[조국의 법고전 산책] 3~4장

[케이요]

조국의 법고전 산책 / 조국

3장 입법권의 한계와 저항권. “인민은 폭정을 무력으로 제거할 권리가 있다”

존 로크 <통치론>

 인간은 폭정으로부터 벗어날 권리뿐만 아니라 그것을 예방할 권리도 가지고 있다.

■ 존 로크(1632~1704)

- 철학자이자 의사

- 애슐리 경(훗날 섀프츠베리 백작, 휘그당의 핵심 지도자, 왕의 권한을 통제해야 한다는 입장)의 고문 의사이자 비서관으로 활동

- 찰스 2세가 자신과 그의 동생이자 왕위 계승자인 제임스 2세 암살 음모 혐의로 섀프츠베리 백작 체포 명령을 내리자 네덜란드로 도주, 망명, 기소됨

- 휘그당과 토리당이 손잡고 네덜란드 총독이었던 윌리엄을 데리고 와서 제임스 2세를 축출하고 왕으로 만듦- 윌리엄 3세로 즉위하고 의회와 권력을 나누는 협정 ‘권리장전’에 서명, 선포

- 통치론(Two Treatises of Government), 1689년 출간, 명예혁명을 정당화한 저작

- 명예혁명은 1688년 영국 의회와 당시 네덜란드 총독 윌리엄이 연합해 제임스 2세를 축출하고 양자가 권력 타협을 이룬 사건

- 두 번째 논문 <시민정부의 참된 기원, 범위 및 그 목적에 관한 시론>

- ‘통치’, ‘정부’ = ‘국가권력’

■ 자연법론

- ‘자연상태’=’국가나 정부가 없는 상태’, ‘자유의 상태’, ‘평등의 상태’

그 자신의 보존이 위태롭지 않을 때 인간은 가능한 최대한 타인을 보존해야 하며, 공격자에 대한 정당한 반격이 아니라면 다른 사람의 생명, 또는 생명을 보존하는 데 필요한 것, 곧 그의 자유, 건강, 신체 또는 재물을 빼앗거나 손상시켜서는 안 된다.

자연상태에서 한 인간은 다른 인간에 대해서 [자연법 위반을 처벌할 수 있는] 권력을 획득하게 된다. …차분한 이성과 양심이 명하는 바에 따라 범법자를 그의 침해에 비례하여 응징할 수 있는 권력으로서 배상과 [범죄의] 억제를 목적으로 하는 것이다.

■ 절대군주제 비판

절대군주 아래 있는 신민은 이제 그의 재산이 군주의 의지와 명령에 의해서 침해될 때, 사회에 있는 인간들이 의당 가지고 있는 호소의 수단은 아무것도 가지고 있지 않으며, 마치 이성적인 피조물이 평상시 [그가 누리던 상태]에서 추락한 것처럼, 그의 권리를 판단하고 방어할 자유마저 부정당하게 된다.

전제적인 권력은 한 인간이 다른 사람에 대하여 가지는 절대적이고 자의적인 권력으로서 그가 원하면 언제든지 다른 사람의 생명을 박탈할 수 있는 권력이다… 그는 짐승들이 사용하는 무력을 시비를 가리는 준칙으로 사용함으로써 인간의 지위에서 짐승의 지위로 전락했다.

- 로크는 절대군주제를 무너뜨리고 군주와 의회가 타협하는 ‘입헌군주제’를 꿈꾸었다.

■ 사회계약과 입법권

- ‘사회계약’의 관념을 군주제를 전복하는 도구로 사용.

일정한 수의 사람들이 서로 결합하여 하나의 사회를 형성하고, 각자 모두 자연법의 집행권을 포기하여 그것을 공공체에게 양도하는 곳에서만 비로소 정치사회 또는 시민사회가 존재하게 된다.

동의에 의해서 모든 개인은 다수가 결정하는 바에 구속된다.

사회에서 인간의 자유란 국가에서 동의에 의해서 설립된 입법권 이외에는 어떠한 입법권에도 종속되지 않는 것이며, 또한 그 입법부가 위임받은 신탁에 따라 제정한 법 이외에는 어떠한 의지의 지배나 어떠한 법의 제약에도 종속되지 않는 것이다.

입법부가 최고의 권력이다.

