보전처분(가압류 가처분)의 요건

[cyberutopia]

# 보전처분의 요건 #

1. 서 설

가. 요건의 개설

보전처분을 하기 위해서는 우선 실체법상 보전을 받아야 할 권리가 있어야 하고, 다음에 그와 같은 권리를 미리 보전하여야 할 필요성이 있어야 한다. 전자를 피 보전권리라고 하고, 후자를 보전의 필요성이라고 부른다.

민사집행법 276조와 277조는 가압류에 관하여 위 두 가지 요건이 필요함을 밝히고 있고,

가처분에 관하여는 민사집행법 301조가 이를 준용하고 있다.

나. 피 보전권리와 필요성의 관계

보전처분의 두 요건이 피 보전권리와 보전의 필요성의 관계를 어떻게 파악할 것인가?

이는 곧 보전소송에 있어서의 소송물을 어떻게 볼 것인가의 문제인데, 이는 보전청구권의 성질을 어떻게 이해할 것인가에 따라 그 결론이 달라진다.

피 보전권리만이 보전소송에서의 소송물이며 보전의 필요성은 보전소송에서의 권리보호요건으로서 소송요건에 그친다고 하는 견해와 두 요건이 함께 보전소송에서의 소송물을 구성한다고 하는 견해가 대립하나, 민사집행법이 보전처분의 신청에 ‘청구채권의 표시’와 ‘277조 (보전의 필요) 의 규정에 따라 가압류 ･ 가처분의 이유가 될 사실의 표시’를 할 것과 아울러 양자의 소명을 함께 요구하는 점 (민집 279조, 301조) 에 비추어 볼 때 후자의 견해가 타당하다. 보전소송의 소송물을 어떻게 볼 것인가에 따라 중복된 소제기 여부에 관한 결론이 다르게 된다. 후자의 견해에 따르면 피 보전권리가 같고 보전의 필요성이 다른 청구는 서로 동일하다고 볼 수 없어 중복된 소제기에 해당한다고 할 수 없다.

다. 두 요건의 심리의 방법과 순서

보전처분을 함에 있어서는 피 보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 한다. (민집 279조 2항, 301조). 위 두 요건은 서로 별개 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되지 않으면 안 된다.

위 두 요건의 심리의 순서는 법정되어 있지 아니하나 먼저 피 보전권리의 존부를 심리하여 일응 그 존재가 소명되면 그 다음에 보전의 필요성에 관하여 심리하는 것이 논리적이고 실무상으로도 통상 그와 같은 순서에 따르고 있고, 판례도 같다. (대판 1967.2.21. 66다2635)

2. 피 보전권리

가. 각종 보전처분에 있어서의 피 보전권리

가압류와 다툼의 대상 (계쟁물) 에 관한 가처분 및 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 전술한 바와 같이 그 목적하는 바가 다르므로 피 보전권리에 관하여도 각각 그 태양을 달리 한다.

(1) 가압류의 피 보전권리 (민집 276조)

(가) 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것

가압류는 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 제도이므로 재산상의 청구권이 아닌 권리는 그 피 보전권리로 할 수 없다. 따라서 친족법상의 청구권이라든지 금전으로 평가할 수 없는 청구권은 가압류에 의하여 보전될 수 없다. 또 강제집행은 금전채권의 집행방법에 의하는 것이어야 하므로 그 피 보전권리는 반드시 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권이어야 한다. 금전채권이라 함은 일정액의 금전의 지급을 목적으로 하는 채권이다.

금전채권이라면 그 채권액의 전부뿐 아니라 일부의 보전을 위하여도 가압류를 할 수 있다.

1개의 금전채권을 나누어 수회에 걸쳐 가압류신청을 한 경우에는 가압류사건은 수개로서 별개의 사건이 되고 각 가압류에 의하여 보전되는 청구권의 범위와 효력발생시기 등은 각 신청된 사건에 국한된다. 1개의 청구권을 보전하기 위하여 여러 개의 목적물에 대하여 따로 따로 가압류신청을 하는 것도 가능하나 이러한 경우에는 보전의 필요성이라는 관점에서 그 허부가 심리될 것이다.

금전으로 환산할 수 있는 채권이라 함은 특정물의 이행 그 밖의 재산상의 청구권이 채무불이행이나 계약해제 등에 의하여 손해배상채권으로 변하거나 강제집행 불능시의 대상청구권과 같이 금전채권으로 바뀔 수 있는 채권을 말한다. 이러한 경우 본래의 채권에 관하여는 다툼의 대상 (계쟁물) 에 관한 가처분을 하여야 할 것이나 손해배상채권으로 변경된 때에는 가압류가 가능하게 된다. 그러므로 가압류명령을 발할 당시에 금전채권으로 되어 있을 필요는 없다. 본래의 청구권에 관하여 가처분명령을 받고 그 본안소송이 진행되는 중에 장차 손해배상채권으로 바뀔 것을 예상하여 예비적으로 손해배상청구를 추가할 수 있는데, 이러한 경우 그 손해배상청구권의 집행보전을 위한 가압류도 가능하다.

