위증과 증거인멸의 죄

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1. 총설

위증죄와 증거인멸의 보호법익은 모두 국가의 사법권이다. 위증죄는 허위진술 등 무형적인 방법으로 증거의 증명력을 해하는 범죄임에 비하여 증거인멸죄는 유형적인 증거의 증명력을 해하는 범죄라는 점에서 서로 다르다. 이런 의미에서 위증죄는 증거인멸죄에 대하여 특별관계에 있다.

구분	위증죄	증거인멸죄
공통점	추상적 위험범, 미수범 처벌규정 없음
	목적범 아님(단, 모해위증죄는 목적범임)
차이점	진정신분범	진정신분범 아님
	자수범	자수범 아님
	자수자백 특례규정 O	자수자백 특례규정X
	친족간 특례규정 X	친족간 특례규정 O

보호의 정도는 모두 추상적 위태범이다.

2. 구성요건 체계

위증의 죄	기본적 구성요건	위증죄
	가중적 구성요건	모해위증죄
	독립적 구성요건	허위감정, 통역, 번역죄
증거인멸의 죄	기본적 구성요건	증거인멸죄
	독립적 구성요건	증인은닉, 도피죄
	가중적 구성요건	모해증거인멸죄, 모해증인은닉, 도피죄(불법가중)

2.1. 위증죄

법률에 따라 법정에서 진실만을, 진실의 전부를 이야기하겠다고 선서한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 죄. 형사소송법 제157조에 따라 모든 증인은 증언을 시작하기 전에 다음과 같은 선서를 하게 된다.

따라서 광의의 위증이라는 '증언을 함에 있어 사실 그대로가 아닌 숨김과 보탬으로 거짓말을 하는 행위' 전반을 의미한다. 다만, 대법원 1988. 5. 24., 선고, 88도350판결 등에 의해 확립된 법리에 의하면 위증이라고 하는 것은 객관적 사실에 반대되는 진술을 한 경우가 아니라 증인이 자신의 기억과 다른 내용을 진술한 것이라고 한다. 따라서 증인의 증언이 결과적으로는 거짓이었다고 하더라도 자기가 기억한대로만 진술하면 위증죄가 되지 않으며,[1] 증인의 증언이 결과적으로는 참이었다고 하더라도 그 참인 내용이 자신의 기억과 다르다면 위증죄가 된다(주관설, 판례).[2] 청문회에서 평소에 당당한 어조로 유명한 정치인들이 "제가 기억하기로는..." 또는 "그렇게 알고 있습니다."라며 말꼬리를 흐리는 것은 바로 위증죄를 벗어나기 위한 포석이다.

그리고 위증죄의 여부는 증언 전체를 가지고 판단하는 것이기 때문에, 증언의 일부분에 위증에 해당하는 이야기가 들어 있다고 해도 신문이 끝나기 전에, 또는 당해 공판기일이 종료되기 전 그 증언을 시정, 철회한 경우에는 위증죄에 해당되지 않는다(증인이 법정에서 허위진술을 했다면 다음 공판기일에 철회했더라도 위증죄가 성립한다는 대법원 판례-2010도7525). 검사나 변호인의 심문에 따라 자신의 위증을 시정한 경우에도 위증죄에 해당하지 않는다. 이는 불완전할 수도 있는 자신의 기억력에 온전히 의존하여 진술하는 증인에 대한 보호를 하기 위함이다.[3]

조문에는 '법률에 의하여 선언한 증인이' 라고 되어 있고, 이것은 '법정에서 선서를 한 증인'을 의미하는 것으로 해석이 되어 있다. 따라서 법률에 의하여 선서하지 않은 증인의 증언이나 선서의 의미를 이해할 수 없는 사람(일반적으로 심신미약자 혹은 민법상 미성년자)[4][5]의 증언은 위증죄에 해당하지 않는다. 그리고 법원에 재판 중이 아닌 사건의 경찰 수사 단계에서 자신의 기억과 다른 진술을 하는 것은 위증죄를 구성하지 않는다[6][7][8][9] 경우에 따라 공무집행방해죄가 성립할 수도 있으나 수사 단계에서 증거의 수집과 범죄사실 확인의 책임은 수사기관에게 있기 때문에 자신의 기억과 다른 내용을 증언한 것만으로는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 판례에 의하면, 허위 증언으로 공무집행방해죄가 성립하려면(위계에 의한 공무집행방해죄) 해당자의 허위 증언을 통해 수사기관이 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여, 수사기관의 오인, 착각, 부지를 이용해 상대방이 그릇된 행위나 처분을 해야 한다. 즉, 무고나 문서위조, 범인은닉 등 위계행위가 범죄로 성립될 정도는 되어야 공무집행방해에 해당한다고 판단한다. 때문에 실제로 단순히 거짓말만 하는 것만으로는 허위진술로 처벌받기는 불가능에 가깝다.단 각주에서 상기한 바와 같이 범인도피죄가 성립할 여지가 있음에 주의하라.[10]

