항고

[천안장애인성폭력상담소]

1. 상소의 일종인 항고

抗告

독일어: Beschwerde

결정이나 명령에 불복할 때에 하는 신청.

아래에서 보는 바와 같이, 민사소송의 항고와 형사소송의 항고가 내용상 차이가 있다.

항소와 비슷하지만, 은근히 더 복잡한 데가 있다.

1.1. 민사소송의 항고

종류가 여러 가지이므로(...), 주의를 요한다.

1.1.1. 원칙적인 항고

민사소송법
제439조(항고의 대상) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.

제443조(항소 및 상고의 절차규정준용) ① 항고법원의 소송절차에는 제1장(항소)의 규정을 준용한다.

제444조(즉시항고) ① 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

제445조(항고제기의 방식) 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.

제446조(항고의 처리) 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.

제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.

개념 자체가 좀 혼란스러운데, 널리 항고라고 하면 최초의 항고(2심 법원이 재판하는 항고)와 재항고(대법원이 재판하는 것)를 포함하지만, 그냥 항고라고만 하면 전자를 지칭할 경우가 많다. 어느 쪽인지는 문맥에 따라 판단하여야 한다.

항고를 제기할 때에도 인지대와 송달료를 예납하여야 하는데, 항고의 종류마다 매우 다르므로, 더 이상의 자세한 설명은 생략한다....

항소의 경우와 달리, 항고장에 항고이유까지 적어야 한다고 이해하면 대충 맞다(후술하는 가사비송사건 항고 제외).

한편, 준항고라는 것도 있는데, 이는 수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여 불복하여 수소법원에 이의신청을 하였는데도 그것이 기각된 때에 하는 항고를 말한다(민사소송법 제441조 제2항).

민사소송법 제439조가 규정한 항고를 통상항고라고 하며, 이는 항고의 이익이 있는 동안에는 언제든지 제기할 수 있다.
그러나 이는 훼이크에 가깝고(...), 실제로 중요한 것은 즉시항고이다. 법률에서 명문으로 '이러이러한 결정(명령)에 대해 불복이 있으면 즉시항고를 제기할 수 있다'라고 해 놓았다.

즉시항고는 기간 제한이 있는데, 원칙적인 즉시항고 제기기간은 1주이며, 원칙적으로는 집행정지의 효력이 있다.
그러나, 이에는 몇 가지 중대한 예외가 있으니...

1.1.2. 민사집행법상의 즉시항고

민사집행이나 보전처분 절차에서의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다(민사집행법 제15조 제6항 본문).

1.1.3. 가사비송사건에서 즉시항고

가사비송사건에서는 '심판'이라는 이상한 이름의 재판을 받게 되는데, 이에 불복할 때에는 14일 이내에 즉시항고를 제기하여야 한다.[1]

가사비송사건의 즉시항고는 말이 좋아서 즉시항고지 실제로는 항소와 꽤 비슷하다(...). '심판'이라는 재판 자체가 결정과 판결의 중간적 성질이라서 그렇다.

1.2. 형사소송의 항고

형사소송법	군사법원법
제402조(항고할 수 있는 재판) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.	제454조(항고할 수 있는 재판) 군사법원의 결정에 불복할 때에는 즉시항고의 규정이 있는 경우에만 항고를 할 수 있다.
제416조(준항고) ① 재판장 또는 수명법관이 다음 각 호의 1에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.	제465조(준항고) ① 재판장이나 수명재판관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 재판관 소속의 군사법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
1. 기피신청을 기각한 재판	1. 기피신청을 기각한 재판
2. 구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판	2. 구류, 보석, 압수 또는 압수물 환부에 관한 재판
3. 감정하기 위하여 피고인의 유치를 명한 재판	3. 감정하기 위하여 피고인의 유치를 명령한 재판
4. 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판	4. 증인, 감정인 또는 통역인에게 과태료 또는 비용의 배상을 명령한 재판
②지방법원이 전항의 청구를 받은 때에는 합의부에서 결정을 하여야 한다.	② 군사법원은 제1항의 청구를 받으면 결정을 하여야 한다.
④제1항제4호의 재판은 전항의 청구기간 내와 청구가 있는 때에는 그 재판의 집행은 정지된다.	④ 제1항제4호의 경우 제3항의 청구기간 내에 청구가 있을 때에는 재판의 집행은 정지된다.
제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른(즉, 피의자신문시의) 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.	제466조(준항고) 검찰관이나 군사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물 환부에 관한 처분과 제235조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 불복할 때에는 그 직무집행지의 관할 군사법원 또는 검찰관 소속 부대를 관할하는 군사법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.

형사소송의 항고도 민사소송의 항고와 개념 자체는 비슷하다.

과거 형사소송에서의 즉시항고 제기기간을 3일로 정하였으나, 헌법재판소 2018. 12. 27. 선고 2015헌바77 결정에서 헌법불합치가 선고되었고, 2019년 12월 27일 형사소송법 개정안이 통과되어 2019년 12월 31일부터 7일로 연장되었다(형사소송법 제405조 제3항). 군사재판에서는 2020년 1월 9일 의결된 군사법원법 개정안에 따라 즉시항고 제기기간을 7일로 연장했다(군사법원법 제455조).

