강간죄/비동의간음죄 발의 논란

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

대한민국의 비동의 간음죄 발의 논란에 대한 문서이다.

2. 비동의 간음죄란?

비동의 간음죄, 혹은 비동의 강간죄는 성폭행을 '성관계에 동의하지 않은 사람과 성관계를 하는 행위'로 정의하는 것이다. 즉 강간죄 등의 본질이 상대방에 대한 동의하지 않은 성적 침해에서 비롯되며 이런 강제적인 성적 침해를 법적으로 처벌해야 한다는 것이다.

2011년 유럽연합의 EU이사회에서 '이스탄불 협약'으로 불리는 ｢여성에 대한 폭력 및 가정폭력방지협약｣#에서 동의 없는 성적 행위를 성폭력으로 규정하도록 권고한 이후, 2020년 기준 34개국이 이 협약을 비준하였다. 또한 2010년 유엔 여성지위향상국(DAW)은 여성폭력 입법권고안을 담은 핸드북을 통해 ‘명백하고 자발적인 동의’를 강간 판단 기준으로 삼거나 ‘강압적 상황’이 존재하는 경우 강간이라고 보되 그 해석을 넓게 하는 입법이 이뤄져야 한다고 권고하였고, 2017년 유엔 여성차별철폐위원회(CEDAW)는 “성범죄는 자유로운 동의의 부재를 기준으로 정의돼야 한다”고 명시하였다.

3. 비동의 간음죄의 해외 입법례

국제형사재판소와 유럽인권재판소와 같은 국제재판소들은 모두 ‘동의’여부에 따라 강간을 판단하고 있다. 국제형사재판소는 ‘동의의 부재‘를 강간 성립 여부 판단의 주안점으로 두며, 유럽인권재판소는 ‘폭행 및 협박’이 아닌 ‘동의’여부를 기준으로 강간을 판단하는 것이 서구권의 추세임을 확인하면서, 유럽 인권 조약에 의하여 국가는 피해자의 동의 없이 이루어진 모든 성적 행위를 기소하고 처벌해야 할 의무가 있다고 판시하였다. 원문 출처

유엔 역시 각국이 동의 여부를 기준으로 강간을 정의할 것을 여러 차례 권고한 바 있다. 2010년 유엔 여성지위향상국은 여성 대상 폭력에 대한 입법권고안을 담은 핸드북을 발행하여, 각국 형법이 유형력 또는 폭행의 행사를 강간의 구성요건으로 요구하고 있는 경우 그러한 조건을 삭제할 것을 요청하였다. 아울러 ‘명백하고 자발적인 동의’를 강간 판단의 기준으로 삼거나, ‘강압적인 상황’이 존재하는 경우 강간이라고 보되 ‘강압적인 상황’의 해석을 넓게 하는 방식의 입법이 이루어져야 한다고 권고하였다. 유엔 여성차별철폐위원회 역시 여러 결정을 통해 동의 여부를 기준으로 강간이 정의되어야 한다는 의견을 개진한 바 있고, 2017년에는 일반권고 제35호 제29조 (e)에서 성범죄는 ‘자유로운 동의의 부재’를 기준으로 정의되어야 하며, 강압적인 상황 하였던 경우 이를 고려해야 한다고 명시하였다. 특히 유엔 여성차별철폐위원회는 2018년 대한민국 정부가 제출한 제8차 성평등 정책 보고서에 대해 심의한 후, 형법 제297조를 개정하여 피해자의 자유로운 동의의 부재를 중심으로 강간을 정의하여야 한다고 권고한 바 있다.

이외에도 여성에 대한 폭력과 가정폭력 방지 및 근절을 위한 유럽 평의회 협약(이스탄불 협약, 2011년)은 동의 없는 모든 성적 행위는 범죄화되어야 한다고 규정하였고, 이 협약은 유럽의 34개국이 비준, 46개국이 서명하였다.

국제법이 아닌 해외 각국의 구체적인 입법례를 보더라도 영국, 스웨덴, 독일, 아일랜드, 캐나다, 호주, 미국(11개 주) 등의 여러 선진국들은 이미 이러한 국제적 기준에 따라 피해자의 의사에 반한, 또는 동의 없는 성적 침해를 강간죄 등으로 규정하여 폭행 및 협박 없는 성폭력 사례들을 처벌하고 있다. 또한 형식적으로는 동의가 있다고 보이나 폭행·협박, 위계·위력, 피해자의 취약성(연령, 신체적·정신적 장애, 음주, 약물 복용, 무의식, 수면, 공포 등)을 이용한 경우 등 실질적으로 자유롭고 자발적인 동의가 이루어지기 어렵다고 판단되는 경우에도 동의가 이뤄지지 않은 것으로 간주하여 처벌하는 입법을 채택하였다. 특히 이 중 스웨덴은 가해자가 심각한 부주의로 피해자의 동의를 확인하지 못한 경우까지 처벌하도록 규정하여, 국제 기준보다도 좀더 진일보한 입장을 보여주고 있다.

3.1. 국가별 상세

• 영국은 잉글랜드, 스코틀랜드, 웨일즈, 북아일랜드의 모든 구성국들이 각각 개별적으로 동의 여부를 판단기준으로 본 강간죄 조항을 2000년대 들어 개정하면서 동의를 판단하는 기준을 합리성을 중심으로 변경하였다. 그중 대표적으로 잉글랜드는 동의 없는 성행위가 있었고, 피해자가 동의하였는지 여부를 가해자가 합리적으로 믿지 않았을 경우 강간이 성립한다고 규정하고 있다. 이때 동의는 부당한 압력이 없는 상태에서 자유롭게 이루어져야 하며, 성행위에 동의할 수 있을 정도의 이해와 지식을 갖추어 동의능력이 인정되는 자의 동의만이 유효하다. 또한 미성년자, 정신질환자 등의 경우 동의의 부재가 간주된다.

