Re:대법원 1970. 11. 30. 선고 70다2243 판결-피고의 상계항변 사실자체에 대하여 아무런 심리판단을 하지 않으므로서 이유

[운영자]

대법원 1970. 11. 30. 선고 70다2243 판결

[손해배상][집18(3)민,361]

【판시사항】

가. 자백은 구체적인 사실에 관한 것이어야 한다.

나. 피고의 상계항변 사실자체에 대하여 아무런 심리판단을 하지 않으므로서 이유불비 또는 판단을 유탈한 사례.

【판결요지】

가. 원고가 그 주장에서 피고농협의 예금출납담당 갑에게 원고조합직원 을이 위조한 예금청구서만의 제출에 의하여 예금의 환불을 받아 그 환불청구권이 소멸되었음을 전제로 피고에 대하여 그 환불액 상당의 손해배상을 청구하였다가 위 환불청구권이 의연히 원고조합에 존속한다는 전제아래 그 지급을 구하는 것으로 변경하였다면 위와 같은 변경은 자백의 취소에 해당하지 않는다.

나. 농협 예금출납담당직원 "갑"에게 "병"조합이 그 직원이라고 소개한 일이 있을 뿐만 아니라 그 후 수차 그 직인과 서명대용인이 압날된 예금청구서와 예금통장을 지참지시하여 그 예금의 환불을 받아간 일이 있는 그 조합 출장소직원인 "을"이 위 직인과 서명대용인이 압날되어 있는 위조된 위 조합명의의 예금청구서를 제시하면서 그 예금통장을 지참치 못한 사유를 변명하고 그 청구를 위 조합의 지시에 의한 듯이 가장함으로 위 "갑"이 이를 믿고 그 환불을 하여 주었다면 그 환불은 위 조합의 피용인인 위 "을"의 직무수행에 즈음한 불법행위로 인한 것이었다고 할 것이다.

【참조조문】

민사소송법 제261조, 민법 제394조 제1항 제6호

【전 문】

【원고, 피상고인】 수산업협동조합 중앙회

【피고, 상고인】 울주군 농업협동조합

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1970. 9. 3. 선고 70나135 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

기록에 의하면 원고가 제1심 당시에는 원판결이 확정한 바와 같은 사실 즉, 금융업을 경영하는 피고에 대한 원고의 ○○출장소장 소외 1 명의로 된 보통예금 구좌에서 피고의 예금출납 담당 직원인 소외 2가 1968.2.22 원고의 위 출장소 직원이었던 소외 3의 예금통장은 제시하지 아니하고 자신이 원판시와 같은 방법에 의하여 위조한 예금청구서만의 제출에 의한 예금의 환불청구에 응하여 당일 현재의 예금잔액 중에서 금 1,735,000원을 동인에게 환불하였다는 사실을 바탕으로 하여 그 환불로 말미암아 위 보통예금 중 그 환불액상당의 예금에 대한 원고의 환불청구권이 소멸되는 것이었던 것 같은 법적인 판단하에 피고에 대하여 그 환불액상당의 손해배상을 청구하였다가 환송 전 원심당시 이래 그 환불의 효력은 원고에게는 미치지 않는 것이어서, 그와 같은 환불에도 불구하고 그 환불액에 대한 원고의 예금청구권은 의연히 존속한다는 새로운 법적 판단에 의하여 그 예금액의 지급을 청구하였던 것임이 소론과 같으나 원고의 위 환불로 인한 예금청구권의 소멸여부에 관한 위와같은 주장은 구체적인 사실에 관한 것이 아니고, 위 환불의 법률효과에 관한 것이었음이 뚜렷한 바인즉, 그 주장의 위와 같은 변경을 자백의 취소에 해당하는 것이었다고는 할 수 없으므로 그 변경을 예금청구권의 소멸에 관한 자백의 취소였다 하여 원판결이 그 자백취소의 적법여부에 관한 아무런 판단도 없이 그 주장 변경후의 예금청구권에 관하여 그 청구권의 존속을 인정하였음이 위법이었다 하여 그 조치를 논난하는 본 논지를 이유없다 할 것이다.

동상 제2점에 대하여 판단한다.

