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가계약금에 관하여는 아래 ***중개사님께서 정확하게 짚어주셨습니다. 가계약금과 관련된 상, 하급심은 물론 대법원 판례까지를 모두 살펴보면 다양한 판례가 있는 것처럼 보이지만, 실제로는 ***중개사님께서 설명하신 범주를 넘지 않고 있다는 사실입니다. 즉 1차적으로는 계약의 성립여부부터 확인되어야 합니다. 계약이 불성립되었다면 가계약이든 본계약이든 중개사의 중개수수료 청구권도 성립되지 않는 것은 다툼의 여지가 없을 것입니다.
가계약금만 지불된 상태라도 계약이 객관적으로 성립되었다면 중개사의 중개행위에 대한 중개보수료청구권은 있다고 할 것이지만, 그렇다고 하더라도 이 경우 중개보수료청구권을 ‘공인중개사법’을 근거로 청구하게 되면 인용되지 않는 경우가 대부분입니다. 소송에는 ‘불고불리’의 원칙이 적용되어 원고가 주장하는 것만 판사가 판단하는 것이지, 판사가 다른 법률을 친절하게 찾아서 인용해 주지는 않기 때문입니다. 따라서 비록 가계약금만 지불된 계약이라고 하더라도 중개사의 중개로 계약 성립이 명백하다면 중개사는 당연히 중개보수료청구권은 있다고 할 것입니다. 다만 중개사법에서는 중개가 완성되어야 중개보수료청구권이 인정되고, 중개의 완성은 계약서에 서명, 날인하였을 때이므로 가계약 상태에서는 아직 계약서가 작성되지 않은 경우가 대부분으로 중개사법으로는 중개가 완성되지 않았기 때문에 이 경우 ***중개사님께서 말씀하신 것처럼 민법이나 상법의 관련조항을 근거로 접근하는 것이 중요합니다.
반면 위약금의 반환이나 배액배상에 관하여는 많은 중개사님들께서 아직도 많이 혼돈을 하고 계시는데 이 부분도 명확하게 알고 계셔야 할 것입니다. 위약금에 관하여는 해약금 규정인 민법 565조를 적용하는 것이 절대 아닙니다. 위약금에 대해서는 위약금에 관한 특약을 하였느냐 아니냐가 중요한 것이지 계약의 성립여부로 판단하는 것이 아니기 때문입니다. 민법 565조의 규정은 비록 위약금에 관한 특약이 없다고 하더라도 스스로 계약의 구속에서 벗어나고자 하면 유효한 것이지만, 가계약상태에서는 계약서를 쓰지 않아서 위약에 관한 특약이 없다면 비록 상대방의 귀책사유로 계약이 해제되더라도 매도인(임차인)이 지불된 가계약금을 몰수하거나, 매수인(임차인)이 배액배상을 요구할 수 없는 것입니다.
정상적으로 계약서가 작성된 경우에도 계약서에 위약금 규정이 없다면 계약금의 몰수나 배액배상을 요구할 수 없다는 것입니다. 최근 대전고등법원 청주재판부의 청주지웰시티 관련 판결에서 위와 정확하게 부합되는 판결이 있었습니다. 정상적인 계약 상태에서 매수인의 채무불이행으로 계약이 법정해제 된 상태에서 매도인이 지불된 계약금 10%를 몰수하였고, 이 계약서에는 위약금 규정이 오기로 누락이 되었는데 재판부는 위약금 규정도 없이 계약금을 몰수할 수는 없다고 판시하고 몰수한 계약금에 법정이자까지 붙여서 반환하라고 판결하였습니다.
따라서 계약서를 작성하는 경우 계약서에 위약금 규정이 있는지 여부를 정확하게 확인할 필요가 있습니다. 다행히 협회에서 제공하는 계약서는 위약금 규정이 인쇄되어 있지만, 협회에서 과거에 제공 한 수기계약서 일부는 위약금 규정이 없었던 것들도 있었기 때문에 무심코 수기계약서를 사용하실 때는 주의가 필요합니다.
가계약과 관련된 대법원 판례 하나를 소개하겠습니다. 대법원 2005 다52078
‘유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.’
결론적으로 계약서를 쓰지 않은 상태로 가계약금만이 지불된 상태에서는 위약금에 관한 특약이 없는 경우로서 계약의 성립여부를 떠나 가계약금을 몰수할 수도 배액배상을 요구할 수도 없다는 것입니다. 이러한 법리를 잘 알고 실무에서 곤란에 빠지는 일이 없었으면 합니다. 감사합니다
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회원님들께 참고하시라고 올려 드립니다..
