민사집행법상의 담보제공

[양광석 법무사]

4. 담보제공‧공탁

(1) 집행법상의 담보

(가) 의 의

집행법상의 담보라 함은 당사자 또는 제3자가 집행을 실시하고 또는 집행을 정지하거나 취소함으로써 인하여 상대방에게 주는 손해를 담보하기 위하여 제공되는 것이다. 반면에 집행법상의 보증은 모두 배당재단의 형성을 확보하기 위한 것을 말한다.

(나) 담보제공방식(민소법122)

① 당사자들 사이의 특별한 약정 ② 금전 or 유가증권공탁 ③ 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서(지급보증위탁계약체결문서) 제출의 방식이 있다.

(다) 지급보증위탁계약체결문서에 의한 담보제공이 허용되지 않는 경우(개정 2007.8.1. 재판예규 제1144호)☆

제5조 (보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니하는 경우)

다음 각호의 경우에는 보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니한다. 다만, 제1호, 제2호 및 이에 준하는 경우로서 이미 압류의 효력이 발생하여 강제집행의 확실성 등이 확보됨에 따라 강제집행의 일시정지에 따른 손해액만을 담보할 필요가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

1. 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보

2. 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보

3. 민사소송법 제299조 제2항의 규정에 따른 소명에 갈음한 보증(소명에 갈음하는 몰취공탁)

4. 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증(민사집행법 제130조 제3항, 제268조,제269조)

5. 가압류해방금액(민사집행법 제282조)

6. 그 밖에 담보제공의 성질상 제1호 내지 제5호에 준하는 경우

* 2007년 개정된 부분이다. 따라서 1호와 2호의 경우에는 예외로 보증서가 가능하다 할 것이다.

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담보의 실행, 즉 담보권자가 담보를 제공하고 이후 담보의 실행은 보전처분론이나 담보공탁금인 경우에 공탁법에 주로 논하게된다.
결론적으로 담보권자의 손해배상의 청구권의 존재와 범위가 확정된 이후에 담보권실행이 가능하다고 잠정 정리해 둔다.

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예, 가집행선고부판결의 집행권원에 의하여 채무자의 강제집행정지를 위한 공탁금반환청구에 대하여는 채권압류 및 전부명령을 받은 채권자가 담보권자로서 채무자를 대위하여 담보취소신청을 하여 담보를 반환받는다.

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물론 반대의 입장에서 담보제공자가 담보제공을 명한 재판을 취소하는 등의 절차를 밟아(담보취소결정,확정증명) 담보물을 회수할 수 있다.

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위 보증서에 의한 담보의 경우에는 담보권자는 담보제공자에 대하여 집행권원(손해배상)을 얻어서 보험자에 에게 보험금을 청구하여야 한다.