[형사] 소송사기 판례 모음

<DIV class="article_subject line_sub"> <DIV class=subject> 하루라도 사법피해자를 괴롭히지 않으면 입에 가시가 돗는  듯한   어느 카페회원이 소송사기라고 위협하는 글을 올린 것을 보고 전에   정리하여 올이었든 것을 다시 올립니다.   김춘기 올림    [형사] 소송사기 판례 모음</DIV></DIV> <DIV class=article_writer> </DIV> <STYLE type=text/css>.bbs_contents P { MARGIN: 0px } #uploader_replyWrite-3 { VISIBILITY: hidden } </STYLE> <DIV id=bbs_contents class="bbs_contents "> <DIV class=bbs_contents_inbox> <DIV id=user_contents class="user_contents tx-content-container scroll" name="user_contents"> <TABLE class=protectTable> <TBODY> <TR> <TD><XSCRIPT type="text/xxxxjavascript"></XSCRIPT> 대법원 형사 1995.04.21 - 공1995,2005   --------------------------------------------------------------------------------   95도357 - 소송사기     [판시사항] 가. 이른바 소송사기를 사기죄로 인정하기 위한 요건 나. 진정성립, 작성경위 등이 의심스러운 문서의 기재와 신빙성과 근거가 박약한 피해자의 진술을 그대로 믿어 소송사기 미수를 인정한 원심판결을 채 증법칙 위배, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례   [재판요지] 가. 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하 는 것을 내용으로 하는 것으로서 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주 장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존 재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한 다는 인식을 요한다. 나. 진정성립, 작성 경위 등이 의심스러운 문서의 기재와 신빙성과 근거가 박 약한 피해자의 진술을 그대로 믿어, 피고인이 피해자에게 대물변제한 토지를 명 의신탁한 것이라고 허위의 주장을 하면서 명의신탁 계약 해지를 원인으로 소유 권이전등기청구소송을 제기하였다고 섣불리 단정하여 사기미수의 유죄를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.   [참조조문] 가.나. 형법 제347조, 제352조 나. 형사소송법 제308조   [참조판례] 81도2526(1982. 9. 28.) 83도973(1984. 4. 24.) 91도2427(1992. 4. 10.) 93도1941(1993. 9. 28.) 91도2666(1992. 2. 25.)   93도1941 - 소송사기     [판시사항] 소송사기죄의 성립요건   [재판요지] 법원을 기망하여 승소판결을 받아 패소한 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 이른바 소송사기가 사기죄를 구성하려면, 제소 당시 주 장한 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 권리가 존재하지 않는다는 사실을 알고 있으면서도 허위 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하여야만 된다 할 것이므로, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 잘못하여 존재하지도 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우에는 사 기죄가 성립되지 않는다.   [참조조문] 형법 제347조   [참조판례] 81도2526(1982. 9. 28.) 83도973(1984. 4. 24.) 91도2427(1992. 4. 10.)       --------------------------------------------------------------------------------   [주문] 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 본원합의부에 환송한다.   [이유] 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실의 요지. 피고인은 1983.1.10. 피고인이 신축한 광주 북구 문흥동 743의9 소재 용봉아파트 1동 203호(74.98m2, 이 뒤에는 이 사건 아파트라고 약칭한다)를 공소외 김재석에게 분양대금 21,300,000원에 분양하고 분양잔대금 10,800,000원을 지급받지 못한 상태에서 1983.5.14. 