가끔은 매매계약이나 임대차계약에 앞서 총 대금의 10%정도를 본 계약에서 계약금으로 지급하는 것과는 달리 불과 2-3%정도 또는 그 이하의 소액금을 가계약금이라는 명목으로 미리 교부하는 경우가 많이 있습니다.
그후 본게약으로 이행이 되면 좋지만 중간에 결렬되어 시비가 일어나 난감한 경우가 많이 있는 데 ..이에 대한 김00님의 말씀도 본질에서는 맞지만 ...그렇다고 하여 가계약금으로 받은 것이 분명한 이상 이를 단순히 아무런 의미도 없는 '보관금'이라고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
이는 통상 중개현장에서 가계약금이라 불리는 것으로 이를 지급한 경우에는 상호 상대방에 대하여 "본계약 체결 청구권"을 갖게 된다고 보는 것이 현 판례의 입장이지요.
따라서 엄연히 본 계약 체결을 전제로 지급받은 가계약금이라는 것으로 "매매예약의 성질"을 갖고 있다고도 판단됩니다.
따라서 법률적 효과가 없는 단순한 "MOU 체결"과는 다른 것으로 즉, 위 가계약금 지급에 까지 이른 경우 상대방에 대하여 "본 계약 체결 청구권"의 행사가 가능하고 예외적으로 중도금이나 잔금등 지급방법까지 구체적으로 합의가 이루어진 상태라면 (중도금은 현금 얼마에 잔금은 임대보증금으로 상계하기로 하는 등) 이는 본 계약체결의 상태에 이른 것으로 보아 상호 계약이행의 책임이 있고 그에 따라 본 계약으로서의 구속력이 있다고 보아야 한다는 판례도 있습니다.
다만 가계약금 수수당시에 ..그런 구체적인 합의에 까지 이르지 못한 경우에는 위에서 설명한 바와 같이 본 계약 체결전 예비적 단계의 본 계약 체결을 전제로한 예약금의 성격을 가지고 있을 뿐으로 이는 본계약 체결 청구권을 가지고 있다고 볼수는 있어.....
상대방에 대하여 본 계약 체결을 청구하거나 불응하면 손해배상을 청구할 수는 있을 것이나 이 경우에 위약금을 계약금상당금액으로 한다는 특약을 하지 않은 상태라면 실제로 입은 손해배상만 청구할수 있을 뿐 계약금 상당액을 손해배상금으로 청구할 수는 없을 것입니다.
또한 이 경우에 본 계약 체결청구를 한다 하여도 구체적 합의조건이 결렬되어 본 계약을 체결할 수 없는 경우라면 본 계약체결 청구의 불응에 의한 손해배상청구도 불가능하다고 볼 것입니다.
따라서 가계약금은 통상 합의가 결렬되어 본 계약에 이르지 못하는 경우 소송에 가게 되면 "부당이득의 법리"에 의하여 반환해 주라는 판결이 나오게 됩니다.
다만 위 조00 님의 말씀대로 가계약금이라 하여도 이는 민법 제 565조의 해약금의 성질을 가지고 있음은 분명하니..스스로 매도인은 이를 배상하고 해약할수 있으며..매수인이 해약금으로 포기하고 본 계약 체결의무에서 벗어남은 유효하다고 볼 것입니다.
(즉, 본 계약을 전제로 금전이 교부되었다면 이를 해약금으로 보는 것은 당연한 것이고..그렇다고 하여도 이를 특약이 없이도 당연히 위약금으로 보거나 손해배상 예정금으로 볼수는 없다는 것이지요.)
따라서 조00님의 답변은 아주 정확하다고 볼 수 있습니다.
따라서 가계약금에 있어서는 서로 명백히 깨뜨리는 쪽에서 그 가계약금 상당을 손해배상금으로 지급하기로 약정하지 않은 이상 서로 반환하는 것이 현명하고 법에 제소하여도 마찬가지 결과가 나오게 됩니다 |
가계약금이란 것은 민법에 존재하지도 않지만, 가계약금, 계약금의 일부, 또는 매매예약금이란 명목으로 본 계약에 앞서 선 지불되는 소위 이 가계약금이란 것이 중개현장에서는 가장 빈번하게 분쟁으로 발생하는 사안이기도 합니다. 그렇다고 하더라도 당사자들의 마음이 변하기 전에 추후 계약으로 성공시키기 위해서는 다소간의 어려움이 있다고 하더라도 활용할 수밖에 없는 뜨거운 감자 같은 존재입니다. 가계약금으로 인하여 분쟁이 발생하면 우리 중개사들은 법적성질을 정확하게 인지하고 대처하여야만 중개사가 의욕 하는 내용으로 결과를 귀결 시킬 수 있을 것입니다. 가계약 안하면 좋고 어차피 할 수밖에 없다면, 잘 알고 활용하여 계약율도 높이고, 잘 대처하여 분쟁에 휘말리지 말자는 것입니다.