■ 입법권의 한계

- 사회계약에서 도출된 입법권이 사회계약에서 설정한 범위를 넘어 행사될 수 없다.

- 입법권은 즉흥적이고 자의적인 명령을 통해 행사되어서는 안되고, 국민에게 공포되어 널리 알려지고 확립된 일정한 법에 따라 행사되어야 하며, 무사공평한 재판관에 의해 분쟁이 해결되어야 한다.

- 최고의 권력은 어떤 사람에게서든 그의 재산의 일부를 그 자신의 동의 없이 취할 수 없다.

- 입법권은 “단지 인민들로부터 위임받은 권력에 불과”하므로 입법부는 법률을 제정할 권력을 다른 사람들의 수중으로 이전할 수 없다.

■ 저항권의 정당화

정부의 목적은 인류의 복지다.

정부를 망치는 것은 부패나 쇠퇴가 초래한 현재의 상태를 변혁시키려는 시도가 아니라, 정부가 인민을 침해하거나 억압하고 어떤 부분이나 어떤 파벌을 구분하여 특혜를 주며 나머지에게는 불평등한 복종을 강요하는 경향이다.

입법부가 사회에 그토록 필요한 그리고 인민의 안전과 보존에 걸려 있는 업무를 수행하는 것을 무력에 의해서 방해받을 경우, 인민은 그것을 무력에 의해서 제거할 권리가 있다.

인간은 폭정으로부터 벗어날 권리뿐만 아니라 그것을 예방할 권리도 가지고 있다.

- 로크의 저항권 이론은 혁명을 꿈꾸는 사람들에게 영감을 주게 된다. 인민이 사회계약을 체결해 국가와 정부를 만들었는데, 계약을 통해서 권력을 위임 받은 왕이 인민의 복지를 지키지 않고 인민의 생명, 자유, 재산을 박탈하거나 제약하려고 하면 사회계약 위반이므로 저항권을 행사할 수 있다. 그래서 현대 민주주의 국가의 모든 헌법학 책에서는 ‘저항권’을 ‘헌법적 기본권’으로 인정

‘■ 노동가치설’의 효시

그가 자연이 제공하고 그 안에 놓아둔 것을 그 상태에서 꺼내어 거기에 자신의 노동을 섞고 무엇인가 그 자신의 것을 보태면, 그럼으로써 그것은 그의 소유가 된다.

- 공산주의 창시자 카를 마르크스의 ‘노동가치설’의 출발- 상품의 가치 또는 잉여의 가치의 원천은 노동에 있다고 주장

- 로크의 한계 : 노예무역으로 돈을 버는 영국 왕립아프리카회사에 투자해서 돈을 벌고, 유럽 중심 사고를 가지고 있었으며, 서구의 식민 지배에 대해서 아무런 문제를 제기하지 않았다.

4장 죄형법정주의. 형사사법체제는 총체적으로 개혁되어야 한다.

체사레 베카리아 <범죄와 형벌>

범죄를 처벌하는 것보다 범죄를 예방하는 것이 더 바람직하다. 이것은 모든 훌륭한 입법의 근본 목적이다.

■ 체사레 베카리아(1738~1794)

- 이탈리아 귀족 집안 출신, 프랑스 계몽주의에 심취, 우울증

- <범죄와 형벌>‘ 1764년 출간- 종교적 죄악’과 ‘범죄’를 구분하고 ‘죄형법정주의’라는 근대 민주주의 형법의 대원칙을 확립했으며 고문 금지와 사형 폐지를 주장한 형사법학에서의 불멸의 고전이다.

■ 최대다수의 최대행복

가장 현명한 법이란 사회의 이익을 자연스럽게 분배하는 종류의 법이다 이러한 법은 특권적인 소수의 손에 권력과 행복을 집중시키고, 그 밖의 대다수 인간들을 무력하고 비참하게 만드는 힘에 저항한다… 최대다수에 의해 공유된 최대의 행복-법은 바로 이 목적에 비추어 평가되어야 한다.

권리는 최대다수에게 최대이익을 안겨주는 권력 내지 힘인 것이다.

■ 종교적 죄악과 범죄

나는 다만 자연법 및 사회계약을 위반한 범죄에 대하여 말하는 것이며, 종교적 죄악을 말하는 것은 아니다 종교적 죄악은 신이 벌하는 영역이다.

