[조국의 법고전 산책] 5~6장

[마루]

조국의 법고전 산책 5~6장

5장. 소수자 보호와 사법통제 : 민중을 위한 사회대개혁과 입헌민주주의 구축

토머스 페인 <상식>,<인권>

알렉산더 해밀턴/제임스 매디슨/존 제이 <페더랄리스트 페이퍼>

1. 토머스 페인의 <상식>은 미국독립혁명의 정당성을 설파하는 글이고 <인권>은 프랑스혁명을 옹호하는 글. <페더랄리스트 페이퍼>는 미국독립혁명이 성공한 이후 어떠한 나라를 만들 것인가에 대해 밝힌 책.

토머스 페인 : 영국인, 코르셋을 제작하는 장인의 아들, 하급 관세 공무원과 교사, 영국인이지만 영국의 식민 지배를 받는 미국의 독립을 추구하는 사람. 프랑스혁명 후에는 프랑스 ‘국민공회’ 의원으로 선출. (미국의 2대 대통령 존 애덤스) 페인의 펜이 없었다면 워싱턴의 검은 헛되이 휘둘러 졌을 것이다.

(군주제 비판) 한 사람을 다른 사람들보다 더욱 위대하게 높이는 행위는 자연의 평등권이라는 측면에서 정당화될 수 없다. 권력을 잡은 도당의 우두머리는 군주라는 이름으로 도적이라는 제 이름을 없애려고 했다. 이것이 바로 군주국과 왕의 기원이다.

(영국의 명예혁명에 대한 비판) 권리장전이라는 법령은 정부의 여러 부문이 권력, 이익, 특권을 나누어 갖기 위한 흥정에 불과하다. 소위 마그나카르타는 정부가 횡령한 것의 일부를 포기하도록 정부에게 강요한 것에 불과했다.

(귀족제 비판) 귀족제는 인간이라는 종을 타락시키는 경향을 갖고 있다. 어떤 소수가 사회 전체에서 분리되어 자기들끼리만 결혼하면 그런 인간의 종은 퇴화한다.

2. (인치가 아닌 법치) 페인은 군주를 남기는 명예혁명이 아니라 군주를 없애는 프랑스혁명을 지지. 우리가 인정하는 군주제가 있다면 아메리카에서는 ‘법이 왕’인 군주제다. 우리에게는 자연권이 바로 국가다. 완전히 대의제에 입각한 미국이란 국가는 그 성격과 실제에서 현존하는 유일한 참된 공화국이다. 자유로운 나라에서는 국가가 사람이 아닌 법에 근거한다.

(민중의 삶을 위한 14개 개혁방안 중에서) 2. 25만 2000 빈곤가구에 대한 구제. 14살 미만의 모든 아동에게 일인당 4파운드* 지급 3. 50세 이상 60세 미만의 모든 가난한 사람, 실패한 상인들에게 매년 일인당 6파운드 지급 9. 주택과 창문에 대한 세금 폐지 14. 부당하고 비자연적인 장자상속제 법과 귀족제의 폐단을 해소하는데 기여하는 누진세 마련 (*18세기 1파운드는 현재 어림으로 100파운드 가치, 1파운드는 현재 환율로 1,623원)

페인은 ‘자유권’은 물론 ‘사회권’이 실현되는 세상을 지향. 브라질에서 노동자 출신 룰라 대통령이 ‘보우사 파밀리아’로 불리는 획기적인 실험을 진행. 2004년 ‘시민기본소득법’이 만들어 지고 2010년 시행. 브라질 정부는 인구의 4분의 1에 해당하는 사람들에게 ‘기본소득’을 직불카드로 지급. 이 혜택을 받고 싶은 가족의 아동은 반드시 학교에 다녀야 하고 이 돈은 여성 가장에게 지급. 그 결과 룰라 재임 기간에 약 2000만 명이 극빈 상태에서 벗어났고 약 3000만 명의 저소득층이 중산층이 됨.

3. <페더랄리스트 페이퍼>는 1776년 미국독립선언이 이뤄지고 나서 1789년 미국 헌법이 채택되기 전까지의 여러 과제를 다루고 있는데 주와 연방의 구조, 그리고 각각의 권한을 어떻게 설정할 것인가의 문제를 다룸.