달랑 가계약금만 매도인 또는 임대인계좌에 입금해 놓은 상태에서 .매도인 또는 임대인이 변심했을 때, 지불된 금액의 배액배상을 요구할 수 있는지, 반대의 경우에는 몰취할 수 있는지 여부입니다. 흔히들 구두계약도 계약이므로 미 이행시 배액배상 또는 계약금을 몰수 할 수 있다고 생각하는 중개사들이 많지만, 실제 소송의 결과에서는 사정이 많이 다르게 판결된다는 사실입니다. 간혹 법무사나 변호사에게 문의해도 위와 같은 답변을 듣게 됩니다. 여러분들 제발 법무사에게는 등기업무 외에는 답을 구하지 마시기 바랍니다.
먼저 가계약금의 지불로 정상적인 계약이 성립되었는지 여부를 따져보아야 할 것이며, 어떤 경우 계약자체의 성립여부가 불분명한 경우도 허다합니다. 문제는 가계약금의 지불로 정상적인 계약이 이루어졌다고 하더라도 민법 제565조를 적용하여 가계약금을 몰수하거나 배액배상을 받을 수 있는지는 위약에 관한 특약의 유, 무에 따라서 달리 판단하는 것이 판례의 일관된 입장임을 확인할 수 있습니다.
물론 당자자 일방이 민법 제565조의 법리에 따라 지불된 계약금을 포기하거나 배액배상을 하면서 스스로 법의 구속에서 벗어나는 것은 특약이 없다고 하더라도 유효하지만, 지불된 가계약금을 돌려달라고 하는데 이를 거절하는 경우와 원금만 돌려주겠다고 하는데 배액배상을 요구하는 경우 과연 그렇게 되는지가 문제입니다. 가계약의 경우 계약서를 작성하지 않아서 위약에 관한 특약이 없는 경우가 대부분으로 위약에 관한 특약이 없다면 지불된 계약금을 위약금으로 처리할 수 없는 경우가 됩니다.
대법원 판례,> 2005 다 52078(계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질이 있는지 여부) 2007 다 40765(매매약정 해제에 의한 약정금 반환 등) "유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우, 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당자자 일방의 귀책사유로 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다." 라는 판례가 있습니다.
가계약금과 관련해서 대부분의 상, 하급심들이 위 대법원 판례를 인용하고 있음도 알아야 할 것입니다. 따라서 우리 중개사들은 가계약금의 분쟁으로 난처한 일이 발생하지 않도록 철저를 기하여 업무를 수행하야야 할 것입니다.
푸우(김선민) | 조회 221 |추천 0 | 2013.06.12. 18:42
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가계약 상태에서 가계약금을 반환해줘야 하는지?? 하는 문의와 실무에서 중개함에 있어 가계약형태로 받을 때가 있지요..
이럴때 가계약도 계약이라고 설명하고 본계약이 이루어 지지않을때 가계약금 반환은 않된다고 말하기는 한데.... 이런저런문제로 판례를 찾다보니 가계약으로 인한 판례가 있어서 올려봅니다 ^*^
민사: 계약금반환 및 위약금지급] 가계약금에 대한 법리와 중개업자의 책임을 설시한 사례 창원지법 통영지원 2012.11.7 선고 2012가소8843 판결
[판결요지]
원고가 피고에게 송금한 1,000,000원은 향후 본계약이 체결되면 계약금의 일부로 충당하기로 하고 수수된 가계약금으로 봄이 상당한데, 계약금이 수수된 경우 이는 원칙적으로 해약금의 성질을 가지고 있을 뿐이고, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 당연히 위약금으로 간주되는 것은 아니라 할 것인바 중개업자를 통하여 이 사건 가계약금을 수수할 당시 양자 사이에 위 가계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고 실제로 본계약이 체결되지 않은 이상 피고는 원고에게 위 가계약금 1,000,000원을 반환할 의무가 있다. | |