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 위김재석으로부터 위 분양잔대금을 지급받지 못하게 되자, 1983.11.23. 공소외구광본이 위 분양잔대금 중 금8,000,000원을 위 김재석을 대신하여 변제하기로 채무를 인수하고, 1984.1.22.까지 금5,000,000원을, 1984.2.28.까지 금3,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 차용증서 2통을 작성하여 피고인에게 교부하였으나, 위 구광본이 위 채무를 이행하지 못하고 있던 중, 1985.8.31. 공소외 이정신이 다시 위 구광본을 대신하여 위 금8,000,000원을 피고인에게 지급하기로 채무를 인수하여 1987.6.27. 이자를 포함하여 금8,700,000원을 피고인에게 변제하였으므로, 위 구광본으로부터 받은 채권액 합계 금8,000,000원의 차용증서 2통은 그 효력이 없음에도 불구하고, 이를 소지하고 있음을 기화로 위 차용증서를 이용하여 위 구광본으로부터 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1989.12.5. 광주지방법원에 위 구광본을 피고로 하는 소장에 위 차용증서 2통을 첨부하여 위 채무 금8,000,000원에 대한 대여금청구소송을 제기하여 그 담당법관을 기망하여 그 법관으로 하여금 1990.3.7. 위 금8,000,000원 및 이에 대한 1983.11.23.부터 완제일까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 의제자백에 의한 승소판결을 하게 하고, 그 판결이 확정됨으로써 위 구광본으로부터 같은 액 상당의 재산상 이익을 편취한 것이다. 2. 당원의 판단. 가. 법원을 기망하여 승소판결을 받아가지고 패소한 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 이른바 소송사기가 사기죄를 구성하려면, 원고가 제소할 당시 주장한 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 권리가 존재하지 않는다는 사실을 알고 있으면서도 허위의 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하여야만 된다고 할 것이므로, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 잘못하여 존재하지도 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우에는 사기죄가 성립되지 않는다고 할 것이다(당원 1982.9.28.선고 81도2526판결, 1984.4.24.선고 83도973판결, 1992.4.10.선고 91도2427판결 등 참조). 나. 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 공소외 김재석이 피고인에게 아파트분양잔대금 10,800,000원을 지급하지 아니하고 있던 중, 피고인이 위 잔대금중 금8,000,000원을 공소외 구광본으로부터 지급받기로 하여 1983.11.23. 위 구광본으로부터 차용증 2통(금5,000,000원짜리와 금3,000,000원짜리)을 교부받았다가, 1985.8.31.에는 위 구광본의 채무금 8,000,000원을 소외 이정신으로부터 지급받기로 하고, 1987.6.27. 위이정신으로부터 이자를 포함하여 금 8,700,000원을 지급받은 사실, 피고인이 그후 1989.12.5. 광주지방법원에 위 구광본을 상대로 위 차용증서 2통에 기하여 대여금 8,000,000원과 이에 대한 1983.11.23.부터 완제일까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 청구하는 지급명령을 신청하여 법원이 지급명령을 하자, 위 구광본이 지급명령에 대하여 이의신청을 함에 따라 소송으로 이행되었으나 위 구광본이 변론기일에 출석하지 아니함으로써 상대방이 주장한 사실을 자백한 것으로 간주되어 1990.3.7. 피고인의 청구를 인용하는 판결이 선고되고, 그 판결이 그대로 확정된 사실 등을 인정할 수 있다. 다. 그러나 피고인이 위와 같이 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청하여 승소판결을 받게 된 경위를 살펴보면 다음과 같다. 관계증거와 기록에 의하면, 위 구광본은 별다른 직업없이 위 김재석이 경영하는 기원에서 다른 손님들을 상대로 내기바둑 등을 두고 있던중 위 이정신과 내기바둑을 두게 되었는데, 나중에는 두사람이 모두 돈이 떨어져 현금을 지급할 수 없게 되자 위 김재석이 책임지고 두사람으로부터 돈을 받아주기로 하고 내기바둑을 두었던바, 위 이정신이 1983년말부터 1984년초까지 위 구광본과의 내기바둑으로 합계 금8,000,000원의 채무를 지게 되었던 사실, 위 김재석이위 이정신에게 자신에게 줄 위 금8,000,000원(김재석을 통하여 구광본에게 줄돈이다)을 피고인에게 지급하라고 부탁하여 위 이정신이 위 구광본의 피고인에 대한 위 금8,000,000원의 채무를 인수하기로 위 구광본 및 피고인과 약정한 사실(수사기록 154장, 155장), 위 김재석이 이 사건 아파트에 관하여 1985.9.26. 