(해밀턴) 분리된 주들 사이의 파괴적 투쟁으로 아메리카는 아메리카 전체의 공동의 적인 나라들의 모략과 음모에 희생될 가능성이 높다. “분열시켜 지배하라”는 말은 우리를 증오하거나 두려워하는 모든 나라들의 표어일 것이다.

해밀턴 : 영국령 서인도제도의 혼외 사생아, 조지 워싱턴 장군의 부관, 미국 독립이후 1대 재무장관이 되어 미국 달러를 찍어내는 연방은행을 만듦. 그의 얼굴이 10달러 지폐에 들어감. <뉴욕포스트>라는 언론사도 만들고 ‘연방당’이라는 정당도 만듦.

매디슨 : 버지니아 대지주, 4대 대통령, ‘미국 헌법의 아버지’

제이 : 뉴욕 부유한 상인 집안, 독립전쟁 중 스페인 대사, 초대 연방대법원장

(페이퍼 51번) 만약 인간이 천사라면 어떤 정부도 필요 없을 것이다. 인간을 통치하는 인간의 정부를 구성하는데 큰 어려움은 바로 여기에 있다. 우선 정부가 피치자를 통제할 수 있도록 해야 하고 그 다음으로 정부가 그 자신을 통제할 수 있도록 해야 한다.

(매디슨) 모든 정치 체제의 목표는 최고의 덕성을 지닌 사람들을 지도자로 확보하는 것이고 그 다음은 그러한 덕성을 유지할 수 있도록 가장 효과적인 견제책을 강구하는 것이다.

매디슨은 ‘삼권’을 분리하는 것만으로는 충분하지 않으며 삼권을 구성하는 사람들을 선발하는 통로가 상호 구별되어야 한다고 말함.

4. (소수자 보호) (매디슨) 강한 당파들이 쉽사리 결합하여 약한 당파들을 억압할 수 있는 형태의 사회는 약자들이 강자들의 폭력으로부터 보호되지 못하는 자연상태에서처럼 무정부주의가 실제로 지배한다고 할 수 있다.

계몽주의 사상가들은 전제군주제를 비판, 타도하고 다수의 지배에 따른 공화국을 세우는 것을 목표로 삼았지만 새로운 다수자에 의한 소수자 억압에 대하여는 주목하지 않음. 그 결과 “계몽의 독재” 현상이 등장하게 됨. 매디슨은 시민의 권리에 대한 보장은 이익의 다양성으로, 종교적 권리에 대한 보장은 종파의 다양성으로 가능하다는 점을 강조함. 여호와 증인(대체복무제 도입, 국민투표 했다면 대다수 반대) 무하마드 알리(양심적 병역 거부)

(미국 3대 대통령 토머스 제퍼슨) 인민의 51퍼센트가 다른 49퍼센트의 권리를 빼앗는 곳에서는 민주주의는 폭도의 규칙에 불과하다.

5. (정파, 정당 민주주의) (매디슨) 단지 자유가 파벌을 조성하기 때문에 정치적 생명에 필수적인 자유를 없애는 일은 공기가 불에 파괴적 힘을 제공한다고 해서 동물의 생명에 필수 불가결한 공기를 소멸시키려는 것과 똑같이 어리석은 짓. 파벌의 원인은 제거될 수 없고 오직 파벌의 영향을 조정하는 방법에 의해서만 치료할 수 밖에 없다. 매디슨은 이 ‘조정’을 위해 다수가 그들의 수와 지역적 여건에 의해 압제의 음모를 공동으로 계획하거나 시행하지 못하게 하는 것이 필요하다고 말함.

(해밀턴) 진실을 옹호하는 사람이 그들의 적대자보다 항상 더 순수한 원칙을 갖고 있다고는 말할 수 없다.

매디슨은 ‘다수의 전제’를 막기 위해서는 더 많은 정당이 필요하다고 갈파함. 연맹 내부의 정당의 다양성의 증가는 안전의 증가를 뜻한다. 매디슨은 다양한 정당이 존재해야 불일치하는 의견을 조정하고 상호의 경계심을 완화하고 각자의 이해관계를 조정하는 것이 용이해 진다고 봄.

6. (사법부의 역할-위헌심사) 해밀턴은 행정부와 입법부가 연합하면 사법부가 더 취약해진다고 봄. 그래서 사법부에 두 가지를 주어야 함. 첫째는 법원의 완전한 독립 둘째는 입법적인 행위를 무효로 하는 법원의 권한.

