Re: 선생님께 질문드립니다!

아래에 간단히 답글 달아보았으니 참조하시고 의문의 여지가 있으시면 다시 질문주시기 바랍니다.  2021 lawman 형법 공부 중 이해가 잘 되지 않는 것이 있어 질문을 남깁니다.  1. 강간 후 항거불능상태의 피해자에게 재물을 탈취한 경우 p.631 선생님께서 강간하는 행위 자체가 상대방의 반항을 억압케 할 정도의 최협의의 폭행으로 보아강도죄와 강간죄의 실체적 경합을 이룬다 라고 말씀을 해주셨는데,강도죄는 폭행/협박 + 강취행위가 있어야 하는데 이때 폭행/협박은 강간 행위로 볼 수 있다는 것으로 정리되는데그렇다면 강간죄와 강도죄가 부분적으로 행위가 동일하기에 상상적 경합이 아닌지 의문이 들어 질문을 드립니다!!---> 질문하신 의도는 충분히 이해가 됩니다. 그런데 강간 후 재물탈취가 강도가 된다는 판례의 태도는 일반적인 원칙론에서는 벗어난 것입니다. 따라서 판례의 태도에 대하여는 여러 가지 설명이 가능하며, 제가 설명드린 것도 여러 가지 설명 방법 중 하나입니다.그리고 상상적 경합이 된다는 부분에 대하여는 조개트럭 사건처럼 완전히 부분적으로 동일한 경우에는 상상적 경합이 되지만, 강도상해 후 차에 태우고 다닌 경우에는 실체적 경합으로 본 판례도 있습니다. 따라서 이러한 관점에서 이해하시는 것도 하나의 방법이 될 수 있습니다.  2. 사자의 명예훼손죄와 관련된 착오 (p.530)착오와 관련하여 제가 생각하는 논리와 책에 서술된 바가 조금 달라 질문을 드립니다.1. 사지로 오인하고 허위의 사실을 적시하였으나 생존자인 경우 -> 법정적 부합설 중 죄질부합설에 의해 구체적 사실의 착오이며 이에 따라 발생한 사실의 기수가 성립하나 15조 제1항에 의하여 중한 죄로 처벌되지 아니하므로 사자명예훼손죄만 성립한다. 2. 사자로 오인하고 진실의 사실을 적시하였으나 생존자인 경우 -> 사자에 대한 사실적시 명예훼손죄는 죄가 되지 않기에 소극적 착오의 사실의 착오가 되며 과실사실적시명예훼손죄는 없기에 무죄가 된다. (이 부분은 책과 동일한 논리인 것 같습니다.) 3. 생존자로 오인하고 진실의 사실을 적시하였으나 사자인 경우-> 사실적시사자명예훼손은 죄가 되지 않기에 적극적 착오의 사실의 착오이고 사실적시명예훼손죄의 불능미수가 되어야 하나, 처벌규정이 없으므로 무죄이다. (이 부분도 책과 동일한 것 같습니다.) 4. 생존자로 오인하고 허위의 사실을 적시하였으나 사자인 경우 -> 1번과 마찬가지로 법정적 부합설에 따라 발생한 사실의 기수가 성립하므로 사자명예훼손죄만 성립한다. (이 부분에서 큰 고의가 작은 고의를 포함한다는 논리가 총론에서 배우지 않은 것 같아 ㅠㅠ 어떤 취지에서 나온 논리인지 잘 이해가 가지 않습니다.) 위 4가지 중 1번과 4번이 제가 생각한 논리가 맞는 것인지, 만약 틀리다면 어떤 부분이 틀렸는 지 궁금합니다. (결론은 동일하지만 논리가 책에 서술된 것과 달라 질문드립니다!) ---> 1번과 4번에 대한 해결에 대하여 먼저 말씀드립니다. 부합설을 적용하기 위해서는 착오의 태양이 객체의 착오 또는 방법의 착오여야 합니다. 그런데 제307조와 제308조의 착오의 태양은 이러한 착오로 보는데 문제가 있습니다. 따라서 부합설로 해결하지 않는 것입니다. 그리고 큰 고의와 작은 고의라는 표현은 크게 어려운 것이 아니라 책임이 크다 또는 작다라는 것으로 대체할 수 있습니다. 따라서 책임이 크지만 불법이 작은 경우에는 책임이 크더라도 작은 불법만큼만 책임을 지울 수 있다는 의미로 해석하시면 될 듯합니다.  3. 강간치상/상해 & 강간치사/살인 관련 공범 위의 죄에 대해서 강도치상/상해 , 강도치사/살인과 동일한 논리로 공범이 성립되는 지 질문드립니다.---> 그렇다고 볼 수 있습니다.