위 구광본의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료하고, 그후 위 이정신이 채무를 인수한 금8,000,000원을 제외한 나머지 액의 채무를 담보하기 위하여 피고인의 명의로 1986.4.2. 채권최고액 금3,500,000원, 4.4. 채권최고액 금2,200,000원의 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 위 구광본이 1986.5.6. 피고인에게 위 가등기는 위 김재석이 자신의 의사와는 관계없이 임의로 경료한 것이고, 자신은 가등기에 대하여 아무런 권리도 없고채권도 존재하지 않음을 확인한다는 취지의 확인서를 작성하여 준 사실(공판기록 173장 내지 175장), 피고인은 위 이정신이 채무를 인수한 금8,000,000원이외의 나머지 액의 채무를 위 김재석으로부터 변제받지 못하게 되자 위 아파트를 분양한 때로부터 6년여가 지난 1989.4.13. 광주지방법원에 위 김재석을 상대로 매매대금청구의 소를 제기하였던바(공판기록 93장 내지 96장), 위 김재석은 1989.4.27. 위 이정신이 인수한 채무의 변제와 위 각 근저당권의 설정등으로 위 분양잔대금 10,800,000원이 모두 변제되었다는 취지의 답변서를 제출하였으나(공판기록 105장 내지 108장), 결국 1989.11.15. 위 김재석은 피고인에게 금8,416,000원과 이에 대한 1985.9.1.부터 1989.4.19.까지는 연2할4푼의, 1989.4.20.부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 선고되고(수사기록 87장 내지 90장, 공판기록 151장), 위 김재석이 항소를 하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 사실, 한편 위 김재석은 1989.5.28. 공소외 김홍식에게 이 사건 아파트를 금28,000,000원에 매도하고(공판기록 177장), 6.14. 위 구광본의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 다음(이에 따라 위 가등기가 경료된 후에 경료된 피고인 명의의 각 근저당권설정등기는 모두 말소되었다), 6.21. 위 김홍식과 공소외 박계순 및 김화자를 거쳐 최종적으로 이 사건 아파트를 매수한 공소외 이지신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고인이 1989.6.20. 위 구광본에 대하여 금8,000,000원의 채권이 있다고 주장하여 이 사건 아파트를 가압류한 사실, 피고인이 위와 같이 위 김재석을 상대로 제기한 소송에서 승소판결을 받았으나 별다른 재산이 없는 위 김재석이 이 사건 아파트에 관하여 이미 제3자의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 버렸기 때문에 위 승소판결로는 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되자, 위 구광본에 대한 채무명의를 얻어 가지고 그를 채무자로 하여 가압류하여 놓은 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 하여 자신의 채권을 변제받을 생각으로, 앞서 나.항에서 본 바와 같이 1989.12.5. 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청한 사실(수사기록 35장, 36장), 위 구광본이 지급명령에 대하여 이의신청을 함에 따라 소송으로 이행되었으나 변론기일에 출석하지 아니하여 1990.3.7. 피고인의 청구를 인용하는 판결이 선고되고, 위 구광본이 항소를 하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 사실, 피고인으로서는 이 사건 아파트가 자신이 신축하여 분양한 것일뿐만 아니라, 위 김재석과 구광본의 관계로 보아 이 사건 아파트에 관하여 경료된 위 구광본 명의의 위 가등기나 본등기는 아무런 등기원인도 없이 경료된 것으로서 이 사건 아파트는 김재석의 소유임이 틀림없고, 위 두사람에게는 이 사건 아파트 이외에 다른 재산이 없으므로, 어떤 방법으로든지 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 하여야 된다고 생각하였고, 위 김재식과 구광본도 이와 같은 사정을 용인하여 위 가압류결정에 대하여 이의를 신청하지 아니하고, 판결에 대하여도 항소를 하지 아니한 것으로 보이는 사실, 피고인은 위 구광본에 대한 승소판결에 의하여 1990.5.경 광주지방법원에 이 사건 아파트에 대한 강제경매를 신청하여(수사기록 115장, 116장), 강제경매절차가 진행된 결과 1990.12.18. 