• 스웨덴은 2018년 형법을 개정하여 자발적 참여 없는 성관계 또는 그에 준하는 성관계를 강간으로 규정하였고, 폭행 및 협박의 존재를 자발적 참여가 없는 상태로 간주하는 여러 기준 중 하나로 제시하였다. 또한 자발성을 판단할 때 상대방의 언동 및 행위는 특히 고려되어야 하며, 가해자의 폭행 및 협박에 의한 경우, 피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해, 심신미약 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하였을 경우, 가해자가 자신의 우월한 지위를 이용하였을 경우는 자발적이라고 볼 수 없다고 규정한다. 더하여 스웨덴은 앞서 언급하였듯이, 가해자가 피해자가 자발적으로 참여하는 것이 아니라는 것을 합리적으로 인식할 수 있는 상황에 있었음에도 불구하고 성행위를 한 경우를 '과실에 의한 강간'으로 처벌한다.

• 독일은 2016년부터 성적 침해 규정을 신설하여 '타인의 인식가능한 의사(묵시적 의사표시 포함)에 반하는 성적 행동'을 범죄화하였다. 또한 가해자의 협박이 있거나, 피해자가 반대의사를 형성하거나 표현할 수 있지 않는 상황, 신체적 또는 심리적으로 의사의 형성과 표현이 중대하게 제한된 상황, 놀란 상황, 저항할 경우 중대한 해악의 협박이 이루어질 상황을 가해자가 이용한 경우에도 피해자가 성행위를 거부한 경우와 동일하게 처벌하도록 하였다.

• 아일랜드는 1981년부터 강간을 피해자의 동의가 없는 성관계로써, 가해자가 피해자 동의의 부재에 대하여 악의이거나 미필적 고의(reckless)를 가지고 있던 경우로 규정하였으며, 2017년 동의에 대한 정의조항을 추가하였다. 정의조항에 따르면 자유롭고 자발적으로 성관계에 참여하는 경우에만 동의가 인정된다.

• 캐나다는 1992년부터 피해자의 자발적 동의 여부에 따라 강간을 규정하기 시작했으며, 가해자가 피해자의 동의가 있었다고 생각한 것에 대해 미필적 고의를 가졌거나 혹은 고의적으로 무시한 경우(recklessness or willful blindness), 그리고 가해자가 피해자의 동의를 확인하기 위해 합리적인 절차를 거치지 않은 경우는 승낙의 항변을 할 수 없다고 규율한다. 또한 피해자가 명시적으로 언동 또는 행위를 통해 비동의 의사를 표시한 경우, 도중에 동의를 철회하는 경우, 피해자 아닌 제3자가 동의의 의사표시를 한 경우, 피해자에게 동의능력이 없는 경우, 가해자가 신뢰관계·권력·권위를 남용한 경우는 비동의가 간주된다. 캐나다 법원은 더 나아가 피해자가 수동적이고 저항하지 않았다고 해서 동의가 있었다고 간주할 수 없고, 문제되는 성행위에 대한 계속적, 의식적, 현재적인 동의가 있어야 하며, 이후에 일어날 성행위에 대해 사전적으로 동의할 수는 없다고 판시하고 있다.

• 호주의 모든 구성 주들은 자유롭고 자발적인 동의 여부를 기준으로 강간을 판단하며, 이 중에서도 특히 태즈메이니아 주는 가장 엄격하게 '피해자의 적극적 동의'를 강간의 구성요건으로 규정하고 있다.

• 미국은 주마다 입법례가 다르나, 미국 연방수사국(FBI)은 2012년부터 범죄 통계에서 강간을 ‘동의 없이 신체 또는 물건을 질, 항문, 또는 구강에 삽입하는 행위’로 정의하고 있다. 또한 2019년 현재 캘리포니아, 하와이, 워싱턴 D.C., 플로리다, 일리노이, 미네소타, 몬태나, 뉴햄프셔, 뉴저지, 워싱턴, 위스콘신에서 법문 또는 판례상으로 피해자의 적극적 동의 또는 자유로운 동의가 없는 경우를 강간으로 파악하고 있다. 대표적으로 캘리포니아 형법은 동의를 “자유의지의 행사에 따른, 행위 또는 태도에 대한 긍정적인 협력”이라고 규정하며, 동의는 행위의 성질에 대한 지식을 가지고 있는 자에 의해 자유롭고 자발적으로 이루어져야 하고, 현재 또는 과거에 상대방과 혼인관계 혹은 연인관계였다는 사실은 동의를 구성하기에 충분하지 않다고 명시한다. 또한 피해자가 만 18세 이하인 경우, 피해자가 무의식 또는 수면상태인 경우, 가해자의 기망으로 인해 피해자가 행위의 주요부분을 인식하지 못한 경우, 피해자가 음주·약물 복용으로 인해 성행위를 거부할 수 없음을 가해자가 알거나 합리적으로 알 수 있었을 경우에는 피해자의 동의능력이 인정되지 않는다.

• 일본에서는 2023년 들어서 비동의 간음죄 입법을 예고한 바 있다.# 해당 개정안의 강간죄 구성요건으로는 기존의 폭행과 협박을 포함해서, 알코올·약물 복용, 거절할 틈을 주지 않는 행위, 경제·사회적 관계에 의한 영향력 등 8가지가 들어가 있다.

3.2. 비판 및 의문점[편집]3.2.1. 정말로 세계 추세라고 볼 수 있는가?

한국에서 ‘강간죄 구성요건을 상대방의 동의 없는 성행위로 규정한 해외 입법례’로 소개되는 사례는 어디를 가도 항상 이 문서에 열거된 나라들 뿐이다. 그렇게 부강한 나라가 아니더라도 민주주의가 정상적으로 작동하는[1] 국가라면 정책적으로 참고할 가치가 있을 것인데 더 많은 국가를 언급하지 않는 것으로 미루어, 더 소개할 만한 사례가 별로 없는 것으로 보인다. 그나마도 영미법계에 편중된 몇 나라를 두고 세계 추세라 할 수 있는지 의문이다.