참고로 대한민국의 경우, 수사기관에서 피의자나 참고인이 허위로 진술하는 것은 위증이라고 하지 않는다. 간혹 형사들이 피의자나 참고인에게 진술에 거짓이 있으면 위증죄가 추가된다고 하기도 하는데, 사실이 아니다. 허위 진술은 별도로 취급한다. 애초에 형사들은 피의자의 허위 진술의 진위를 가려내야 하는 사람들이기 때문에 이들을 상대로 허위 진술을 하는 등의 방법으로 수사에 혼선이나 방해를 주더라도 이것이 위계공무집행방해로까지 성립되진 않는다. 마찬가지로 참고인도 진실을 숨긴다고 해서 딱히 처벌법이 있는 것은 아니다. 반면 미국 같은 경우 연방법에 허위진술죄가 있기 때문에 피의자와 참고인 모두 허위 진술을 하면 처벌받는다. 야시엘 푸이그가 기소된 이유가 이것.

2.2. 모해위증죄

형사사건 또는 징계사건에 관하여 모해할 목적으로 위증의 죄를 범할때에 성립하는 가중적 부진정신분범이다.

모해할 목적이란 피고인·피의자 또는 징계혐의자를 불리하게 할 목적을 의미하는 것으로서, 모해위증죄에 있어서 허위진술의 대상이 되는 사실에는 공소 범죄사실을 직접, 간접적으로 뒷받침하는 사실은 물론 이와 밀접한 관련이 있는 것으로서 만일 그것이 사실로 받아들여진다면 피고인이 불리한 상황에 처하게 되는 사실도 포함된다.

2.3. 허위감정, 통역, 번역죄

위증죄와 마찬가지로 감정, 통역, 번역의 적정을 도모함으로써 국가의 사법기능을 보호하고자 함에 취지가 있다. 추상적 위험범이다.

허위의 해석은 위증죄와 같으며, 주관설에 의하면 자기에 판단에 반하는 것 또는 자기가 외국어로 옮기고자 하는 말뜻에 반하는 것을 의미한다.

2.4. 증거인멸죄

證據湮滅罪 / Destruction of evidence

형 제155조 제1항 내지 제3항에 해당하는 죄를 통칭해서 강학상 증거인멸죄라고 한다. 인멸이 아니라 은닉, 위조, 변조 등을 하면 공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규에 따라 각각 증거(은닉/위조/변조)라고 한다.

일반인들의 생각과는 다르게, 법 조문에 "타인의" 형사사건 또는 징계사건에 대한 증거를 인멸, 은닉, 위조, 변조할 때 성립하는 죄라고 되어있으므로 본인의 형사사건에 대한 증거를 인멸한 때에는 이 죄가 성립되지 않는다. 다시 말해서, 자기가 자기 증거를 인멸한 것은 일단은 증거인멸죄가 성립되지 않는다.

증거인멸죄가 성립되지 않는 유사한 경우로는 다음 경우들이 있다.
1. 자기의 증거를 인멸한 경우이나, 이와 동시에 공범이 아닌 타인의 증거를 인멸하게 된 경우
2. 공범인 타인의 증거를 인멸한 경우이나, 이 증거가 자신에 대한 증거인 경우
3. 타인과 함께 자신의 증거를 인멸하는 경우[11]

따라서 공범에 대한 증거를 인멸하는 경우, 공범에 대한 증거가 자신에 대한 증거[12]가 되므로 이는 결과적으로 자기증거인멸에 해당하는 바 이는 범죄를 구성하지 않는다. 타인인 공범에게 공범 그 자신에 대한 증거를 인멸하라 교사하여도, 피교사자에 대해선 자기증거인멸인 바, 그 교사범은 성립하지 않는다.

범인 자신이 저지른 범죄에 대해서 증거를 인멸하려고 하는 행동은 상식적으로 따져도 누구나 당연히 할 가능성이 매우 높기 때문이다.[13]

이를 법학적으로는 '기대가능성이 없다'라고 하며, 범죄 행위에 대해 본인이 책임을 지지 않게 되는 근거 중 하나로 본다.[14][15] 물론, 원래 기소된 죄에 대한 형의 양정 단계에서 "개전의 정이 없다"는 이유로 불리해지며 초범이더라도 기소유예는 기대할 수 없다.[16] 그리고 민사사건의 경우 증거의 인멸을 저질러도 처벌할 수는 없다.[17]

단, 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 것은 죄가 되지 않으나, 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸할 목적으로 타인을 교사하였을 경우, 방어권의 남용으로 인정될 경우 교사범의 성립을 인정하는 것이 판례의 입장이다(1965.12.10. 대법원 판결). 다만, 조문에 단순히 '타인의 형사사건 또는 징계사건에 대한~'이라고 되어 있으므로, 자기와 아무 관련이 없는 제3자의 사건에 대해서도 고의성만 증명된다면 이 죄로 처벌된다.