기록상 피고의 가주장이었던 상계항변의 내용(환송 전 원심 5차변론에서 진술된 피고의 1969.7.1자 준비서면의 기재내용 참조)은 전항설시와 같이 원고의 피고에 대한 보통예금 구좌에서 원고의 직원 소외 3의 청구에 의하여 동인에게 그 예금 1,735,000원이 환불되었다는 사실(피고는 본 주장으로서 그 환불이 예금주에 대한 적법한 예금의 지급이었으니 그로 인하여 환불된 금액에 대한 원고의 예금청구권은 소멸되었던 것이라고 강조하였던 것이다)에 관하여 설사 그 환불이 원고에게는 효력을 미칠 수 없는 것이어서 환불된 예금액에 대한 원고의 예금청구권이 아직 존속하는 것으로 인정된다 할지라도 피고는 원고의 청구권에 대하여 위와같은 예금의 환불이 위 보통예금구좌의 예금주인 원고의 ○○출장소장 소외 1로부터 피고의 예금출납 담당직원 소외 2에게 그 출장소의 직원이라는 인사소개가 있을 뿐 아니라, 그 후 수차 위 예금주의 직인과 서명대용인이 압날된 예금청구서와 예금통장을 지참 제시하고 위 구좌에서 예금의 환불을 받아간 사실이 있는 그 출장소 직원인 소외 3 (동인의 직종여하는 피고의 관지할 바가 아니었다)이 소외 2에 대하여 종전에 환불받아간 경우와 같이 예금주가 피고에게 미리 신고하여둔 그의 직인과 서명 대용인이 압날되어 있는 예금청구서(그 청구서의 위조여부도 피고로서는 알 수 없었던 사실이었다)를 제시하면서 예금통장을 지참치 못한 사유에 관하여 원판시와 같은 변해를 하고 그 청구를 위 출장소장 소외 1의 지시에 의하여 이루어지는 듯이 가장하기 위하여 그 판시와 같은 언행을 하였던 것이므로 소외 2가 그의 언행을 믿고 그의 청구에 응한 결과로서 이루어졌던 것인즉(피고의 본 주장에는 위와 같은 사실들을 전기 소외 3에게 위 예금환불에 관한 권한이 있었다는 사유로서 주장하였던 것이고 환송 전 원심판결은 그 사실들을 인정함으로써 그 환불을 원고에 대하여 유효한 것이었다고 단정하였던 것이다), 그 환불을 원고의 피용인인 소외 3의 그의 직무수행에 즈음한 불법행위로 인한 것이었다 할 것이고, 따라서 그를 사용하는 원고에게 그 환불로 인한 피고의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이니 만큼 피고는 그 배상청구권과 원고의 위 예금청구권을 해당액에서 상계하는 것이라는 취지이었음이 뚜렷한 바, 원판결은 그 항변사실 자체에 대하여 구체적인 심리와 판단을 함이 없이 (원판결도 다른 부분에서의 판단 중에서 소외 1이 소외 2에게 소외 3을 인사소개하였다는 사실, 위 환불당시 소외 3이 제시한 예금주가 신고하여둔 직인과 서명 대용인이 압날되어 있었다는 사실, 소외 3이 예금통장을 지참치 못한 사유에 관하여 그 판시와 같은 변해를 하였고 그 환불이 소외 1의 지시에 의한 것이었던 같은 언행으로서 소외 2를 속였다는 사실들은 인정하였던 것이다)위 예금의 환불에 관한 원고직원 소외 3의 소위는 그의 단독 불법행위었을 뿐 원고와는 아무런 법률상의 관련이 없는 것이었다고 단정함으로써 그 항변을 배척하였던 것이니, 그 조치를 심리미진에 의한 이유불비 또는 판단유탈의 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없는 바이므로 위 조치를 논난하는 본 논지를 이유있다 할 것이다. (위항변은 본건 예금환불의 원인에 원판시와 같은 소외 2의 과실과 소외 3의 위 주장과 같은 예금환불을 가장하는 기망행위가 경합되었던 것임을 전제로 하는 것이었음이 명백한바이니 원판결이 그 항변사실들에 대하여는 소외 3의 환불에 관한 권한유무에 대한 판시부분에서 이미 판단하였던 것인즉, 그것을 위와 같은 상계항변의 사유하에 다시 그에 대한 판단을 할 수는 없는것이었다는 취지를 판시하였음은 그 항소취지를 오해하였음으로 인한 위법판시였다고 않을 수 없다)

그러므로 상고이유의 다른논점에 대한 판단을 생략하고 위 이유있는 논지에 의하야 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세