. 채무이행의 확보수단으로 여권을 제공하거나 제공받은 자
50) 제71조 (부정사용금지등) 누구든지 이 법에 의한 자동차등록증폐차사실증명서류등록번호판임시운행허가증임시운행허가번호판 자동차확인검사증자동차완성검사증신규검사증명서등록사항확인표이륜자동차번호판차대표기 및 원동기형식표기를 위조변조 또 는 부정사용하거나 위조 또는 변조한 것을 매매매매알선수수 또는 사용하여서는 아니된다. 제78조 (벌칙) 제71조의 규정에 위반한 자는 10년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.
51) 김일수, 한국형법 Ⅳ, 346면 ; 이재상, 제4판, 566면 ; 배종대, 앞의 책, 655면.
52) 박상기, 앞의 논문, 291면.
53) 박상기, 앞의 책, 507면.
54) 다만 박상기 교수는 인적사항을 확인하기 위해 타인의 운전면허증 제시에 대한 판례들(대법원 1996.10.11. 선고 96도1733 판결 ; 1992.11.24. 선고 91도3269 판결 ; 1991.7.12. 선고 91도1052 판결 ; 1989.3.28. 선고 88도1593 판결)을 이 사례에 해당하는 것 으로 보아, 판례 역시 본죄의 성립을 부인한다고 설명하고 있다(박상기, 앞의 책, 506면). 그러나 이 판례들은 사용권한 없는 자의 용도 내에서의 사용이냐에 대한 판례로, 종전 판례들은 이를 부정하면서 공문서부정행사죄의 성립을 인정하지 않았다는 점에서, 사 용권한 없는 자의 용도 외의 행사에 대해서도 공문서부정행사죄의 성립을 부정한 것으로 보아야 한다.
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Ⅳ. 결 론
법은 사회현상을 대상으로 하기 때문에 법이론도 사회현상속에서 규명되어야 한다는 점에서 형법이론학도 판례 를 통하여 구체화된다. 따라서 사실관계를 주로 다루는 하급심으로서가 아니라 대법원이 법률심으로서의 그 기능 을 충실히 하기 위해서는 판결주문도 중요하지만 판결이유에서 구체적이고도 명확하게 법률판단의 논거를 제시해 주는 것도 중요한 의미를 가진다. 즉 대법원판결이 소송당사자만이 아니라 일반국민에게 행위방향을 설정해주는 입법창출기능을 가지고 있을 뿐 아니라, 법적 신뢰의 보장에 큰 역할을 담당하고 있다는 점에서도 판결이유는 구 체적이고도 명확한 이유를 제시하여야 한다. 공문서부정행사죄에 있어서 부정행사의 성립범위와 관련하여 2000도1985 전원합의체판결이나 소수견해는 신분 확인을 위하여 운전면허증을 제시하는 경우에도 사용용도 내에서의 행사라고 해석하고는 있으나, 여권이나 국제 운전면허증, 공무원증, 각종 신분증, 전역증, 공익근무요원증, 국가유공자증, 참전용사증, 장애인등록증, 노인복 지카드, 학생증, 건강보험증 등을 인적사항 확인용으로 볼 수 있는가에 대해서는 판단이 없다. 즉 당해 사건에서 문제된 운전면허증에 대해서만 법판단을 함으로써 대법원판결이 지향해야 할 행위방향설정기능을 다하지 못하고 있다. 주민등록증과 동일한 일정한 인적 사항이 화체되어 있고 소지인의 동일성을 확인할 수 있게끔 사진이 부착되어 있을 뿐 아니라, 국가기관이나 지방자치단체가 그러한 증표를 발행함에 있어 반드시 주민등록증 또는 주민등록표 등본으로 인적 사항을 확인하여 교부하는 자격증이나 신분증은 주민등록증이 가지는 신분확인으로서의 기능을 당 연히 가지고 있으며, 현행 법규정상으로도 공적 권리인 선거권행사와 실지명의의 금융거래에서까지 동일인증명의 기능을 명시하고 있다. 나아가 오늘날 경제거래 만이 아니라 일상생활에서 주민등록증을 대신하는 신분확인수단 으로서의 기능이 인정되고 있는 실정에 비추어 볼 때 이에 대한 거래의 안전과 공공의 신용을 보호할 필요가 있 다는 점에서 예를 들어 운전면허증이나 여권, 공무원증, 전역증, 공익근무요원증, 국가유공자증, 참전용사증, 장 애인등록증, 노인복지카드 등과 같이 사진이 부착되어 있고 신청과 교부에 있어 주민등록증 등에 의하여 인적 사 항을 확인하는 자격증이나 신분증들은 “인적 사항 확인이라는 사용용도내의 행사”에 해당하는 것으로 해석해야 할 것이다. 또한 공문서부정행사죄의 보호법익이 법적 거래의 확실성과 더불어 부정행사로 인한 공공의 신용이라는 점에서 볼 때 유효적법하게 발행된 공문서를 그 본래의 고유한 사용용도에 따른 행사일 경우에만 처벌의 필요성이 있으 며, 따라서 사용권한이 있더라도 그 사용용도를 벗어나 행사한 경우에는 본죄의 보호법익의 범위를 벗어난 것으 로, 피해자가 법익침해위험을 스스로 인수했다는 점에서 본죄가 성립되지 않는 것으로 해석하여야 한다. 마찬가 지로 사용권한 없는 자의 용도 이외의 행사도 사용권한 없는 자의 용도 내의 행사가 어디까지 인정되느냐에 따라 그 범위가 달라지기는 하지만 본죄의 보호법익의 범위를 벗어난 것으로 부정행사의 개념에 해당하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 공문서부정행사죄의 부정행사의 성립범위를 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서를 사용권한 없는 자가 본래의 고유한 사용용도에 따라 행사한 경우만으로 제한하여 해석하는 것이 본죄의 보호법익의 범위에 도 일치된다 할 것이다. 다만 현행법의 해석상 부정행사의 개념을 사용권한없는 자의 용도내의 행사로 제한하여 해석하더라도, 입법적 으로는 그 침해법익의 양과 질에 따라 처벌의 필요성이 있다면 주민등록법 제21조 제2항 제2호제8호제9호나 여권 법 제13조 제3항제4항, 자동차관리법 제71조와 제78조의 규정들과 같이 이러한 개별법규정에 의해 해결하고 공문 서부정행사죄를 폐지하는 것이 바람직하다고 본다.