타인의 형사사건에 대한 증거를 인멸, 은닉, 위조, 변조하거나 위조, 변조한 증거를 사용한 자 역시도 이 죄로 처벌된다. 다만, 사인이 타인의 형사사건에 대한 증거를 위변조하거나 위변조한 증거를 사용한 경우라면 그 증거를 수사기관에 신고하는 근거로 활용한 경우 즉 무고죄의 경우에 해당될 것이므로, 이 조문은 수사기관 특히 검사에게 적용될 수 있는 조문이라고 하겠다.

2.5. 유사한 죄[편집]2.5.1. 국회증언감정법상 위증등의 죄[편집]

국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률에 의하여 선서한 증인 또는 감정인이 허위의 진술(서면답변을 포함한다)이나 감정을 한 때에는 1년이상 10년이하의 징역에 처한다(국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항 본문).

다만, 범죄가 발각되기 전에 자백한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있으나(같은 항 단서), 이러한 자백은 국회에서 안건심의 또는 국정감사나 국정조사를 종료하기 전에 하여야 한다(같은 조 제2항).

이 죄는, 국회의 고발이 있어야 처벌할 수 있다(같은 법 제15조).

2.5.2. 변사체검시방해죄[편집]

형법 제163조(변사체검시방해) 변사자의 사체 또는 변사의 의심 있는 사체를 은닉 또는 변경하거나 기타 방법으로 검시를 방해한 자는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

다만, 변사자의 사망 원인이 살인처럼 타인에 의한 것일 경우 이 죄와 증거인멸죄의 상상적 경합이 되어 증거인멸죄로 처벌받게 된다.

3. 해외에서[편집]3.1. 미국

불륜을 저지른 빌 클린턴 대통령의 르윈스키 스캔들이나 불법도청을 한 리처드 닉슨의 워터게이트 사건에서 당사자들이 가장 크게 문제되었던 것은 위증이었다. 불륜이야 개인의 문제고, 불법도청도 정치하는 과정에서 할 수도 있는 실수인 데다 닉슨이 그걸 사전에 알았다는 것은 밝혀졌어도 중요 역할을 했는가에 대해서는 확실한 것이 없었기에 큰 잘못은 아니었지만, 그것을 감추려고 속임수를 쓴 것이 더 부도덕한 것으로 취급되었다. 미국 사법체계에서 위증죄는 엄청난 범죄다. 두 대통령은 단지 위증을 했다는 이유로 탄핵 직전까지 몰렸고, 닉슨은 쫓겨날 게 확실해지자 의회에 의한 대통령 탄핵의 선례를 남겨 후임 대통령이 부담을 지지 않도록 자진사퇴. 클린턴은 억울했는지 상원까지 끌고 가서 탄핵 취소로 간신히 살아남았지만 결국 정권은 공화당으로 넘어갔다. 그리고 마찬가지의 이유로 증거인멸도 커다란 범죄이며 본인이 본인의 증거물을 인멸하는 것은 범죄다.

미국 비자 발급 시에 본인의 범죄 기록을 숨겼다가 적발되면 영영 미국 땅을 못 밟는 경우가 생길 수도 있다. [18] 법정에서의 위증은 아니지만 미국 연방 정부에서는 행정상의 위증으로 간주하며 사법상의 위증만큼 강력한 처벌이 기다리고 있다. 당장 위 문단에서 위증으로 인해 미국 대통령직을 사임하게 된 사례들을 보면 미국이란 국가가 얼마나 위증을 강력범죄로 여기는지 알 수 있다. MLB에서 한때 이슈가 되었던 본즈, 클레멘스 등의 약물 복용자들의 재판 사례 및 무죄 사례들 역시 약물 복용 행위 자체가 아니라 위증에 대한 것들이기도 하다.

ZTE같이 이란과 북한에 자사 제품을 밀수해서 미국 법원의 재판에서 져서 7년간 미국산 부품을 수입할 수 없게 된데다가 이것까지 같이 저지르는 바람에 위증까지 걸려서 스마트폰 제조사로써 완전히 끝장난 선례가 있다.