본래의 청구권에 관하여 다툼의 대상에 관한 가처분을 하면서 동시에 장차 손해배상액을 미리 평가하여 가압류신청도 함께 같이 하는 예는 실무상 별로 없는 듯하나, 이러한 경우 어느 한쪽의 신청은 그 보전의 필요성이 없다는 판단을 받을 가능성이 많을 것이다.

그 밖에 채무자의 작위나 부작위를 구하는 청구권은 금전채권이 아니므로 그 집행보전을 위해서는 가압류신청을 할 수 없으나 이에 대하여 대체집행이나 간접강제를 할 경우에는 비용청구권이나 손해배상청구권으로서의 금전채권이 생기므로 이 채권의 집행보전을 위하여 가압류를 할 수 있다.

(나) 청구권이 성립하여 있을 것

재판 시까지는 청구권이 성립하여 있어야 하므로 청구권이 생기게 될 여부가 전혀 불확정적인 채권은 피 보전권리가 될 수 없다. 그러나 보전될 청구권은 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것이라도 무방하다. (민집 276조 2항)

종래에는 조건부채권에 관하여 아무런 규정이 없었으나 조건부채권도 성질상 피 보전권리가 될 수 있다고 해석되었고, 민사집행법은 이를 반영하여 조건부 채권도 피 보전권리가 될 수 있다고 명시한 것이다. 조건은 해제조건부이든 정지조건부이든 관계없다. 조건의 성취 여부가 아직 확정되지 않았다든가 그 성추 여부가 이미 결정되어 있는데 당사자가 이를 모르고 있는 경우라도 무방하다.

기한은 확정된 것인지 여부를 가리지 아니한다. 다만 이행기가 아주 먼 장래에 정하여진 청구권은 보전의 필요성이 없다는 이유로 가압류 신청이 배척되는 경우가 있을 것이다. 그밖에 동시이행이나 유치권 등의 항변이 부착된 청구권이나 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 청구권도 피 보전권리로 될 수 있다.

가압류의 피 보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고, 이미

그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권도 가압류의 피 보전권리가 될 수 있다. (대판 1993.2.12. 92다29801) 보증인의 주 채무자에 대판 장래의

구상 권 (위 92다29801판결) 이나 상대방이 패소할 경우 그에 대한 소송비용상환청구권 등이 그 예이다. 수급인의 보수청구권은 도급계약의 성립과 동시에 발생하고 단지 그 행사의 시기가 특약이 없는 한 일을 완성한 후에 도래하는 것이며, 고용계약상의 보수청구권도 고용계약 성립과 동시에 발생하고 단지 그 행사의 시기가 노무제공 후에 도래하는 것이므로 이러한 채권을 위해서도 가압류가 가능하다.

(다) 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것

보전처분은 민사집행법상의 강제집행을 보전하기 위한 제도이므로 그 피 보전권리는 통상의 강제집행방법에 의하여 집행이 가능한 권리이어야 한다. 따라서 특수한 절차에 의하여 집행되는 청구권, 예컨대, 국세징수절차에 의하여 집행할 수 있는 조세채권 그 밖의 공법상의 청구권, 또 통상은 강제집행이 가능하나 특별한 사유로 인하여 집행할 수 없는 청구권, 예컨대, 부집행의 특약이 있거나 파산에 의하여 면책된 채권이나 이른바 자연채무의 이행을 구하는 것 등은 가압류의 피 보전권리가 될 수 없다.

그러나 단지 본안소송을 제기할 수 없다는 사유만으로 반드시 그 청구권이 가압류에 부적합하다고는 할 수 없다. 예컨대, 중재합의가 있는 청구권은 본안소송을 제기할 수는 없어도 중재판정에 법원의 승인 또는 집행 판결을 얻어 강제집행을 할 수 있으므로 가압류를 할 수 있다. (중재법 10조) 압류 또는 가압류된 채권은 이에 기한 강제집행절차에서 압류, 현금화, 변제 중 어느 단계까지 나아갈 수 있느냐에 관하여는 다툼이 있으나 압류의 단계까지는 지장이 없으므로 가압류에 적합한 채권이라고 할 수 있다.

집행에 적합한 청구권이라도 민사소송에 의한 보호를 받는 청구권이라야 하는지 여부에 관하여는 긍정설이 통설이고, 판례도 재산형의 일종인 추징은 이를 집행하는 검사의 명령이 집행권원과 동일한 효력을 갖는다 하더라도 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받을 수 없어 가압류명령으로 보전될 피 보전권리라 할 수 없다고 하였다. (대판 1971.3.9. 70다2783등) 위 문제에 관하여는 특히 비송사건절차에 의하여 보호를 받는 금전적 청구권에 대해 다툼이 있었으나, 가사소송법은 가사소송절차에 의하여 보호를 받는 금전적 청구권 (예컨대, 이혼시의 위자료, 재산분할청구권)에 관하여 가정법원이 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안 사건으로 하여 가압류, 가처분을 할 수 있도록 하면서 이 경우 민사집행법 276조 내지 312조의 규정을 준용하도록 하여 (가소 63조) 입법적으로 이를 일부 해결하였다.