각종 국제 기구의 ‘권고’[2]를 한국만 유일하게 따르지 않는 상황도 아닐 것이다. 대한민국이 비준한 국제법도 아닌 단순한 권고를 그 자체로 입법의 이유로 삼을 것이라면 그냥 입법권을 국제 기구에 양도하면 된다.

3.2.2. 법조문 내용에 실질적 차이가 있는가?

제시된 해외 입법례들을 보면 사실상 한국의 형법 규정과 별 차이 없어 보이거나, 매우 당연하지만 성문 규정만 봐서는 실무에서 어떻게 적용되는지 알기 어려운 것이 많다.[3]

비동간 입법을 주장하는 사람들의 관심사가 그저 법조문에 원하는 문구를 넣는 것이 아니라면, 해당 국가들의 형사재판에서 법조문이 실제로 어떻게 적용되는지, 그 나라에서 유죄판결된 사안이 한국의 현행법·판례 하에서는 과연 처벌되기 어려운지 세밀한 자료를 제시할 필요가 있다.

상술된 해외 입법례에서 공통적으로 나오는 조건이 ‘상대가 성행위에 자유롭고 자발적으로 참여해야 동의가 인정된다’인데, 성행위에 자유롭지 않게, 비자발적으로 참여한다는 건 결국 가해자의 폭행·협박, 우월적 지위에 의한 위력 행사가 있거나 피해자가 심신장애·항거불능 상태라는 뜻인데 그런 경우 한국에서 당연히 처벌된다.

그런데 ‘자유롭고 자발적인 참여’ 자체가 동의를 뜻하는 것 아닌가? 해당 국가에서는, 한국에서는 무죄가 될 사안을 ‘자유롭고 자발적으로 참여하되 동의하지 않음’(?)으로 판단하여 처벌하는 사례가 있는가?

또, 자주 나오는 합리성은 무슨 기준으로 판단하는가? ‘합리적으로 믿지 않은’, ‘합리적으로 인식할 수 있음에도’, ‘합리적 절차를 거치지 않은’ 이런 것들은 실제로 넓게 해석될 수도, 매우 좁게 해석될 수도 있다.

캐나다 법원은 ‘성행위에 대한 계속적, 의식적, 현재적인 동의가 있어야 하며, 이후에 일어날 성행위에 대해 사전적으로 동의할 수는 없다’고 판시하고 있다는데, 이 한국어 문구만 봐서는 성행위를 하는 중에 동의 의사 표시가, 유명인 라이브 방송할 때 채팅창처럼… 실시간으로 오가야 한다는 것 같은데 보통 사람들이 성행위를 그런 식으로 하는가? 저 문구도 결국 캐나다 판례를 설명하는 일반론일 것이니 구체적 사례에 대한 검토가 있어야 한다.

미국의 주가 50개인데, 그 중에 절반도 안 되는 11개 주가 해당된다는 건 나머지 39개 주는 그렇지 않다는 뜻이 된다.

최근 형법 개정 계획이 알려진 일본의 사례가 가장 의문스럽다. 개정되는 내용이 강간죄 구성요건으로 ‘기존의 폭행과 협박을 포함해서, 알코올·약물 복용, 거절할 틈을 주지 않는 행위, 경제·사회적 관계에 의한 영향력 등 8가지’라고 하는데

언론 보도에서 “일본이 비동의 간음죄 입법을 추진한다”고 설명하는 건 저 중에 ‘거절할 틈을 주지 않는 행위’를 말하는 것일텐데, 그동안 일본 사법부가 어떻게 판단해 왔는지는 모르겠으나 거절할 틈을 주지 않고 기습적으로 행동하는 건 그 자체가 유형력 행사로서, 한국 판례는 진작부터 강제추행죄를 넉넉히 인정해 왔으며 강간죄도 최협의 폭행·협박의 의미에 대한 전향적 판례 이후 폭넓게 인정되고 있다.

과연 일본의 형법 개정을 비동의간음죄 입법으로 볼 수 있는지 의문이며, 일부 사람들의 법무부 비판과 달리 오히려 그동안 한국보다 강간죄를 좁게 보던 일본이 뒤 따라오는 것일 수 있다.

4. 왜 현 강간죄의 범위가 최협의 폭행, 협박일까?

강간죄 및 강제추행죄의 보호법익은 "성적 자기결정권"이므로, 왜 거기서 최협의 폭행·협박이 나오냐? 라는 의문이 제기될 수 있다.

그 이유는 성적 자기결정권이라는 개념 자체가 모호하다고 보았기 때문이다. 형법으로 금지하고자 하는 행위는 명료해야 하는데 성적자기결정권의 개념 자체가 모호하고 이 해석이 학계에서도 수시로 바뀌는 개념이므로 형벌의 대상이 되는 행위 역시도 모호해져 버리는 문제가 생긴다.

비동의 간음죄 개정의 근거로 주장했던 통계 중 하나로 1960년대 미국 대학생의 40%가 원하지 않는 성행위에 참여한 경험이 있다. 라는 설문조사가 있다. 상당한 논란을 가져온 설문조사였는데 이러한 일들이 왜 처벌받지 않았는지에 대한 심층조사 결과 일반적으로 범죄라고 인식되지 않는 입법공백이 존재했다. 예를 들어 처녀이기 때문에 성적행위에 두려움이 있었는데 졸업파티에 참여한 후에는 처녀라 할지라도 파트너와 관례적으로 성적행위를 하는 것이 기대되므로 본인도 원하지는 않지만 적극적 거부행위를 하지는 못했고 어쩔 수 없이 참여했다. 혹은 술자리에서 술을 얻어먹었는데 그냥 가버리면 예의가 아니기 때문에 원하지는 않지만 성적행위에 참여했다 라는 등의 일례인데 이러한 부분을 기존에는 범죄로 보지 않았으며 현행법률로서도 처벌이 불가능하다. 한국으로 따지자면 연인과 1박 숙박여행을 가거나 모텔에 들어간 이후에도 남성과의 성적행위를 내키지 않았다 할지라도 남성과의 연인 관계의 파탄이 두려워 잠자코 있거나 남성측이 폭력이나 협박을 하지 않고 그 자신이 명시적 거부의사를 표명하지 않았다면 강간죄가 성립하지 않는다. 그러나 이 결과 큰 충격을 받는 여성이 다수 존재한다.