경락대금에서 금8,000,000원을 지급받은 사실(나머지 금28,620,250원은 제3취득자인 위 이지신에게 지급되었다. 공판기록 178장), 피고인이 위와 같이 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청하여 승소판결을 받게 되자, 위 이지신은 피고인과 위 구광본이 공모하여 위와 같이 피고인의 명의로 이 사건 아파트를 가압류하고 승소판결을 받는 등 소송사기를 한 것이라고 주장하여 1990.5.3. 광주지방검찰청에 피고인과 위 구광본을 사기죄로 고소한 사실, 위 김재석과 구광본은 그때까지 위에서 본 바와 같이 가압류결정에 대하여 이의를 신청하지 아니하고 판결에 대하여도 항소를 하지 아니하고 있다가 고소에 따르는 자신들의 책임을 면하려고 피고인이 허위의 채권을 주장하여 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청하였다고 극력 주장하기에 이르렀고, 수사가 진행된 결과 피고인만이 이 사건 소송사기죄로 구속되어 공소가 제기된 사실 등을 인정할 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인은 위 김재석으로부터 아파트분양잔대금을 지급받지 못하고 있던 중, 이 사건 아파트에 관하여 경료된 위 구광본 명의의위 가등기가 원인이 무효인 등기라고 믿고 자신의 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 놓았었는데, 이 사건 아파트를 분양한 때로부터 6년이상이 지나도록 분양잔대금을 지급받지 못하여 위 김재석을 상대로 매매대금청구소송을 제기하자, 위 김재석과 구광본이 위 구광본의 명의로 경료되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여 피고인 명의의 근저당권설정등기가 말소되게 한 다음, 위 이지신의 명의로 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 경료하고도 위김재석이 피고인에 대한 분양잔대금채무를 변제하지 아니하는데다가, 피고인은 위 김재석에 대하여 승소판결을 받았으나 강제집행할 재산이 없어 이 사건아파트에 대하여 강제집행을 하기 위하여는 위 구광본에 대하여 승소판결을 받아야 한다고 생각하고, 소지하고 있던 위 구광본 명의의 위 차용증서 2통을 가지고 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청한 것으로 이해되는바, 그렇다면피고인이 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청할 당시 위 차용증서 2통에 따라 위 구광본에 대하여 금8,000,000원과 이에 대한 1983.11.23.부터 연2할5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 청구할 권리가 없었다고 하더라도, 피고인으로 서는 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청함에 있어서 자신에게 그와 같은 권리가 없음을 알면서 허위의 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하고 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사정들에 대하여는 제대로 심리도 하지 아니한 채 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면 피고인의 이 사건 사기 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고만 판단하였으니, 원심판결에는 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 윤 관 대법관 김주한 주 심 대법관 김용준 대법관 천경송   87도1153 - 사기(소송사기)     [판시사항] 제3자 소유의 토지에 대한 소송상 화해와 소송사기죄의 성부   [재판요지] 이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 같은 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한 다고 할 것인바, 피고인이 국가등의 소유인 토지들이 미등기임을 기화로 갑과 공모하여 을을 그 소유자로 내세운 다음 갑이 을을 상대로 위 토지들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 소송진행중 쌍방 의 소송대리인등에게 화해하도록 하여 재판부로 하여금 을이 대금수령과 상환으로 갑에게 위 토지들에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지의 화해 조서를 작성하게 한 경우, 이와 같은 소송상 화해의 효력은 소송당사자들 사이 에만 미치고 제3자인 토지소유자에게는 미치지 아니하며 그 화해조서에 기하여 위 토지들에 대한 제3자의 소유권이 갑에게 이전되는 것도 아니므로 피고인의 위와 같은 행위가 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.   [참조조문] 형법 제347조       --------------------------------------------------------------------------------   [주문] 원심판결중 피고인 김응수에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 김연재의 상고를 기각한다.   [이유] 1. 피고인 김연재의 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인 김 응수의 변호인의 상고이유를 본다. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인은 나라등 소유인 이 사건 4필지의 토지들이 미등기임을 기화로 공소외 백 양래와 공모하여 그 소유자로 공소외 김석훈을 내세운 다음 위 백 양래가 원고가 되고 위 김석훈을 피고로 하여 서울지방법원 동부지원에 소유자인 위 김 석훈으로부터 위 토지들을 매수하였음을 이유로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여, 소송진행중쌍방의 소송대리인 등으로 하여금 화해케 하여 재판부를 기망 이에 속은 재판부로 하여금 1985.10.16 위 김 석훈이 위 백양래로부터 금 33,500,000원을 수령함과 상환으로 위 백 양래에게 그 4필지에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지의 화해조서를 작성하게 하여 위 부동산 4필지를 편취하였다고 인정하고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 적용하고 있다. 그러나 이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한다고 할 것인바, 이사건에서 원심이 인정한 바와 같은 소송상 화해의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 토지소유자에게는 미치지 아니하며 그 화해조서에 기하여 이 사건 토지들에 대한 제3자의 소유권이 위 백양래에게 이전되는 것도 아니므로 그와 같은 피고인의 행위가 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그러함에도 불구하고 이를 사기죄로 다스린 원심판결에는 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점을 따지는 논지는 이유있고 원심판결은위 사기의 범죄사실과 다른 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 처단하고 있으므로 피고인 본인의 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결중 피고인 김응수에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고인 김 연재의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재 판 장 대 법 관 최 재 호 대 법 관 윤 일 영 대 법 관 배 석       [판시사항] 1. 의제자백 판결에 의한 소유권이전등기와 소송사기에 있어서 재물의 편취 2. 원인무효임을 주장하여 등기명의인에 대하여 한 말소등기청구소송의 제기와 소송사기의 실행의 착수여부   [재판요지] 1. 피고인이 소송의 상대방과 공모하여 상대방으로부터 부도산을 매수한 사실 이 없음에도 불구하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 상대방이 변론기일에 불출석하여 의제자백에 의한 승소판결을 받더라도 이 판결 에 기한 소유권이전등기는 상대방의 의사에 부합한 것이어서 상대방으로부터 부 동산을 편취한 것으로 볼 수 없고, 또 이 경우 진정한 소유권이 제3자에게 있다 고 하더라도 위 판결에 기하여 제3자로부터 위 부동산의 소유권을 이전받는 것 도 아니므로 제3자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없어 소송사기가 성립되지 않는다. 2. 부동산에 대하여 아무런 권리도 없는 자가 소유권보존등기 및 이전등기를 경료한 자들을 상대로 원인무효에 기한 각 말소등기청구소송을 제기한 경우에, 가사 승소하더라도 이 판결에 기하여 각 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 위 부동산에 관하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로, 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것으로 볼 수 없으니, 위와 같은 말소등기 청구소송의 제기만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.   [참조조문] 형법 제352조 형법 제25조, 347조   [참조판례] 81도1451(1981. 