주위토지통행권 판결문으로 건축허가 여부

국토해양부 답변 내용) 민원제목  건축허가 신청   안녕하세요. 건축허가 신청시 소유권을 입증하는 서류를 첨부하도록 되어 있는데 허가받고자 하는 대지가 도로가 없는 맹지로 도로에서 진입하려면 타인 소유 대지(건축물이 없는 나대지) 1필지를 거쳐야 하는데 그 소유자가 매도도 하지 않고 사용승락서도 해 주지 않는다고 하여 민법제219조에 따른 주위통행권으로 소송하여 "토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다." 는 판결을 받았습니다. 건축허가 신청시 이 판결문을 첨부하면 소유권을 입증하는 서류로 인정하여 건축허가를 받을 수 있는지요. 아니면 판결문과는 별도로 사용승락서를 첨부해야 하는지요.      첨부파일 없음   처리기관정보 국토해양부 국토정책국 도시정책관 건축기획과   담당자 최종화 (02-2110-6210)   민원인 신청번호 1AA-1012-049229   접수일  2010.12.18. 11:25:34  처리기관 접수번호 2AA-1012-102632   처리예정일  2010.12.27. 23:59:59   ※ 민원처리기간은 최종 민원 처리 기관의 접수일로부터 보통 7일 또는 14일임     (해당 민원을 처리하는 소관 법령에 따라 달라질 수 있음)   처리결과(답변내용) 답변일 2010.12.22. 21:33:22   평소 국토해양부에 관심과 애정을 가져주시어 감사 드립니다.   귀하께서 인터넷(홈페이지)을 통하여 질의하신 사항에 대하여 아래와 같이 알려드립니다. - 건축법 제44조의 규정에 의하면 건축할 대지가 도로에 접하지 아니하여도 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 또는 건축물의 주변에 공원, 광장등 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우에는 이를 이용하여 건축할 수 있는 것인바,   - 질의의 경우가 이에 해당되는 경우 건축이 가능한 것으로 사료되나, 이에 해당여부는 허가권자가 판결문 등의 사실관계를 확인하여 판단하여야 할 사항이므로 자세한 자료를 갖추어 허가권자의 사실판단을 받아보시기 바랍니다 - 참고로, 건축법령에서는 상기 통로 또는 공지의 소유자와 대지소유자간에 권리관계에 대하여는  규정하고 있지 아니한바, 민법등 관계법령에서 해석되어야 할 사항으로 사료됩니다. 산림청 답변내용) 민원제목  산지전용허가 첨부서류   안녕하세요. 산지전용허가 신청시 소유권을 입증하는 서류를 첨부하도록 되어 있는데 전용 받고자 하는 산지가 도로가 없는 맹지로 도로에서 진입하려면 타인 소유 임야 1필지를 거쳐야 하는데 그 소유자가 매도도 하지 않고 사용승락서도 해 주지 않는다고 하여 민법제219조에 따른 주위통행권으로 소송하여 "토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다." 는 판결을 받았습니다. 산지전용허가 신청시 이 판결문을 첨부하면 소유권을 입증하는 서류로 인정하여 산지전용허가를 받을 수 있는지요. 아니면 판결문과는 별도로 사용승락서를 첨부해야 하는지요        처리기관정보 산림청 산림이용국 산지관리과   담당자(연락처) 윤차규 (042)481-4123)   민원인 접수번호 1AA-1012-049219   접수일  2010.12.20. 10:13:32  처리기관 접수번호 2AA-1012-105285   처리예정일  2010.12.28. 23:59:59   ※ 민원처리기간은 최종 민원 처리 기관의 접수일로부터 보통 7일 또는 14일임     (해당 민원을 처리하는 소관 법령에 따라 달라질 수 있음)    처리결과(답변내용) 답변일  2010.12.21. 15:05:43   안녕하십니까? 먼저 산지이용에 많은 관심을 가져주신 고객님께 감사를 드리며, 고객님께서 국민신문고에 질의하신 사항에 대하여 다음과 같이 회신 드립니다.   고객님께서 지적하신 바와 같이「민법」제219조의 주위토지통행이란 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주의의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하고는 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주의의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다.라고 규정하고 있습니다.   그러나 산지관리법시행규칙 제10조제2항제3호의 규정에 의거 산지전용시 제출하는 산지전용을 하고자 하는 산지의 소유권 또는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류는 산지를 다른 용도로 사용하기 위한 권리확보 뿐만 아니라 사용·수익의 범위, 사용기간 등을 확보하였는지 여부를 확인하기 위한 것입니다.   따라서 법원으로부터「민법」제219조에 따른 주위통행권으로 소송하여 승소한 경우 그 토지를 이용하여 출입 또는 필요한 경우 출입에 필요한 통로를 개설할 수 있는 최소한의 권리를 확보한 것으로 볼 수 것이나, 산지전용시 제출하는 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류는 타인소유 산지를 다른 용도로 사용할 수 있는 권리 확보뿐만 아니라 사용·수익할 수 있는 범위, 사용기간 등을 산지소유자로부터 동의를 받았는지 여부를 확인하기 위한 것임으로, 주위토지통행권을 확보하였다 하여 산지관리법상 사용·수익권을 증명할 수 있는 서류를 갈음할 수는 없을 것임을 알려드리오니 구체적인 사항은 허가권자인 해당시군의 관련부서에 상담해 보시기 바랍니다. 