다만, 내심 원치 않으면서도 거부의사를 비치지 않고 참여한 성행위가, 성적자기결정권 침해인지에 대해서는 논란이 있다. 자기결정권 침해라고 볼 수 있다는 입장에서는 현행 법률로 처벌이 불가능하기 때문에 비동의 간음죄로 개정할 필요성을 주장하고 있다. 하지만 자기결정이라는 것은 내심 흔쾌하게 받아들인다는 의미가 아니다. 성행위에 참여하게 된 동기나 원인이 어떻든 간에 본인이 정상적인 판단능력을 통해[4] 본인 스스로 선택한 결과에 대해 책임을 지는 것이 자기결정의 의미다. 예를 들어, 계약서를 작성함에 있어서 누군가의 유형력 행사가 있다면 강제된 계약이라고 할 수 있겠지만, 아무도 유형력을 행사하지 않는 상태에서 본인 스스로 분위기를 해치지 않기 위해서 도장을 찍었다고 했을 때, 내심 본인이 내키지 않았다고 하더라도 이것은 유효한 자기결정권의 행사라고 볼 수 있다. 따라서 거부의사를 밝히지 않고 내심 원치 않은 성관계의 경우에는 자기결정권의 침해인지 여부가 불분명할 수 있으며, 윤리적 문제는 되더라도 형사법상의 범죄행위는 부정될 수 있다.

또한 기존 통설에서 최협의설을 주장했던 이유는, 강간죄가 강간죄와 강제추행이라는 이원적 구조로 이루어져 있기 때문이다. 강제추행은 상당히 폭넓게 인정되기 때문에, 성행위만으로도 유형력 행사가 인정되어 추행죄로 처벌할 수 있다. 강간죄가 인정되지 않더라도 입법공백이 있는 것은 아니며 웬만하면 강제추행죄가 인정된다. 그래서 강간죄를 엄격하게 처벌하고 있는 형벌규정에 비례하여 최협의설이 통설이 됐다. 여전히 법학계에서는 최협의설이 통설이다. 비동의간음죄는 입법공백을 메우는 것이 아니라, 기존의 강간죄(강간, 준강간, 강제추행 등)에 대하여 사실상 형량을 강화하는 의미를 가진다. 지나친 형량 강화의 범죄예방기능을 부정하는 현대 범죄학의 입장에 따르면, 비동의간음죄는 부당하게 비춰질 수도 있다.

여성신문에 따르면 21대 총선을 앞두고 정의당, 국민의당은 비동의 간음죄 개정 의지를 밝히는 공약을 내걸었다고 한다. 특히 정의당은 강간죄 구성요건을 ‘폭행과 협박’이 아닌 ‘동의여부’로 개정하겠다고 밝혔다. 국민의당은 명시적 동의의사 원칙에 따라 성범죄를 엄벌하겠다며 형법 개정의 의지를 밝혔다. 더불어민주당, 미래통합당, 민생당 등은 20대 국회에서 일부 의원이 발의에 나섰지만 공식적으로 21대 총선 공약에는 포함시키지 않았다고 한다. #