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사법경찰관리집무규칙 제17조 (피의자에 대한 조사사항) 사법경찰관리가 범죄를 수사함에 있어서는 다 음 사항에 유의하여야 한다. 다만, 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 형사소송법제200조제2항 의 규정에 의한 진술거부권이 있음을 알려야 한다. 1. 피의자의 성명연령주민등록번호본적주거직업 및 전과기소유예선고유예등의 처분을 받은 사실 유무, 피의자가 외국인인 경우에는 국적주거출생지입국연월일 및 입국목적, 피의자가 법인 또는 단체 인 경우에는 명칭상호소재지대표자의 성명 및 주거설립목적 및 그 기구 형의실효등에관한법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 4. “수사자료표”라 함은 수사기관이 피의자의 지문을 채취하고 필요한 사항을 기재한 표로서 경찰 청에서 관리하는 것을 말한다. 형의실효등에관한법률시행령 제2조 (수사자료표) ① 법 제2조제4호에서 “수사자료표”라 함은 피의자 의 신원 및 범죄경력 기타 수사상 필요한 사항을 기재한 표(피의자의 지문을 채취하는 경우에는 지문 원지를 포함한다. 이하 같다)를 말한다. 지문을채취할형사피의자의범위에관한규칙 제2조 (지문을 채취할 피의자의 범위) ① 영 제2조제2항의 규정에 의하여 수사자료표를 작성함에 있어서 지문을 채취할 피의자의 범위는 다음 각호와 같다. 1. 형법위반피의자 2. 별표에 정하여진 법률위반피의자 ② 피의자가 제1항 각호의 1에 해당하지 아니하는 경우에도 피의자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에 는 당해 피의자의 지문을 채취한다. 1. 피의자가 그 신원을 증명하는 자료를 제시하지 아니하거나 제시하지 못하는 때 2. 피의자가 제시한 자료에 의하여 피의자의 신원을 확인하기 어려운 때 3. 피의자를 구속하는 때 4. 수사상 특히 필요하다고 인정하여 피의자의 동의를 얻은 때 지문규칙 (경찰청훈령 제301호) 제2조 (정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각화와 같다. 3. “주민조회”라 함은 주민자료에 의한 조회를 말하며 신원불상변사자, 동일인여부 확인, 인적 사 항이 불확실한 자 등의 신원을 확인할 때 지문 등으로 행하는 조회를 말한다. 제3조 (수사자료표 작성 송부) ① 피의자를 입건하였을 때에는 별지 제1호 서식에 의한 수사자료표 1 매를 작성하며 주민등록증 미발급자나 미소지자에 대하여는 별지 제1호 서식에 의한 수사자료표와 제2 호 서식에 의한 십지지문원지를 작성하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니한다. 1. 즉결심판 대상자 2. 사법경찰관이 수리한 고소고발사건에 대하여 혐의없음, 공소권없음, 죄안됨, 각하, 참고인중지의 불기소 의견으로 송치하는 사건의 피의자 ② 수사자료표 작성시는 지문을 채취할 형사피의자의 범위에 관한 규칙(법무부령 제417호 1999.3.30) 제2조에 규정한 피의자에 대하여만 지문을 채취하고 그 이외의 법률위반 피의자는 주민등록증의 지문 을 복사, 첨부한다.
[수사자료표 작성 요령]
1. 수사자료표 작성시 유의사항
가. 수사자료표는 입건(즉결심판대상자, 고소고소 사건중 혐의없음, 공소권없음, 죄가 안 됨, 각하, 참고인중지 대상자 제외)과 동시 사건취급경찰관이 직접 작성한다. (1) 피의자가 주민등록증을 소지한 경우 주민등록증의 사진과 후면의 지문을 대조 본인여부를 철저히 확인한 후 주민등록증에 기재된 인적사항을 기재한다. (2) 피의자가 주민등록증 미발급자(미소지 포함)이거나 컴퓨터 주민조회시 지문번호가 00000- 00000번인 경우와 초범에 대해서는 수사자료표 작성과 동시 반드시 지문규칙 별지 제2호서식에 십
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지지문을 채취한다. ※ 수사자료표 우수무지만으로는 신원확인 불가 (3) 주민등록증 이외 다른 증명서는 본인 여부 확인자료가 안됨
<수사자료표> <신원조회>