12. 8.)       --------------------------------------------------------------------------------   [주문] 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다   [이유] 피고인 본인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 (1) 1심공동피고인 이 수길과 공모하여 그 판시와 같이 원래 위 이 수길의 망 조부이재극의 소유였으나 현재는 공소외 강 용성 등이 소유경작하는 1심판결 첨부별지 제 1 목록기재 부동산에 대하여 그 등기부등이 6.25때 멸실된 후 회복등기가되어 있지 않음을 기화로 그 판시 일시경 서울지방법원 의정부지원에 위이 수길을 상대로 피고인이 위각 토지의 2/10지분을 매수하였음을 원인으로 한 지분이전등기 청구소송을 제기하고 위 이 수길은 고의로 재판기일에 불출석함으로써 그 정을 모르는 법원을 기망하여 그 청구가 진실한 것으로 오신한 법원으로 하여금 의제자백에 의한 승소판결을 선고하게 하여 그 판결이 확정됨으로써 위 부동산을 편취한 사실,(2) 그 판시 일시경 포천등기소에 위 판결에 기하여 위 토지에 대한 위 이 수길 명의의 소유권보존등기와 피고인 명의의 지분이전등기를 신청하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서 원본인 등기부에 신청내용대로의 불실의 기재를 하게 하고 그 등 기부를 등기소에 비치케하여 이를 행사한 사실 및 (3)서울민사지방법원에 원고 이 수길명의로 공소외 유영종등 6인을 상대로 동인들 명의의 소유권보존등기및 이전등기가 마쳐진 위 별지 제2,3목록기재 부동산에 대하여 위 부동산은 위 이 수길의 소유라는 이유로 위 각 등기의 말소를 구하는 허위내용의 솟장을 제출함으로써 법원을 기망하여 위 부동산을 편취코자하였으나 위 공소외인들이 응소하자 승소가망이 없다고 생각하여 그 소를 취하함으로써 미수에 그친 사실을 각각 인정한 후, 위 (1)사실은 사기죄로, 위(2)사실은 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로,위 (3)사실은 사기미수죄로 각각 의율처단하고 있다. 2. 그러나 먼저 위(1)의 사기사실에 관하여 보건대, 이른바 소송사기는 법 원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 위이 수길과 공모하여 위 이 수길을 상대로 제소하고위 이 수길은 일부러 변론기일에 불출석함으로써 의제자백의 판결을 받은 것이라면 위 판결에 기한 지분이전등기는 소송 상대방인 위 이 수길의 의사에 부합한 것으로서 동인으로부터 위 부동산을 편취한 것이라고 볼 수는 없을 것이다. 위 부동산의 진정한 소유권이 원심확정과 같이 공소외 강 용섭 등에게 있다고 하더라도 피고인과 위 이수길 사이의 소송의 판결에 기하여 피고인이 위공소외인들로부터 위 부동산의 소유권 또는 지분권을 이전받은 것은 아니므로위 공소외인들로부터 위 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없음이 분명하다. 결국 위 (1)사실은 사기죄를 구성하지 않음이 명백하므로 이 점에 관한 1심판단은 소송사기의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 다음에 위 (2)의 공정증서원본불실기재 및 행사사실에 관하여 보건대, 피고인은 경찰조사 이래 원심법정에 이르기까지 위 별지목록기재 부동산은 구토지대장상 위 이 수길의 망 조부 이 재극의 명의로 등재되어 있어서 위 이 수길이 상속받은 부동산으로 알고 있었다고 불실기재 및 행사의 범의를 극구부인하고 있는바, 수사기록과 공판기록에 편철된 구 토지대장등본 기재를 보면, 위 별지 제 1 목록기재 (1) 내지 (22)번 부동산은 1965.3.31 복구된 구토지대장상소유자 명의가 위 이 수길의 망 조부 이 재극 명의로 등재된 토지 이거나 또는 이로부터 분할된 토지인 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는 한 위 각 토지대장에 의하여 위 각 부동산이 위 이 수길 소유의 상속재산인것으로 인식하였다는 피고인의 변소에 수긍이 가며, 위 각 부동산의 소유권을 주장하고 있는 공소외 강 용섭 등의 진술기재등 1심이 채용한 증거만으로는 피고인이 위 각 부동산이 위 이 수길의 소유가 아님을 알았다고 인정할만한 자료가 되지 못한다고 할 것이다. 그리고 위 별지 제1목록기재 (23) 내지 (27)번 부동산은 기록상 구 토지대장이 현출되어 있지 않으므로, 그 구 토지대장기재를 조사하여 피고인의 위변소가 합당한 것인지의 여부를 가려보았어야 할 것이다. 결국 원심판결은 증거가치의 판단을 그르치거나 심리미진으로 증거없이 피고인의 범의를 인정한 위법이 있으니 이 점에 관한 논지는 이유있다. 4. 