5. 법안 발의 시도

의안번호	대표발의자	제안자	소속 정당	총합	비고
2003726	황주홍	황주홍(黃柱洪)	국민의당	11인
		김관영(金寬永)	국민의당
		김영춘(金榮春)	더불어민주당
		김종회(金鍾懷)	국민의당
		백재현(白在鉉)	더불어민주당
		윤영일(尹英壹)	국민의당
		이동섭(李銅燮)	국민의당
		이양수(李亮壽)	새누리당
		이찬열(李燦烈)	무소속
		전혜숙(全惠淑)	더불어민주당
		주승용(朱昇鎔)	국민의당
2012532	홍철호	홍철호(洪哲鎬)	자유한국당	10인
		박덕흠(朴德欽)	자유한국당
		박성중(朴成重)	자유한국당
		박완수(朴完洙)	자유한국당
		유민봉(庾敏鳳)	자유한국당
		유의동(兪義東)	바른미래당
		윤영일(尹英壹)	민주평화당
		윤재옥(尹在玉)	자유한국당
		이명수(李明洙)	자유한국당
		정진석(鄭鎭碩)	자유한국당
2012564	강창일	강창일(姜昌一)	더불어민주당	20인
		강훈식(姜勳植)	더불어민주당
		김병욱(金炳旭)	더불어민주당
		김철민(金哲玟)	더불어민주당
		남인순(南仁順)	더불어민주당
		노웅래(盧雄來)	더불어민주당
		문희상(文喜相)	더불어민주당
		박정(朴釘)	더불어민주당
		송옥주(宋玉珠)	더불어민주당
		신창현(申昌賢)	더불어민주당
		윤후덕(尹厚德)	더불어민주당
		이개호(李介昊)	더불어민주당
		이수혁(李秀赫)	더불어민주당
		이용득(李龍得)	더불어민주당
		이춘석(李春錫)	더불어민주당
		인재근(印在謹)	더불어민주당
		조배숙(趙培淑)	민주평화당
		진영(陳永)	더불어민주당
		표창원(表蒼園)	더불어민주당
		홍의락(洪宜洛)	더불어민주당
2012601	백혜련	백혜련(白惠蓮)	더불어민주당	11인
		김병기(金炳基)	더불어민주당
		김현권(金玄權)	더불어민주당
		박광온(朴洸瑥)	더불어민주당
		위성곤(魏聖坤)	더불어민주당
		윤영일(尹英壹)	민주평화당
		이춘석(李春錫)	더불어민주당
		정춘숙(鄭春淑)	더불어민주당
		조배숙(趙培淑)	민주평화당
		진선미(陳善美)	더불어민주당
		최인호(崔仁昊)	더불어민주당
2012795	천정배	천정배(千正培)	민주평화당	10인	[5]
		김광수(金光守)	민주평화당
		박지원(朴智元)	민주평화당
		윤영일(尹英壹)	민주평화당
		인재근(印在謹)	더불어민주당
		장병완(張秉浣)	민주평화당
		장정숙(張貞淑)	바른미래당
		전혜숙(全惠淑)	더불어민주당
		정인화(鄭仁和)	민주평화당
		황주홍(黃柱洪)	민주평화당
2013098	최경환	최경환(崔敬煥)	민주평화당	11인
		김경진(金京鎭)	민주평화당
		김광수(金光守)	민주평화당
		박주현(朴珠賢)	바른미래당
		소병훈(蘇秉勳)	더불어민주당
		유성엽(柳成葉)	민주평화당
		윤영일(尹英壹)	민주평화당
		정동영(鄭東泳)	민주평화당
		정인화(鄭仁和)	민주평화당
		조배숙(趙培淑)	민주평화당
		황주홍(黃柱洪)	민주평화당
2014938	송희경	송희경(宋喜卿)	자유한국당	12인
		김석기(金碩基)	자유한국당
		김태흠(金泰欽)	자유한국당
		김학용(金學容)	자유한국당
		문진국(文鎭國)	자유한국당
		박명재(朴明在)	자유한국당
		성일종(成一鍾)	자유한국당
		신보라(申普羅)	자유한국당
		윤종필(尹鍾畢)	자유한국당
		정갑윤(鄭甲潤)	자유한국당
		조훈현(曺薰鉉)	자유한국당
		함진규(咸珍圭)	자유한국당
2014981	김수민	김수민(金秀玟)	바른미래당	10인
		강길부(姜吉夫)	무소속
		김삼화(金三和)	바른미래당
		김정재(金汀才)	자유한국당
		김종회(金鍾懷)	민주평화당
		김중로(金中魯)	바른미래당
		신용현(申容賢)	바른미래당
		이동섭(李銅燮)	바른미래당
		이찬열(李燦烈)	바른미래당
		조경태(趙慶泰)	자유한국당
2015062	이정미	이정미(李貞味)	정의당	10인	[6]
		김종대(金鍾大)	정의당
		김현아(金炫我)	자유한국당
		소병훈(蘇秉勳)	더불어민주당
		심상정(沈相정)	정의당
		우원식(禹元植)	더불어민주당
		유은혜(兪銀惠)	더불어민주당
		윤소하(尹昭夏)	정의당
		장정숙(張貞淑)	바른미래당
		추혜선(秋惠仙)	정의당
2015354	나경원	나경원(羅卿瑗)	자유한국당	13인
		김삼화(金三和)	바른미래당
		김수민(金秀玟)	바른미래당
		김승희(金承禧)	자유한국당
		김정재(金汀才)	자유한국당
		김현아(金炫我)	자유한국당
		남인순(南仁順)	더불어민주당
		송희경(宋喜卿)	자유한국당
		신보라(申普羅)	자유한국당
		신용현(申容賢)	바른미래당
		윤종필(尹鍾畢)	자유한국당
		이은재(李恩宰)	자유한국당
		조배숙(趙培淑)	민주평화당

5.1. 제21대 국회[편집]

정의당 주도로 비동의 강간죄 신설 입법 움직임이 나타나고 있다. #[7] 원 구성이 완료된 이후 법안을 제출할 것으로 보인다.

의안번호	대표발의자	제안자	소속 정당	총합	비고
2100245	백혜련	백혜련(白惠蓮)	더불어민주당	14인
		김민석(金民錫)	더불어민주당
		김승남(金承南)	더불어민주당
		박홍근(朴洪根)	더불어민주당
		송기헌(宋基憲)	더불어민주당
		안호영(安浩永)	더불어민주당
		양이원영(媛瑛)	더불어민주당
		윤관석(尹官石)	더불어민주당
		윤미향(尹美香)	더불어민주당
		윤후덕(尹厚德)	더불어민주당
		이해식(海植)	더불어민주당
		정성호(鄭成湖)	더불어민주당
		진선미(陳善美)	더불어민주당
		홍익표(洪翼杓)	더불어민주당
2102898	류호정	류호정(柳好貞)	정의당	13인
		강은미(姜恩美)	정의당
		권인숙(權仁淑)	더불어민주당
		김상희(金相姬)	더불어민주당
		배진교(裵晋敎)	정의당
		심상정(沈相정)	정의당
		양이원영(梁李媛瑛)	더불어민주당
		윤재갑(尹才鉀)	더불어민주당
		이수진(李壽珍)	더불어민주당
		이은주(李恩周)	정의당
		장혜영(張惠英)	정의당
		정춘숙(鄭春淑)	더불어민주당
		최연숙(崔姸淑)	국민의당
2112596	소병철	소병철(蘇秉哲)	더불어민주당	10인
		권인숙(權仁淑)	더불어민주당
		김상희(金相姬)	더불어민주당
		서영교(徐瑛敎)	더불어민주당
		신동근(申東根)	더불어민주당
		오영환(吳永煥)	더불어민주당
		이소영(李素永)	더불어민주당
		임호선(林昊宣)	더불어민주당
		정춘숙(鄭春淑)	더불어민주당
		최혜영(崔惠英)	더불어민주당

5.2. 여성가족부[편집]

정부에서도 법안을 발의할 수 있다. 소관 부처인 여성가족부가 적극적이다. 여성가족부/논란 및 사건 사고 문서도 참고.

2016년 7월, 박근혜 정부의 강은희 여성가족부장관 시기, '제1차 양성평등정책 기본계획'에 비동의간음죄 추진이 담겼다. 이 기본계획은 문재인 정부 시기인 2018년 1월 '제2차 양성평등정책 기본계획', 윤석열 정부 시기인 2023년 1월 '제3차 양성평등정책 기본계획'에도 담기고 이 때야 밝혀져 논란이 된다.