즉시항고는 법관의 명령이나 결정이 갖는 효력을 정지하는 효과가 있다. 요컨데 실무상 공소(항소, 상고)기각결정에 대해 검사나 피고인이 결정등본 송달일로부터 7일 내에 즉시항고를 하여 이를 법관이 인용하는 경우 재판이 계속된다.

특기할 것은, 종국전의 아니라 종국재판에 대해서도 즉시항고로 불복하여야 하는 경우가 있다.[2][3] 다시 말해, 그 경우에는 항소나 상고로 불복하는 것이 아니다. 구체적으로 다음 경우.

• 공소기각결정

• 항소기각결정 - 이 경우의 즉시항고는 재항고이다.

• 원심법원의 상고기각결정 - 이 경우의 즉시항고도 재항고이다.

가정법원의 보호처분(불처분)결정, 약식명령에 대해선 즉시항고를 할 수 없다. 이 경우에는 각각 특별법 상의 항고나 정식재판청구를 해야 한다. 특히 약식명령은 형사소송법 상 항고 역시 할 수 없다.

형사소송의 준항고는 민사소송의 준항고와 개념 자체가 다른데, 준항고를 할 수 있는 가장 대표적인 경우는 밑줄로 표시한 경우[4]. 실제로 형사 사건 뉴스를 유심히 보다 보면 가끔 준항고에 관한 기사를 볼 수 있다.

2. 검찰항고

고소인이나 고발인이 검사의 불기소처분에 불복할 때에 하는 신청 역시 '항고'라 한다(검찰청법 제10조 제1항, 제2항).

이는 처분결과 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 하며(같은 조 제3항), 항고장 자체는 그 불기소처분을 한 검찰청(지방검찰청 본청, 지청)에 낸다.

다만, 예외적으로, 항고인이 자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 이내에 항고를 하지 못한 것을 소명하면 그 항고기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산하며(같은 조 제6항), 중요한 증거가 새로 발견된 경우 고소인이나 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 항고기간이 지났더라도 예외적으로 수사를 더 해 줄 수도 있다(같은 조 제7항 단서).

항고가 기각된 경우에는 재정신청 또는 재항고(재정신청을 할 수 없는 경우에 한함)를 할 수 있다.

다만, 고소인이나 고발인이 '군검사의' 불기소처분에 불복할 때에는 고등군사법원에 재정신청을 하여야 하며(군사법원법 제301조 제1항), 재정신청서는 10일 이내에 그 검찰관이 소속된 부대의 장에게 제출하여야 한다(같은 조 제2항).

여담이지만 '검찰항고'란 용어는 법령에 규정되어 있는 명칭이 아니다. 법조계에서 편의상 민사상 항고와 구분하기 위하여 검찰청법상의 항고를 관행적으로 '검찰항고'로 지칭하여 왔던 것으로 이제는 일반화된 단어이다.[5]

인지사건으로 검찰에 접수된 경우에는 불기소 처분이 나와도 항고 및 재항고, 재정신청이 불가능하다. 그러므로 고소인은 경찰서에서 해당 사건을 검찰로 송치할때 고소사건으로 넣는지 인지사건으로 넣는지 확인해볼 필요가 있다.[6]

항고한 불기소처분 사건은 상급청으로 항고장과 기록이 송부된다. 예를 들어 서울중앙지검의 불기소처분 사건의 경우 상급청인 서울고등검찰청에 송부된다. 그리고 이러한 항고에 대해서 담당검사는 항고를 기각 또는 각하하거나, 항고를 받아들여 직접경정[7], 재기수사명령[8], 공소제기명령[9] 등을 할 수 있다.

일반적으로 재정신청을 통해 불기소처분의 당부를 다투기 위해선 이 제도를 거쳐야 하나 예외적으로 다음과 같은 경우엔 그렇지 않다.

1. (이미 항고했던 사건에 대해서) 직접경정하여 다시 불기소처분한 경우나 재기수사를 명한 사건을 다시 불기소처분한 경우
-> 당연히 이미 항고한 사건에 대해 또 다시 항고하는 것이기 때문에 법률상의 이익이 없으며 만일 이와 같이 동일 사건을 중복으로 항고할 경우엔 나중에 제기한 항고를 각하한다. 유의사항은 이 때엔 항고기각 결정과 같이 해당 불기소결정문을 송달받고 10일 내에 재정신청을 해야 한다. (30일 내가 아니다!!!)

2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분(위의 항고기각(각하)이든 항고인용(재기수사명령 등)이든 어떠한 명령이나 결정을 내리지 않은 경우를 말한다.)이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우

3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우(검사가 공소시효 만료일에 임박하여 불기소처분을 한 경우나 공소시효 만료일까지 공소제기를 하거나 어떠한 처분도 내리지 않은 경우를 말한다.)[유의사항]

수사권 조정(형사소송법 및 수사준칙 개정) 이후의 고소(고발)사건에 대한 사법경찰관의 불송치(수사중지)결정은 이 법의 불기소처분에 해당하지 않으므로 이 법에 따라 항고할 수 없고 이의신청(수사중지)을 해야 한다. 이의신청을 하여 내가 고소(고발)한 사건이 검찰에 송치되었음에도 검사가 이를 불기소처분한다면 그 때 항고를 할 수 있다.