끝으로 위 (3)의 사기미수사실에 관하여 보건대, 피고인이 위 별지 제2,3목록기재 부동산에 대하여 소유권보존등기 및 이전등기를 경료한 소외 유 영종 등 을 상대로 원고 이 수길 명의로 그 등기의 원인무효를 주장하여 말소등기 청구소송을 제기한 이 사건에 있어서, 가사 원고이 수길이 승소한다고 가정하더라도 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고 이 수길이 위 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없을 것이니, 위와 같은 말소등기 청구소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없음이 명백하다(1981.12.8 선고, 81도1451판결 참조)위 견해와 달리 피고인의 위 제소행위를 사기미수죄로 의율한 1심조치에는 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없다. 5. 결국 위에서 지적한 바와 같은 1심판결의 위법을 간과한 원심판결은 그 대로 유지될 수 없으므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의 부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재 판 장 대 법 관 이 성 렬 대 법 관 이 일 규 대 법 관 전 상 석 대 법 관 이 회 창     [판시사항] 가집행선고부 지급명령으로 채권 전부명령 얻으면 소송사기 기수   [재판요지] 피고인이 타인명의로 제3자를 상대로 법원을 기망하여 지급명령과 가 집행선고부 지급명령을 발부받고 이를 채무명의로 하여 채무자의 제3채무 자에 대한 정기예금 원리금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 하게 하고 송달시켜 위 채권을 전부받아 편취한 경우에는 그로서 사기죄는 기 수에 이르렀다 할 것이고 실제로 위 원리금을 은행으로부터 지급받아 취 득하였는지 여부는 사기의 기수미수를 논하는데 아무런 소장을 가져오지 않는다.   [참조조문] 형법 제347조       --------------------------------------------------------------------------------   [주문] 상고를 기각한다. 상고제기후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.   [이유] 피고인의 상고이유(77.1.4자 접수, 상고이유 보충서는 기간도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 것에 한하여)를 판단한다. 1. 원심판결이 증거로 인용한 제1심판결의 거시 증거를 기록에 비추어 검토하여본 바 원심이 피고인에 대하여 판시 사기 및 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실을 유죄로 인정한 조치에 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법있다거나 그 사실인정을 거침에 있어서 그 증거취사와 증거력판단에 논지가 주장하는 바와 같은 경험칙을 위반하는 등의 채증법칙을 위배한 위법이 있지 아니하다. 논지 이유없다. 2. 원판결이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 판시 사기의 소위는 피고인이 김복출명의로 이이진을 상대로 법원을 기망하여 지급명령과 가집행선고부지급명령을 발부받고, 이를 채무명의로 하여 채무자이이진의 제3채무자 서울은행 부산지점에 대한 판시 정기예금 원리금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 하게 하고, 송달시켜 위 정기예금 원리금 채권을 전부받아 편취하였다는 것이므로 그로서 위 사기소위는 기수에 이르렀다 할 것이고, 실제로 위정기예금 원리금이 은행에 의하여 지급되어 이를 피고인이나 김복출이 취득하였는지 여부는 이 사건 사기의 기수, 미수를 논하는데는 아무런 소장을 가져오지 않는다할 것이어서 이점을 논단하는 논지는 이유없다. 3. 기록을 검토한 바 피고인은 1976.1.17 구속된 이래 피고인에 대한 구속기간갱신결정은 5차례에 걸쳐 모두 적법히 이루어지고 이는 모두 적법히 송달된 사실을 알 수 있으므로 이를 논단하는 논지 역시받아들일 수 없다. 4. 피고인의 가정환경과 과거의 전과사실을 뉘우친다는 사실 및 피해가 회복되었다는 사실 등을 들어양형이 부당하다는 취지의 논지는 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 않는다. 5. 그러므로 이 상고는 이유없으므로 형사소송법 390조, 399조,364조 4항에 의하여 이를 기각하고 상고제기후의 구금일수중 60일을 형법 제57조에 의하여 원심판결의 본형에 산입하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재 판 장 대 법 관 양병호 대 법 관 이영섭 대 법 관 이일규 대 법 관 강안희</TD></TR></TBODY></TABLE></DIV></DIV></DIV>