지난 오늘 글(2021) : 정경심 교수 항소심 판결 비판2

[oflife2000]

[정경심 교수 항소심 판결 비판2]

(공부 겸 요약)

1. "선별 압수를 시도하기 위해 포렌식 도구가 담긴 저장장치를 연결하려 했던 것에 불과한 사실을 인정할 수 있다" (압수 증거물에 usb 꼽아도 무방하다는 뜻)
ㅡ> 은밀한 재정의의 오류 re-definition

2. "엄격한 증명을 요하지 않고 자유로운 증명으로 족하다" (2000년 판례에서 인용한 구절)
ㅡ> 잘못된 인용 : 2000년 판례는 디지털 증거가 아닌 서면 증거에 대한 판례. 디지털 증거에 대한 2017년 판례를 적용함이 마땅.

3. "PC 1호에 저장된 전자정보가 수정 변경되었다고 볼 아무런 자료가 없는 점을 더해보면, (중략) 원본 동일성과 무결성이 훼손되었다고 볼 수 없다"
ㅡ> 디지털 증거의 '원본 동일성'의 법리적 의미를 부인.

ㆍ원본 동일성은 변조의 가능성을 완전히 배제할 수 있어야만 입증되는 것.

ㆍ검찰이 조작했다는 증거가 발견되어야만 원본 동일성을 부인할 수 있다는 해석은 엉터리!

ㆍ원본 동일성의 의미를 몰라서 이러는 게 아니라, 단지 못본 척하는 것이며, 법리를 반대로 해석한 것.

4. "변호인은 해쉬값 산출에 있어서, 제3자의 참관이 있어야만 강사휴게실 PC에 저장된 전자정보의 원본 동일성과 무결성이 증명된다는 취지로 주장하나, 그와 같이 볼 근거가 없다"
ㅡ> 은밀한 재정의의 오류 self definition

ㆍ원본 동일성 개념의 기본적인 존재 취지마저 부인한다. ㆍ구체적으로 설명할 수가 없어서 "그와 같이 볼 근거가 없다"라고 얼버무리는 것.

5. "더욱이 이 사건에서는 김ㅇㅇ로부터 이에 관한 하드카피, 이미징, 전자정보의 탐색 및 복제(출력) 등 과정에 참관하지 않겠다는 내용의 확인서까지 교부받은 사실이 인정된다"
ㅡ> 은밀한 재정의의 오류 (살인허가증을 받으면 살인해도 됨?)

ㆍ김ㅇㅇ 조교가 참관하지 않겠다고 확인서를 쓴 것은 증거 동일성 문제와 아무런 상관도 없는, 별개의 문제다.

ㆍ증거가 조작되었을 여지를 차단하는 동일성 보장 조치는, 다음 총 3가지 조치로 완성.

1) 매체에 대한 조치(PC 봉인)
2) 디지털 정보에 대한 조치(해시)
3) 봉인해제 및 해시 산출 현장에 신뢰할 제3자 참관 조치

※ 해시(hash) : 정보가 기록되지 않은 의미 없는 값들.
노이즈(잡음)라고도 하며, 처리 조건에 맞추기 위하여 사용하는 무의미한 데이터. 가령, 최소 블록 길이의 조건을 만족하기 위하여 기억장치상에 의미 없이 존재.

ㆍ제3자 참관이 없으면 봉인을 뜯은 후 해시를 하기 전에 역시 자유롭게 변조가 가능.

ㆍ항소심 재판부는 디지털 증거의 원본 동일성 문제에 대한 기본 원리와 개념을 정반대로 뒤집어서 판단했다.

ㆍ디지털 증거의 동일성에 대한 대법원 판례는 일관된 것으로, 확인한 것만 최근 수년 사이 4건.

ㆍ다만, 4건은 영장압수에 의한 사인이고, 이번 것은 임의제출 압수라는 차이가 있다.

ㆍ그런데 증거 동일성은 '위법수집 증거'와 달리, 증거의 진정성을 따지는 문제. 압수방법에 따라 달라지지 않는다.

ㆍ멋대로 변조해도 되고, 들키지만 않으면 되는 것이라면, 항소심의 판단이 맞겠다.

ㆍ이런 엉터리 해석은, 검사측이 앞으로 무한하게 디지털 증거 변조를 감행할 훌륭한 근거가 된다. 많은 포렌식 전문가를 가진 검찰이 얼마든지 들키지 않고 증거 변조를 할 수 있으니까.

ㆍ이런 판결이 대법원에서 유지된다고 생각이 들까?

ㆍ대법원에서 이 표창장 사건에서 증거 동일성 문제를 판단하면, '형식적으로는' 임의제출에 대한 증거 동일성을 판단하는 최초 사례가 됩니다.

ㆍ하지만 원본 동일성의 기본적 의미와 법리상, 임의제출이라고 해서 판단이 달라질 수 없는 문제다.

ㆍ원론적으로 디지털 증거는 그 자체로 불완전해서 증거능력이 없다. 이 불완전한 증거를 완전하게 해주는 절차가 봉인, 해시, 참관의 3가지다.

ㆍ이런 이유로, 항소심의 유죄 판결이 정면으로 뒤집어질 가장 유력한 후보가 바로 증거동일성 문제.

ㆍ대법원이 그대로 유죄를 유지하려면, 기존 동일성 판례들을 뒤집어야 한다.

ㆍ물론 대법원에서 동일성 문제를 정면으로 판단하기를 의도적으로 회피할 수도 있다. 항소심이 구체적 포렌식 증거들을 통째로 무시한 것처럼.

6. 결론 : 엄상필의 ㅈ은 여러개인가 보다!

kjm _ 2021.8.14



* 참조