2018년 4월, 문재인 정부의 정현백 여성가족부장관 시기 더불어민주당과 여성가족부, 법무부는 이날 국회에서 성희롱·성폭력 근절대책 관련 당정 간담회를 열고 '비동의 간음죄' 신설을 전향적으로 추진하자고 논의했다. 정춘숙 민주당 젠더폭력대책위 간사는 "비동의 간음죄에 대해서는 법무부도 상당히 긍정적으로 검토하는 분위기였다"며 "법무부가 현행 강간죄의 구성요건보다 훨씬 완화된 상태로 이미 검토하고 있다고 답했다"고 했다. #

2018년 9월, 문재인 정부의 진선미 여성가족부장관은 후보 시절 비동의간음죄를 도입 추진하겠다고 밝혔다. #

2020년 2월, 문재인 정부의 이정옥 여성가족부장관 시기 '제1차 여성폭력방지정책 기본계획'에 비동의간음죄 추진이 담겼다. 다만 이후 '여성폭력방지정책 기본계획'은 나오지 않고 1회성 발표에 그쳤다. #

2023년 1월 26일, 윤석열 정부의 김현숙 여성가족부장관 시기 비동의간음죄를 법무부와 함께 도입할 예정이라고 주장했다. 그러나 법무부는 "종합적인 검토가 필요하다는 반대 취지의 신중검토 의견을 제시한 바 있다"고 반박했고, 국민의힘 권성동 의원은 "성관계 시 '예', '아니오'라는 의사표시도 제대로 못 하는 미성숙한 존재로 성인남녀를 평가절하. 이와 같은 일부 정치인의 왜곡된 훈육 의식이야말로 남녀갈등을 과열시킨 주범이며 윤석열 정부가 여가부 폐지를 공약한 이유가 바로 여기"라고 반대했다. 이에 9시간만에 여성가족부는 기자단에게 문자메세지로 철회 의사를 밝혔다. # 1월 30일, 여가부가 법무부에게서 '종합적인 검토 필요'라고만 답이 왔던 점을 꺼내어 법무부가 반대의견을 편 적은 없었다고 주장했다. 하지만 이런 법무부 의견을 여가부는 '법안 개정 검토'라고 곡해해서 기본계획에 실었음도 밝혀졌다. # 한겨레의 추가 취재 결과, 법무부는 심지어 입장을 애매하게 한 것도 아니고, 아예 반대 의견으로 확실히 못박아두고 있던 것으로 드러났다. # 여성부에서 여성단체, 남페미 단체장 등의 페미니스트 세력으로 구성된 위원회가 이를 심의, 의결할 때 고의적으로 맥락을 왜곡한 것이다.[8]

6. 관계기관 의견

비동의 간음죄 법안에 대한 법무부와 법원행정처의 의견

법무부는 비동의 간음죄 신설 문제는 19세 이상인 경우 “업무, 고용 기타 관계” 외에서 발생한 위계ᆞ위력 이용은 처벌하지 않 는 현행 법체계와도 맞지 않는 측면이 있고, 최근 강간죄의 “폭행 ᆞ협박”의 정도에 대하여 최근 대법원에서 극도의 저항이 아닌 합리적인 저항에 그쳤더라도 강간죄가 성립할 수 있다는 입장에 서 그 성립을 넓게 인정하는 추세(#)이며, 비동의간음죄를 도입한 해외에서도 그 부작용이 있다는 점 등을 감안하여 학계 등 전문 가의 의견을 수렴하고, 해외 입법례 등에 대한 충분한 연구를 포함하여 성폭력 범죄 처벌 법체계 전체에 대해 사회 각층의 충분 한 논의를 거치는 등 종합적인 검토가 필요한 사항이라는 의견을 제시했다.

(#) 강간과 추행의 죄, 성폭력특례법위반죄에 대한 유죄 선고 비율(출처 : ‘15.~’17. 사법연감)

죄명	2014년			2015년			2016년
	처리 인원	유죄	무죄	처리 인원	유죄	무죄	처리 인원	유죄	무죄
강간과 추행의죄	5329	4835 (90.73)	137 (2.57)	5378	4968 (92.38)	158 (2.94)	5566	5120 (91.99)	192 (3.45)
성폭력특 례법위반	5316	4727 (88.92)	105 (1.98)	5173	4782 (92.44)	114 (2.20)	5218	4838 (92.72)	108 (2.07)

법원행정처는 원칙적으로 입법정책적으로 결정할 사항이고, 성 적 자기결정권 보호를 강화하고 성범죄 피해자의 2차 피해를 방 지하기 위한 개정안의 입법취지에 대해서는 어느 정도 공감하나, 객관적 구성요건으로서의 폭행 또는 협박을 삭제하고 강간인지 여부에 관한 판단을 상대방의 의사만을 기준으로 삼게 된다면, 피 해자의 진의에 반하는가라는 주관적 사정으로 범죄 성립 여부가 좌우되게 되어 피고인의 방어권 보장에 상당한 문제를 야기할 수 있다는 의견을 제시했다.

한동훈 법무부장관은 "그렇게 입법을 할 경우에 수사와 재판 현장에서 동의 여부에 대한 입증 책임이 검사가 아니라 사실상 피고인에게 전환될 것", "억울한 사람이 죄 없이 처벌받게 될 우려가 있다"며 신중하게 검토해야 한다는 의견을 냈다. 그리고 한국은 법원의 성범죄 유죄 판결률이 90% 정도이지만 비동의간음죄를 도입한 독일은 성범죄의 유죄 판결률이 8%, 스웨덴은 23%에 불과했으며 해당 국가들은 그런 점을 보완하기 위해서 그런 개념을 도입한 것이라고 설명했다.[9] 또한 한국은 그런 나라들과 달리 성범죄를 처벌하는 법규 자체가 촘촘하다고 설명했다. 언론 인터뷰(3분 54초부터), 국회 대정부질문(3분 10초 ~ 8분 6초)

7. 비판

이 문서에 있는 대부분의 비판은 모두 천정배 의원 대표 발의안과 류호정 의원 대표 발의안에 기반한 비판이다.