판례) 건축허가신청반려처분취소 [대법원 1993.5.25, 선고, 91누3758, 판결] 【판시사항】 주위토지통행권확인소송 판결로써 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 소정의 이해관계인의 동의에 갈음할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제15호, 제5조 제1항, 제27조 제1항 및 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제64조 제1항의 각 규정에 의하면, 건축물의 대지는 2m 이상을 폭 4m 이상의 도로에 접하여야 하고 건축법상 “도로”라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로로서 건축허가시 시장, 군수가 위치를 지정한 도로를 말하며, 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 한편 도시계획구역 안에서 건축허가를 받으려면 대지가 2m 이상 도로에 접하도록 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 얻어야 한다 할 것인바, 이 경우 공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 동의에 갈음할 수 없다. 【참조조문】 구 건축법(1991.5.31.법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제15호, 제5조 제1항, 제27조 제1항, 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 유진열 소송대리인 변호사 김상국 【피고, 피상고인】 부산직할시 동래구청장 【원심판결】 부산고등법원 1991.4.10. 선고 90구2611 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호, 제5조 제1항, 제27조 제1항 및 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항의 각 규정에 의하면, 건축물의 대지는 2m 이상을 폭 4m 이상의 도로에 접하여야 하고 건축법상 “도로”라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭4m 이상의 도로로서 건축허가시 시장, 군수가 그 위치를 지정한 도로를 말하며, 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 한다고 할 것이고, 한편 도시계획구역 안에서 건축물 건축을 위한 건축허가를 받으려면 그 대지가 2m 이상 도로에 접하도록 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 얻어야 한다할 것인바, 이 경우에 공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 위 동의에 갈음할 수 없다 할 것이다. 왜냐하면 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 구하는 취지는 도로로 지정될 토지소유자의 권리행사에 제한을 받게 되므로 토지소유자의 명백한 의사로서 도로로 지정되어도 무방하다는 뜻을 받아 두자는 것임에 반하여, 주위토지통행권은 통행권자가 통행지 소유자의 방해를 받지 않고, 그 통행지를 통행할 수 있고, 필요하면 통로를 개설할 수 있을 뿐이고 이에 의하여 통행지 소유자의 점유권이 배제되는 것은 아닐 뿐만 아니라 이는 또한 상린관계에 기하여 통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치등을 정함에 있어서는 포위된 토지소유자가 건축법상 증, 개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어 결정되는 점( 당원 1991.5.28. 선고 91다9961, 9978 판결; 1991.6.11. 선고 90다2007 판결 각 참조) 등 그 규정취지, 성질 및 이용상황이 다르기 때문이다. 같은 취지에서 원고가 그 소유의 이 사건 대지 310m 는 소외 김경이 소유의 부산 동래구 온천동 266의 3 대지 등에 둘려 싸여 있는 관계로 공로에 이르는 통로가 없어 위 김경이를 상대로 통행권확인의 소를 제기한 결과 1990.2.13. 원고는 원심판결 첨부 별지도면표지(나)부분 11㎡ (폭은 2m이고 길이는 약 5.5m이다)에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 판결이 선고, 확정되자 이 사건 대지상에 지상 2층의 단독주택을 건축하기 위하여 건축허가신청을 하면서 위 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인의 동의에 갈음하여 위 확정판결을 첨부하였으나 피고는 위 판결로는 이해관계인인 위 김경이의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 건축허가를 반려한 데 대하여, 원심은 위 (나)부분에 대한 주위토지통행확인권은 원고가 그 부분을 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다는 것이지 이로써 위 (나)부분을 피고가 도로로 지정하는 데 대한 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인인 김경이의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 건축법 및 건축법시행령의 취지를 오해하여 잘못 해석하고 증거판단을 잘못한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 그 밖에 소론이 들고 있는 통행지 