1. 약식명령
(1) 개념
공판절차를 거치지 아니하고 원칙적으로 서면심리만으로 피고인에게 벌금·과료를 부과하는 간이한 형사절차를 약식절차라고 한다. 이 절차에서 한 재판을 약식명령이라고 한다.
(2) 의의
약식절차는 형사재판의 신속을 기하는 동시에 공개재판에 따르는 피고인의 심리적·사회적 부담을 덜어준다는 점에 그 존재 의의가 있다.
2. 약식명령의 청구
약식명령의 대상이 되는 사건은 벌금·과료 또는 몰수에 처할 수 있는 사건이고, 약식명령은 검사가 공소제기와 동시에 서면으로 청구한다.
3. 약식사건의 처리
(1) 검사가 약식명령을 청구하면 판사는 그 기록을 검토하여 약식명령을 발령하는데, 사건이 중하거나 공판절차에 의한 신중한 심리를 요하여 약식명령을 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 때에는 판사는 통상의 공판절차에 회부하여 재판할 수도 있다.
(2) 판사가 약식명령을 발령하면 약식명령등본을 검사와 피고인에게 송달하고 약식명령이 확정되면(송달받은날로부터 7일이 경과) 그 약식명령은 확정판결과 동일한 효력이 있다.
4. 정식재판청구
(1) 개념
정식재판청구란 약식명령에 불복이 있는 사람이 법원에 대하여 통상의 공판절차에 의하여 다시 심판하여 줄 것을 청구하는 것이다. 정식재판을 청구할 수 있는 사람은 검사, 피고인, 피고인을 대리하여 상소할 수 있도록 법에 정해진 사람(배우자, 직계친족, 형제자매 원심의 대리인 또는 변호인)이다.
(2) 정식재판 청구 방법
법원의 약식명령에 불복하는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날부터 7일 이내에 해당 법원에 서면으로 정식재판의 청구를 할 수 있다(「형사소송법」 제453조제1항 본문·제2항).
정식재판의 청구가 있는 때에는 법원은 지체 없이 검사에게 그 사유를 통지한다(「형사소송법」 제453조제3항).
(3) 정식재판 청구의 효과
약식명령에 대한 정식재판을 청구 받은 법원은 그 청구가 법령상의 방식에 위반되거나 청구권이 이미 소멸한 경우인 것이 명백한 때에는 결정으로 청구를 기각한다(「형사소송법」 제455조제1항).
※ 피고인은 위의 정식재판 청구 기각에 대해 즉시항고를 할 수 있다(「형사소송법」 제455조제2항).
피고인의 정식재판 청구가 적법한 경우에는 공판절차에 따라 심판한다(「형사소송법」 제455조제3항).
약식명령은 정식재판의 청구에 따른 판결이 있는 때에 그 효력이 없어진다(「형사소송법」 제456조).
(4) 청구 기한
청구는 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 약식명령을 한 법원에 서면으로 하여야 한다. 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령보다 중한 형을 선고하지 못한다.
5. 불이익변경 금지 : 무거운 형벌로의 변경 금지
법원은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대해서는 약식명령에서 정한 형벌보다 무거운 형벌을 선고할 수 없다(「형사소송법」 제457조의2제1항).
피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(「형사소송법」 제457조의2제2항).
※ 불이익변경 금지의 판단
선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 따라 판단해야 한다.
더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 해당 사건에 대해 선고 또는 고지 받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단해야 한다.
<대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결>
6. 정식재판청구권회복청구
약식명령이 고지된 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구가 없어 형식적으로는 약식명령이 확정된 경우에도, 정식재판을 청구할 수 있는 사람이 자기 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유로 말미암아 정식재판청구를 할 수 없었던 때에는 정식재판청구권회복청구를 할 수 있다.
회복청구를 할 때에는 정식재판청구권회복청구서와 함께 정식재판청구서를 작성하여 사유를 기재한 후 약식명령을 발령한 법원에 제출하면 된다. 정식재판청구권이 회복되면 새로이 사건번호가 부여되고 담당재판부에서 정식재판절차에 따라 재판을 하게 된다.
7. 약식명령 불복 시 주의점
약식명령에 불복해 정식재판을 청구했다가 최대 10배에 해당하는 벌금 폭탄을 선고받는 사례가 잇따르고 있다.
벌금을 깎아볼 생각으로 약식명령에 무조건 불복해 정식재판을 청구했다가는 낭패를 볼 수도 있기 때문이다.
‘불이익 변경금지’ 원칙 → ‘형종상향 금지’ 원칙으로 완화
정식재판에서 오히려 중한 판결이 많이 나타나고 있다.
약식사건에서는 '불이익변경 금지' 원칙을 '형종 상향 금지' 원칙으로 완화한 개정 형사소송법(제457조의2)이 2017년 12월 19일부터 시행됐기 때문이다. 이 조항은 '밑져야 본전'이라는 생각으로 법원의 약식명령에 불복해 정식재판 청구(이른바 '고정사건')를 남용하는 사례를 막기 위해 도입됐다. 기존 형소법 체계에서는 약식명령에 불복해 정식재판을 청구하더라도 불이익변경 금지 원칙에 따라 더 높은 벌금형을 선고받을 일이 없었기 때문에 벌금을 깎을 목적으로 정식재판을 청구하는 사례가 많았다.
특히 벌금형 선고 시 영업정지를 당하는 일부 업주 등이 이를 피하기 위해 정식재판을 청구하고 항소와 상고를 거듭해 한정된 사법자원을 낭비하는 주범으로 지목되기도 했다. 하지만 개정법이 시행되면서 법원은 고정사건에서 벌금형보다 높은 형벌 종류인 금고나 징역형을 선고하지는 못하지만, 약식명령 때보다 더 높은 벌금형을 선고할 수 있게 됐다.
다만 이 조항은 시행일인 2017년 12월 19일 이후 정식재판이 청구된 고정사건에 대해서만 적용된다. 그 이전에 정식재판이 청구된 사건에는 종전 불이익변경 금지 원칙이 그대로 적용된다.
재판부는 "개정 형사소송법 시행일 이전에 정식재판을 청구한 사건은 같은 법 부칙 제2조에 따라 불이익변경 금지에 관한 개정규정이 적용되지 않고 종전 규정을 적용해야 한다"며 원심의 약식명령의 벌금형보다 중한 벌금형을 선고했으므로, 이는 불이익변경 금지의 원칙에 반해 위법하다"고 판시한 경우도 있다.
한편 약식명령보다 높은 벌금형을 선고하면서 판사가 실수로 판결문에 그 이유를 기재하지 않아 파기되는 사례도 있는 것으로 조사됐다. 고정사건에서 판사가 약식명령 때보다 높은 벌금형을 선고하는 때에는 판결문에 양형 이유를 반드시 기재해야 한다.