(해밀턴) 위임받은 권한으로 인한 모든 행위가 그 위탁받은 임무에 어긋날 경우는 무효화되어야 한다는 것보다 더 명백한 원칙은 있을 수 없다. 그러므로 헌법에 어긋나는 모든 입법행위도 정당화될 수 없다. 헌법은 하위법보다 우선되어야 하며 시민의 의도는 시민의 대표자의 것보다 우선되어야 한다는 것이다.

우리나라에서는 정치적 민주화로 1987년 헌법*이 만들어지고 이에 따라 헌법재판소가 설립되면서 위헌심사가 활성화 됨. (*1호 헌법은 1948년 현행 헌법은 제10호)

(청중과의 대화) 한국의 제왕적 대통령제 문제점 – 청문회를 하지 않고 대통령이 바로 임명할 수 있는 자리가 2000개 이상, 감사원이 대통령 밑에 있는 것

6장. 자유 : 국가와 사회는 개인의 자유에 어디까지 개입할 수 있는가

존 스튜어트 밀 <자유론>

설령 단 한 사람만을 제외한 모든 인류가 동일한 의견이고 그 한사람만이 반대 의견을 갖는다고 해도 인류에게는 그 한 사람에게 침묵을 강요할 권리가 없다

1. 냉전이 종료된 후에도 ‘비자유 민주주의’ 현상이 확산. 선거 등 형식적 민주주의는 유지되고 있지만 집권세력이 헌법을 무시하는 등 시민의 자유가 제약되는 체제가 지속. 우리의 경우 자유주의를 사상의 자유를 제한하거나 억압하는 ‘반공’ 자유주의로 이해하거나 기업의 무한정 자유를 의미하는 것으로 이해.

밀은 <자유론>의 주제에 대해 사회가 합법적으로 개인에게 행사할 수 있는 권력의 본질과 한계라고 밝힘.

(자유의 세 가지 영역) 1.내면적 자유-양심의 자유, 사상과 감정의 자유, 종교적 자유 등 2.취향과 탐구의 자유-동료에게 해를 끼치지 않는 한 그들에게 방해받지 않을 자유 3.단결의 자유-타인에게 해를 끼치지 않는 한계 내에서 어떤 목적을 위해서도 단결하는 자유

서승, 서준식 형제 사건-재일동포, 서울대 유학, 1971년 유학생간첩단 사건으로 유죄판결, 17~19년 복역

내면의 자유와 더불어 헌법상 표현의 자유는 언론,출판,집회,시위의 자유. (헌법재판소) 집회의 자유는 집권 세력에 대한 정치적 반대 의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로 현대 사회에서 언론 매체에 접근할 수 없는 소수 집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다

2. (다수의 폭정과 소수자 보호) 이 세계에서는 전반적으로 여론의 힘과 심지어 법의 힘으로 사회의 권력을 개인에게 부당하게 신장시키려는 경향이 증대하고 있다. 인민의 감정 속에, 이 나라의 중산계급이 항상 가지고 있는 강력하고도 영원한 이단자 배척이라는 효모가 들어 있는 곳에서, 인민을 도발하여 그들이 언제나 박해의 적당한 대상으로 생각해온 사람들에게 실제로 박해를 가하게 하기란 아주 쉬운 일이다.

밀은 한 나라의 도덕의 대부분은 “(우월한 계급의) 계급적 이익과 계급적 우월감에서 발생”하고 “종교적 견해의 차이에 따른 혐오도 진지한 광신자 사이에서는 도덕적 감정이 된다”라고 냉정하게 진단함.

3. (사상과 토론의 자유) 설령 단 한 사람만을 제외한 모든 인류가 동일한 의견이고 그 한 사람만이 반대 의견을 갖는다고 해도 인류에게는 그 한 사람에게 침묵을 강요할 권리가 없다. 이는 그 한 사람이 권력을 장악했을 때 전 인류를 침묵하게 할 권리가 없는 것과 마찬가지다. 어떤 의견의 표현을 침묵시키는 것의 특별한 해악은 전 인류의 권리를 강탈하는 것과 같다. 즉 현존 세대와 마찬가지로 미래 세대 또 그러한 의견에 찬성하는 사람들은 물론 그것에 반대하는 사람들의 권리까지 강탈하는 것이다. 만일 그 의견이 옳다고 하면 인류는 오류를 진리와 바꿀 기회를 빼앗기게 된다. 반대로 그 의견이 그르다 해도 인류는 마찬가지로 엄청난 이익, 즉 진리가 오류와 충돌함으로써 생기는 진리에 대한 더욱 명확한 이해와 더욱 생생한 인상을 상실하게 된다.

