선결문제 개념이..

[심현수]

개념에 대한 이해가 약간 헷갈려서 남깁니다.

행정행위의 효력 유무, 위법 유무에 대해서

민사법원, 형사법원도 모두 심리, 판단은 할 수 있는데 

공정력 혹은 구성요건적 효력에 의해

그 "처분의 유효성"에 대해서만큼은 부인할 수 없다.

라는 생각이 옳은 해석일까요?

그렇다면 교과서에 예를 들어주신 위법한 영업정지처분으로 인해 손해를 입은 자가 국가배상청구소송을 제기한 경우

취소판결이 있어야만 그 처분의 위법성을 이유로 한 

손배청구를 할 수 있는건 아니다, 라고 하여

손배청구를 명령할 수 있지만

그 처분에 대해서, 즉 "그 영업정지처분은 무효다"

라고 하여 영업정지를 없던 처분으로 만들 수는 없다.

가 맞을까요?

[홍용택]

"부인"할 수 없다에 방점을 찍으시면 될 거 같습니다. 단순취소사유로 위법한 처분이 위법하지만 유효하다는 점을 확인할 수는 있지만 위법하니 취소하겠다는 안된다는 의미입니더

[윤성봉]

결론에 있어서 옳은 해석입니다. 다만, 국가배상청구소송 제기한 경우 일부 학자들은 위법성에 관한 판단을 할 수 없다고 주장하고 있어서 문제가 됩니다. 국가배상청구소송에서는 그 처분의 무효 여부는 심리할 필요가 없어요. 국가배상청구권 성립요건은 처분의 위법성이지 처분의 무효가 아니기 때문입니다.