■ 사소하고 무해한 행위

수많은 사소하고 무해한 행위를 금지하는 것은 후속적인 범죄를 예방하는 것이 아니라 새로운 범죄를 만들어내는 것이다.

■ 죄형법정주의

범죄에 대한 형벌은 오직 법률을 통해서만 가능하다.

■ 법률의 불명확성

법의 해석을 불가피하게 만드는 법의 불명확성 역시 명백히 또 다른 해악이다… 그럴 경우 보통 사람들은 자신의 생명, 신체, 자유가 어떻게 될지를 스스로 예측할 수 없게 되고, 그 때문에 그들은 법조문을 다루는 몇몇 사람들의 처분에 맡겨지게 된다. 

■ 범죄와 형벌의 비례

범죄를 억제할 수 있는 장애물의 크기는 그 범죄가 공익에 반하는 정도에 비례하여, 그리고 범죄로 이끄는 유혹에 비례하여 설정되어야 할 것이다. 요컨대 형벌은 범죄에 비례해야 하는 것이다.

… 따라서 형벌 및 그 집행의 수단은, 범죄와 형벌 간의 비례관계를 유지하면서, 인간의 정신에 가장 효과적이고 지속저인 인상을 만들어내는 동시에, 수형자의 신체에는 가장 적은 고통을 주는 것이어야 한다.

■ 잔혹한 형벌 금지와 사형폐지론

잔혹한 형별이 공공복리나 범죄예방의 목적에 직접적으로 저촉되지 않는다고 여겨지는 경우라 할지라도, 그것이 별 쓸모없음을 증명할 수 있기만 하다면, 그 경우에 잔혹한 형벌을 과해서는 안 된다. 필요 이상의 잔혹한 형벌은 박애의 덕에 비추어 비난받아야 할 뿐 아니라 정의에도 반하고 사회계약의 본질과도 상반되는 것이다.

형벌이 잔혹해질수록 범죄자는 그 처벌을 피하기 위해 위험을 무릅쓰게 된다. 잔혹한 형벌 그 자체가 범죄자를 더욱 대담하게 만든다. 형벌을 통해 그가 받을 해악이 너무나 크기 때문에, 그는 한 범행에 대한 처벌을 피하려는 일념에서 여러 후속범죄를 저지를 수 있다.

법은 살인을 미워하고 또 처벌한다. 그런데 그런 법이 스스로 살인죄를 범한다니 얼마나 어리석은가. 시민들보고 살인하지 말라면서 공공연한 살인을 명한다는 것은 얼마나 어리석은가.

■ 범죄를 예방하는 효과적인 방법

범죄를 예방하는 가장 효과적인 방법은 형벌의 잔혹성이 아니라 형벌의 확실성에 있다… 처벌이 확실할 때는 최소한의 해악도 사람들의 마음을 떨게 할 수 있다. 반면 요행히 처벌되지 않겠지 하는 희망은 더 혹독한 처벌에 대한 공포감으로부터 벗어나게 해준다.

■ 고문 폐지
고문은 건장한 악당들의 죄를 벗겨주고, 결백하지만 허약한 자를 범죄자로 만드는 확실한 방법이다…. 고   통의 감각이 고문당하는 자의 모든 마음을 지배하는 지점에까지 이르게 되면, 그에게는 잠시라도 그 고통을 면할 지름길을 택하는 것 이외에 어떤 자유로운 선택을 할 여지가 없게 된다.

■ 미결구금의 최소화와 신속한 재판

자유박탈 그 자체가 일종의 형벌인 까닭에, 형의 선고가 있기 전에는 필요한 최소한의 정도 이상으로 자유박탈의 고통을 받아서는 안 된다. 미결구금은 피고인이 유죄 확정될 때까지만 신병을 확보하기 위한 수단이다. 이러한 구금 자체는 본질적으로 형벌적 성격을 갖고 있으며, 따라서 그 기간은 가능한 최소한이어야 하며, 가능한 한 관대한 처우를 받아야 한다.

재판은 가능한 최단 시일 내에 종결되어져야 한다. 재판관의 나태함 대 피고인의 고통스러운 초조함. 무심한 재판관의 편안한 쾌락 대 수감자의 눈물과 누추한 환경-이 보다 더 잔혹한 대비가 있을 수 있겠는가?