7.1. 형법에 이미 있는 처벌

갑이 을에게 성교를 청했는데 을이 거부했을 때 갑이 아무런 실력행사 없이 자기의 성기를 을의 성기에 삽입하는 것이 가능한가? 상대방의 동의 없는 성교란 당연히 폭행·협박으로써 상대방을 제압하여 강제로 이루어진 성교를 말한다. 강간은 강제성교의 줄임말이며 죄명에 강이 붙는 범죄[10]는 모두 그 구성요건으로 폭행·협박을 요한다.

• 성교할 마음이 없지만 상대방의 끈질긴 요구에 마지못해 응하는 경우가 있을 것인데 이런 것을 범죄라고 한다면, 그냥 가려는 손님을 악착같이 붙들어서 물건을 사게 하거나, 놀기 싫다는 친구를 졸라서 억지로 같이 가는 것을 모두 강요죄로 처벌해야 하는가? 이는 인간관계에서의 매너와 예절의 문제로서 그 상대방을 훈계할 것이지, 형벌로 다스릴 것이 아니다. 형벌은 사회의 치안을 유지하기 위해서 존재한다. 형법은 최소의 한도에 작용하는, 최후의 수단이 되어야 한다.[형법의_보충성] 법학자 조국 박사는 2004년 출간한 <형사법의 성편향>에서 폭행·협박이 수반되지 않은 성적자기결정권의 침해에 있어 피해자인 여성을 보호하기 위하여 국가형벌권이 행사되어야 한다는 것은 형벌권의 과잉행사라 비판하며, “성교에 대한 묵시적 동의”나 “조건부 동의”는 동의와 거절 사이의 회색지대에서 존재하는 것이며 언제든 거절로 해석될 수 있기 때문에 이 경우 사실상 입증책임이 피고인에게 전환된다는 주장을 하였다.[12] 또한 그로부터 10년 후에는 자신의 논문집의 제목으로 '절제의 형법학'이란 제목을 붙이기도 했다.[13]

• 성교 당시에는 폭행·협박이 없었으나 평소 상대방의 위압적 태도에 억눌려 사실상 노예와 같이 위축된 심리상태에 빠져서 정상적 의사표현을 못 하는 경우가 많이 지적되는데[14] 그런 경우는 심신미약상태로 보고 위력간음죄를 논할 수 있다. 위력은 폭행·협박보다 범위가 넓다. 이미 위계·위력간음죄가 있음에도 불구하고, 강간죄 성립범위를 넓히자거나, 비동의간음죄를 신설하자는 주장은 범죄체계에 대한 몰이해로 볼 수밖에 없다. 사실 안희정 성폭력 사건의 2심에서도 이걸 근거로 안희정이 처벌 받았다.

• 또한 강간은 강간죄와 강제추행죄라는 이원체계로 구성되어 있다. 강제추행죄에서의 추행 개념은 성추행에서의 추행 개념과 다르고, 동 조항에 따라 성폭행도 처벌할 수 있다. 강제추행에서는 유형력 행사의 의미를 아주 넓게 보고 있다. 따라서 강간죄에서 폭행/협박이 인정되지 않는다 하더라도 강제추행으로는 범죄로 인정될 수 있다.

• 피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하여서 간음하였을 경우 현행법률에 준 강간죄, 준 강제추행죄로서 이미 규정되어 있고 처벌도 되고 있으며 강간죄와 법정형이 같다.[15]

• 또한 폭행의 범위도 상당히 넓다. 폭행죄 구성요건 참조.

이미 현행법적으로 강제추행 등으로 처벌할 수 있기 때문에[16] 비동의간음죄 찬성 측이 주장하는 입법공백은 존재하지 않는다. 입법공백을 운운하는 것은 실제 법체계를 왜곡하여 본질을 오도하는 것에 불과하다. 비동의간음죄를 신설할 때의 실익은 입법공백을 메운다기보다는 성범죄의 형량 강화에 가깝다.

입법공백이 있다면 당연히 추가적인 법 제정이 필요하겠지만, 형량강화는 충분한 검토를 거쳐야 할 문제이다. 특별예방을 목적으로 한 형량 강화가 자칫하면 오히려 범죄를 증가하는 결과를 낼 수 있다는 건 이미 실증된 사실이기 때문이다. 다수의 범죄학자들은 형량 강화보다 신속하고 확실한 처벌이 범죄 예방에 도움이 된다고 주장하고 있다. 따라서 비동의간음행위를 굳이 비동의간음죄라는 위험형법을 제정하여 형량 강화를 야기하는 것보다는 기존의 법체계에서 추행죄로 기소하고 처벌을 받도록 하는 것이 범죄예방의 관점에서도 바람직하다.

7.2. 증거재판주의 관련

비동의간음죄를 인정한다는 선진국은 무죄추정원칙을 엄격하게 지키기 때문에 법정에서 가해자로 지목된 사람에게 동의의 입증 책임을 전가할 수 없고 고발자와 검사가 비동의를 입증해야 하는데 그러려면 결국 여러 정황 증거를 고려할 수밖에 없다.[17] 최근 미투 운동으로 고발당한 일부 유명인들이 중형을 받은 뉴스를 보고 오해할 수도 있겠지만, 실제 비동의간음죄를 도입한 영국, 스웨덴 등 선진국에서 성폭력 유죄 비율은 한국보다 훨씬 낮다. 일단 기소된다면 유죄 비율이 아주 낮은 것은 아니지만, 증거가 부족하면 기소 자체를 하지 않아 대다수의 성폭력 고발 사건이 불기소된다. # # # #