진리와 정의의 이익을 위해서는 다른 무엇보다도 소수 의견자의 독설을 규제하기보다는 다수 의견자의 독설을 제한하는 것이 더욱 중요하다.

(미네르바 처벌) 미네르바라는 필명을 쓰는 박대성씨가 2009년 1월 허위사실유포 혐의로 구속 기소. “정부가 주요 7대 금융기관과 수출입 관련 주요 기업에 달러 매수를 금지할 것이라는 긴급 공문의 전송했다”라는 글. 언론은 박대성 씨가 ‘전문대 졸업자’라는 보도. 미네르바 수사가 시작되자 네티즌의 많은 글들이 내려짐. 법률용어로 ‘냉각효과’. 형사처벌이 두려워 자기검열. 몇 달 뒤 무죄판결이 났지만 박대성씨의 심신은 이미 피폐해짐.

김수영 시인의 <김일성만세> 278page

비록 어떤 의견이 침묵을 강요당할 떄도 그 의견은 틀림없이 진리일 수 있다. 우리가 이를 부정함은 자신의 무오류를 가정하는 것이다. 설령 일반적으로 공인된 의견이 단순히 진실일 뿐 아니라 완전한 진리라고해도 그것이 활발하고 진지하게 토론되도록 허용되지 않고 실제로 토론되지 않는다면 그것은 승인자 대부분에게 그 합리적인 근거를 전혀 이해하지 못하게 하거나 느끼지 못하게 하여 일종의 편견으로 신봉하는 것에 그치게 할 것이다.

4. (개인에 대한 사회적 권위의 한계) <자유론> 4장은 개인에 대한 사회적 권위의 한계를 다룸. 밀은 타인의 이익을 침해하는 경우에만 처벌된다라는 명제를 제시함. 이는 종교적 죄악과 범죄를 구분하고 사회적 유해성이 있는 행위만 범죄로 처벌해야 한다고 말했던 베카리아의 <범죄와 형벌>과 궤를 같이함.

밀이 살던 당시 미국의 ‘사치금지법’과 ‘금주법’ 태국 싱가포르 인도 이란 등에서는 전자담배가 불법. 프랑스 작가 프랑수아즈 사강은 2000년 마약 복용 혐의로 기소 되었을 때 법정에서 “타인에게 해를 끼치지 않는 한, 나는 나를 파괴할 권리가 있다” 현재 상당수의 서구 나라에서 마약 판매는 처벌하지만 마약 복용은 처벌하지 않음. 밀은 성판매자와 구매자는 처벌하지 않고 포주는 처벌해야 한다는 입장. 이러한 입장을 ‘비범죄화주의’라 부름

5. (개성의 중요성) 인간성을 위협하는 위험은 개인적 충동과 선호의 과다에 있는 것이 아니라 그 결핍에 있다. 하나의 인민은 일정 기간 진보적이었다가 그 다음에는 정지한다. 언제 정지하는가? 그것은 개성을 갖지 못할 때다.

울프리쉬 호리라는 물고기 – 사는 곳에 따라서 1센티미터에서 60센티미터까지 자람. 밀의 자유주의 핵심은 민주적 절차에 따라 수립된 권력이라 할지라도 그 권력을 통제해야 하고 주체적 개인이 자신의 양심, 사상, 개성을 충분히 살리면서 살아가는 데 국가권력이 방해하지 못하도록 막아야 한다는 것.

(청중과의 대화) 밀은 문명화되지 않은 사회에서는 자신이 제창한 자유 보호의 원리가 작동되지 않는다고 봄. 따라서 미개사회의 사람들에게는 ‘선의의 독재’가 필요하다고 봄

기본권의 서열 – 최상위는 생명 그다음 순위는 양심과 사상의 자유, 표현의 자유 그다음은 신체의 자유 그 아래는 재산권임. 촛불 집회 시위 시에 주변 상인들이 장사를 못하는 경우 법리에 따르면 상인 분들이 감수해야. 그러나 집회 시위 참가자가 상점에 불을 지르거나 물건을 파손할 경우에는 사정이 다름