토지소유자인 위 김경이는 주위토지통행권확인소송(본소)과 토지사용료청구등 소송(반소)의 각 승소판결이 선고된 후 불복하지 않은 점으로 보아 원고로부터 사용료를 지급받음으로써 이로 인한 손해를 보상받은 것이므로, 위 판결로써 위 (나)부분을 도로로 지정하는 데 묵시적 동의를 하였다는 점과 이 사건 건축허가신청이 받아들여지지 않는다면 원고는 계속 낡은 건물에 거주하여야 하는데 이 사건 처분으로 통행지 소유자가 받는 손해 및 이해관계인의 동의를 요하여 실현되는 공익과 비교형량할 때 원고가 받는 손해가 훨씬 막대하여 비례의 원칙상으로도 이 사건 처분은 위법하다는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서 주장하는 바, 없었음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심) [대법원 1977.4.26, 선고, 76다2823, 판결] 【판시사항】 통행지 소유자가 그 통행지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 인도를 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 다른사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니라고 할 것이므로 통해지를 전적으로 점유하고 있는 피고에 대하여 동 토지의 인도를 구하는 원고의 청구는 인용되어야 한다. 【참조조문】 민법 제219조 【전문】 【원고, 피상고인】 최규환 【피고, 상고인】 정해주 【원심판결】 서울민사지방법원 1976.11.12. 선고 76나575 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유(추가상고이유 포함)를 판단한다. 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 서울 서대문구 불광동 8의5 대 36평은 원고의 소유이고 피고가 위 대지 36평중 본건 계쟁부분인 원판결 설시 도면표시 (가) 부분 9평을 점유하고 있는 사실을 인정하고 위 대지 36평에 인접해 있는 피고 소유의 같은동 8의2 대 72평의 전소유자인 소외 한기증이가 위 대지 36평의 전소유자인 소외 최수룡으로부터 위(가)부분 9평에 대한 점유사용의 승락을 받았고 피고는 위 한기증으로부터 위(가)부분 9평에 대한 점유사용권을 승계받은 반면 원고는 위 최수룡으로부터 위 대지 36평을 양수하면 위 (가)부분 9평에 대한 위 한기증이나 피고의 점유사용을 인용할 의무를 승계한 것이라는 피고의 주장에 대하여 제1심 증인 오수권, 최수룡의 각 증언만으로는 위 주장사실을 인정하기에 미흡하고 달리 그 점에 관한 자료가 없다고 하여 피고의 주장을 배척하였는 바 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 원판결에는 소론 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 그리고 어느 토지와 공로 사이에 통로가 없어 그 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 주위의 토지를 통행하거나 통로로 개설할 수 있다고 하여 그 통행지에 대한 통행지소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니라고할 것이다. 그러므로 통행지의 소유자는 특단의 사정이 없는 한 그 소유토지(통행지)를 사용 수익할 수 있고 따라서 이를 사실상 지배하는 점유권을 가지고 있다고 할 것이며 다른 사람의 소유 토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위내에서 그 토지를 사용할 수 있을뿐이라고 할 것이다. 그렇다면 원고는 위 (가) 부분 토지 9평에 대한 피고의 통행권( 민법 제219조 소정의 주위토지통행권)으로 인하여 피고의 동 토지에 대한 통행을 수인할 의무가 있어 피고가 동 토지를 통행함을 거부할 수는 없는 것이나 피고는 동인의 동 토지를 통행할 권리가 있다고 하여 동 토지에 대한 원고의 점유권을 배제할 수는 없는 것이라고 할 것이고 따라서 위 토지를 전적으로 점유하고 있는 피고에 대하여 동 토지의 인도를 구하는 원고의 청구는 인용되어야 할 것이다. (원고의 인도청구가 인용된다고 하여 동 토지에 대한 피고의 주위토지통행권이 없어지는 것은 아니다). 그러니 같은 취지에서 원고의 청구를 인용한 원판결은 정당하고 원판결에 소유권과 점유권 및 민법 제219조의 법리오해나 그밖의 소론 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없고 논지 지적의 본원판결들은 본건에 적절한 것이 되지 못하며 그밖에 원판결에 소론 권리남용 요소의 착오로 인한 법률해석의 잘못 등이 있음을 단정할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥 기타 판례) 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다(대판 95다1088) 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에는 인정된다(대판 94다14193) 통상적으로는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정된다고 할 것이다(대판 92다22114) 그러나 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(대판 96다33433). 토지소유자 자신이 토지와 공로사이에 공로를 막는 건물을 축조한 경우에는 타인소유의 주위의 토지를 통행할 권리가 생긴다고 할 수 없다(대판 71다2113).