예를 들어, 미국에서는 강간 전체 신고의 3%만이 기소되고, 1.8%가 유죄 판결을 받으며, 1.56%가 수감된다.[18][19] 한국에서는 성인지감수성을 인정한다며 성폭력 사건의 유죄 입증책임을 완화했지만 스웨덴에서 강간죄로 고발된 줄리언 어산지가 결국 증거부족으로 불기소 처분을 받은 것에서 보듯 서구 선진국에서는 절대 있을 수 없는 일이다.[20] 진짜 성폭력 가해자가 맞아 보이는 남성이 무죄를 받는 일은 비동의간음죄를 도입한 선진국에서 한국보다 훨씬 많이 일어난다. 서구 선진국에서 대다수의 성폭력 고발 사건은 유죄도 아니고, 그렇다고 무고죄 유죄도 아닌 회색 지대의 결론이 내려진다. 성폭력 사건이라고 형사 사건의 무죄추정원칙과 검사의 유죄 입증 책임을 완화할 수는 없기 때문에 합리적 의심을 배제할 수준으로 입증하지 못한다면 무죄를 선고할 수밖에 없는 것이다.

단순히 동의 없음(즉 yes means yes) 을 범죄구성요건으로 한다면, 고소인이 동의하지 않았음을 주장하는 것만으로, 즉 특정인의 주관에 따라 범죄가 성립하게 되므로, 죄형법정주의 및 증거재판주의가 무너진다는 주장이 있다. 물론, 원칙대로 동의하지 않았음이 증명되지 않으면 무죄라고 엄격하게 처리한다면 문제가 없겠지만, 그러면 결국 동의가 없었음을 명백히 증명하기 위해 항거 불가능한 폭행·협박이 있었음을 설명하게 될 것이므로 현행법제와 다를 것이 없는 무의미한 입법이 될 것이다. 강간 누명 쓴 17세 영국 소년 자살 참고로 독일, 오스트리아, 프랑스 등 대륙법계 국가(대한민국 포함)에서는 강간죄 구성요건에 폭행·협박이 당연히 들어간다. 하지만 비동의 간음죄를 도입한 서구의 경우는 당연히 검사가 증명함으로 문제가 없다는 의견도 존재한다. 실제로 대한민국 같은 경우도 검사가 입증을 물어야 한다. 또한, 자유의사로 했으면서 강간당했다고 거짓말하는 사람도 존재한다. 물론 비동의간음죄가 있을지라도 영미권처럼 여기에 대해서도 처벌을 적극적으로 하고 피해자에 대한 지원을 많이 한다면 몰라도, 대한민국은 무고 피해자에 대한 지원도 전혀 안 해준다는 걸 생각하면 영미권보다 더욱 심해질 것이다. 성교는 그 상황을 직접 보지 않고서는 화간인지 강간인지 판단하기 어려운 편이다.

2020년 11월 19일, 더불어민주당의 강선우 의원이 성관계 중 녹취를 금지시키는 개정안을 발의했다. 기사 의안 내용 상기의 자유의사로 했으면서 강간당했다고 거짓말을 하는 사람을 막기 위해 피고소인 측이 녹취를 통해 혐의에서 벗어나는 경우가 많은데 이를 봉쇄하는 것이어서 논란이 된다. 성폭력 사건에서 무고죄를 증명할 사실상 유일한 방법이고, 이는 현행법상 불법이 아니다.[21] 만약 이 법안이 통과되는 순간, 성폭력으로 고소당한 사람은 성폭력 사건에서 무죄를 호소할 수가 없어지게 된다. 네티즌 반응 또한 유포에 대해선 강력 처벌해야 하지만, 녹음을 막는 것은 해도 해도 너무했다는 반응이 많다.[22][23] 이미 성폭력 무고죄는 매년 늘어나고 있음(무려 148건)에도 불구하고, 부작용은 외면하고 있다.

2021년 10월 20일, 위 녹취금지여부 법안과 유사한 사례가 나왔다. 여성과 호텔에서 장난스러운 촬영을 했던 남성이 처벌을 받았다. 여성은 호텔을 나온 이후 남성을 카메라등이용촬영죄, 감금, 강제추행, 협박죄로 남성을 고소했으나 해당 영상 덕분에 촬영 외엔 불기소 처분을 받았다. 이에 네티즌들은 해당 영상이 없었다면 남성은 징역형이 되었을 거라며, 합의 하의 성관계를 증빙하는 수단이 있어야 한다는 공감대를 만든다. #

8. 성관계 동의 앱

• 2016년 9월, 미국에선 'Sasie'라는 앱이 등장한다. 아이폰에서만 받을 수 있으며, 여성계는 동의 뒤의 취소가 안 되는 기능적 측면을 비판하였다. #

• 2018년 3월, 'Consentsy'라는 앱이 화제가 된다. #

• 2018년 3월, 전문가들은 국내에선 성관계 합의서 자체가 효력이 없어, 앱이 무용하다고 선을 그었다. #

• 2018년 4월, 국내 언론에서 단신으로 다루어진다. #

• 2018년 4월 19일, "임신해도 남성에게 책임 없음" 등의 조항이 담긴 앱은 논란이 된다. #

• 2018년 5월, 국내에도 성관계 동의 앱이 등장했다. 하지만 변호사들은 효력이 없다고 선을 그었다. #

• 2020년 12월, 덴마크에서 'iConsent'라는 성관계 동의 앱이 도입되었고, 이를 두고 논쟁이 일어났다. # 남녀가 동의를 누르면 법원 서버에 동의 기록이 저장되고 데이터요금은 무료다. 24시간 동안만 동의가 유지된다. 이에 대해 국가의 전국민 섹스 검열이다, 24시간 이내 동의의 취소는 안 되냐, 협박에 의한 앱 설치와 동의를 입증할 수 없어서 또 그걸 입증하기 위한 앱이 필요하다 등의 반응이 나온다. #

• 2021년 3월 18일, 호주 지역 경찰의 성관계 동의 앱 도입을 두고 논쟁이 일어났다. #

• 2021년 5월 '그래그래'라는 국내 앱이 등장했다. #