사실 미국을 비롯한 서구권에서는 위증에 대해서 한국보다 더욱 강경한데, 이것은 기독교의 영향이다. 기독교의 십계명에서는 위증을 엄격히 금지하기 때문. 그런 동네에는 형법상 위증죄 말고도 행정법상 위증죄도 있다. 후자는 반드시 형사처벌로 이어지는 것은 아니지만 행정법상의 엄청난 불이익과 낙인을 감수해야 한다. 비자 발급 불이익도 그런 맥락.

3.2. 일본

한국에서는 범인은닉, 위증, 증거인멸이 각각 '도주와 범인은닉의 죄', '위증과 증거인멸의 죄'의 장에서 다루어지고 있지만 일본에서는 '범인은닉과 증거인멸의 죄', '위증죄'의 장에서 다루어지고 있다.

또 일본 형법에는 한국에는 없는 '증인 등 협박[19]' 조항이 있는 것도 특징. (한국에서는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9(보복범죄의 가중처벌 등)에 나옴)

4. 창작물에서의 등장

아무래도 창작물 속에서 재판이 열리면, 위증이 십중팔구 벌어지는 편이다. 증거가 왜곡되어야 주인공이 고생하기 때문에.

대표적인 예로 법정 배틀 장르를 표방하고 있는 역전재판 시리즈는 애초에 게임 시스템 자체가 증인의 증언에서 모순을 찾아내고 그 모순을 파고들면서 진행하기 때문에, 다수의 증인이 위증을 저지른다. 높으신 분들의 명령으로 위증을 저지르거나, 혹은 검사가 자신이 승소하기 위해 위증을 하라고 협박한 경우도 있다. 그나마 괜찮은 경우는 자신이 착각했거나 잘못 알고 있던 경우. 이건 현실에서도 위증으로 처벌받지 않는다.

그런데 고의로 위증을 하더라도 처벌을 받는 묘사는 아예 없다. 역전의 레시피에선 나루호도마저 무죄인 건 확실한데 증거가 불충분하단 이유로 진실을 찾기 위해서라면서, 위작된 증거물로 무죄를 따내기도 한다. 물론 유도심문을 하기 위해 떠본 것뿐이긴 하다. 이런 식의 유도심문은 죄는 아니지만 원칙적으로 불가능한건 사실이다.(형사소송규칙 제75조 2항) 따라서 검사의 이의제기를 통해 판사가 판단하여 해당 발언을 그만둘 것을 명령할 수 있다. 창작물에서 검사가 '이의있습니다. 변호인은 지금 유도신문을 하고 있습니다.'라고 하는 장면이 바로 이런 것.

취사병 전설이 되다(웹툰)의 83화에서 범죄 은닉죄를 언급한다. 헌병대에서 온 걸로 추정되는 간부가 교회에 병사들을 집합시킨 채 부대 내 가혹행위를 적도록 한다. 병사들은 사실을 적지 않으면, 나중에 범죄가 발각될 때 병사들이 범죄 은닉죄로 처벌받을 수 있다는 발언이었다. 위증과 증거인멸의 죄를 군대에 적용한 것 같다. 하지만 현실의 군대에서는 병사가 사실을 말하는 순간 내부고발자로 찍혀 안 좋은 취급을 받고 만다. 따라서 부당한 일을 목격하거나 당해도, 거짓말로써 가해자를 감쌀 수 밖에 없다.

쯔꾸르 게임 Midnight Train의 주인공 중 한 명인 닐 로튼이 저지른 죄가 바로 위증죄이다. 닐의 경우 삼촌의 범죄를 직접 목격했음에도 법정에서 거짓말을 했으므로 단순위증죄로 볼 수 있다. 이는 나비효과가 되어 또다른 피해자들이 생겨나는 결과를 낳았고, 닐은 범죄자를 놓아주었다는 죄책감에 시달렸다. 그래서 이 사건을 계기로 닐은 탐정이 되어 삼촌같은 범죄자들을 체포하여 올바르게 심판하게 하려고 결심한다. 물론 삼촌에게도 죄를 묻기 위해 찾아내서 같이 자수하려고 하였으나 블랙 기어의 개입으로 인해 삼촌에 대한 정당한 처벌은 실패로 돌아갔다.

참고로 닐의 경우는 자수를 하든, 타의로 밝혀지든 형사처벌을 받지 않을 가능성이 높다. 왜냐하면 위증할 당시 닐의 나이는 약 13세였기 때문이다. 위 문서에도 언급되었듯 민법상 미성년자는 증언 직전 선서 내용을 이해하기 어렵다는 점에서 위증죄를 적용하지 않는다. 또한 16세 미만 미성년자는 아예 선서도 하지 않으므로 위증죄 자체가 성립될 수 없다. 설사 선서를 했다 하더라도 선서 자체는 무효가 되기 때문에 위증죄를 물을 수 없다. 따라서 닐이 현실에서 감옥에 갈 가능성은 0%나 다름없는 셈이다.[20]