(2) 다툼의 대상 (계쟁물) 에 관한 가처분의 피 보전권리

(가) 특정물에 관한 이행청구권일 것

다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되므로 그 피 보전권리는 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권이다.

여기에서 다툼의 대상 (계쟁물) 이라고 함은 당사자 사이에 다투어지고 있는 물건 또는 권리를 가리킨다고 해석하는 것이 통설이다. 다툼의 대상은 유체 물에 한하는 것은 아니며 채권적 청구권, 물권적 청구권, 지적재산권, 공법상의 규제를 받는 광업권이나 공유수면 매립면허권 등도 다툼의 대상이 될 수 있다.

다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피 보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분의 결정 및 집행에 있어서 그 대상 목적물인 다툼의 대상이 명확히 특정되어야 하나 (대결 1999.5.13. 99마230), 대체물이라도 채권자나 집행관이 집행의 목적물을 특정할 수 있는 경우에는 예외이다. 예컨대 대체물에 관하여 일정한 수량이 정하여져 있는 경우에는 채무자의 점유 중에 있는 동종, 동질, 동량의 물건에 대하여 집행관이 특정하여 인도 집행하는 것이 가능하므로 (민집 257조) 그에 대한 가처분이 가능하다. 반면, 부대체물인 불특정물 (예, 잠실 주공아파트 1채)을 인도받을 채권은 채권자에게 특정할 수 있는 권리가 주어져 있는 경우가 아니면 채무자의 특정이 없는 한 집행의 목적물이 정해지지 않으므로 가처분을 할 수 없다.

다툼의 대상은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로 제3자 소유의 물건은 가처분의 대상으로 될 수 없다. (대판 1996.1.23. 95다39410)

다툼의 대상에 관한 이행청구권에 있어서 그 이행의 내용은 동산의 인도나 부동산의 인도, 명도는 물론이요, 공작물의 철거, 물건에 대한 권리의 이전, 설정이나 이에 대한 등기 ･ 동록을 행하는 것과 같은 작위의무, 물건의 소유 또는 이용에 관한 부작위의무 (예컨대 물건을 타에 양도하지 아니할 의무) 또는 출입을 허용하는 의무와 같은 수인 (受忍) 의무 등을 포함한다. 따라서 토지거래 허가신청절차이행청구권도 매매목적토지의 처분을 금하는 가처분의 피 보전권리 적격이 인정된다. (대판 1998.12.22. 98다 44376) 그러나 물건을 목적으로 하지 않는 단순한 작위청구권 (예컨대 출연 또는 강연의 청구권) 이나 단순한 부작위청구권 (예컨대 경업금지청구권) 등은 현재의 물적 상태를 유지함으로써 보전될 수 없는 것이므로 다툼의 대상에 관한 가처분에 의하여 보전될 청구권에 포함되지 아니한다.

금전채권에 관하여는 가압류만이 허용되고 다툼의 대상에 관한 가처분이 허용되지 아니하나, 가처분채무자에 대하여 직접 금원의 지급을 구하는 것이 아니라 가처분채무자가 제3자에 대하여 가지고 있다고 주장하는 금전채권의 귀속을 가처분채권자가 다투면서 가처분채무자의 제3자에 대한 금전채권의 처분금지, 변제수령금지 등의 가처분을 구하는 것은 허용된다. 피 보전권리는 반드시 이행을 구하는 것이 아니고 확인을 구하는 권리 관계이더라도 무방하다. 확인청구권의 경우에도 본안소송에서 승소판결을 받게 되면 실체적인 권리관계가 확정됨에 의하여 분쟁이 해결될 수 있으므로 반드시 피 보전권리 그 자체의 실현을 꾀하지 않아도 좋을 것이기 때문이다.

저당권설정등기청구권을 피 보전권리로 하는 부동산처분금지가 처분도 가처분의 효력에 관하여 피 보전권리의 범위 내에서만 효력이 있다는 판례 (대결 1984.4.16. 84마7)에 비추어 긍정된다고 할 것이다. 부동산의 임대차계약이나 사용대차계약에 기한 인도청구권이 그 부동산의 점유이전금지가처분 내지 처분금지가처분의 피 보전권리적격을 가지는가? 제3자에게 대항할 수 없는 임대차인 경우에는 임대차인 임대인으로부터 목적물을 인도받아도 이로써 제3자에게 대항할 수 없어 피 보전권리의 적격이 부정되나, 주택 (또는 상가건물) 임대차와 같이 제3자에게 대항력이 있는 경우에는 임차권에 기한 인도청구권을 보전하기 위한 처분금지 혹은 점유이전금지 가처분이 허용된다. 또한 임차인은 당사자 사이에 반대의 약정이 없는 한 임차권설정등기청구권이 있으므로 이러한 임차권설정등기청구권을 피 보전권리로 한 처분금지가처분도 허용될 것이다. 다만, 이미 특별법에 의하여 대항력을 취득한 주택임차인이나 상가건물의 임차인의 경우에는 처분금지가처분의 보전의 필요성이 부정될 것이다. 그리고 제3자에게 대항할 수 있는 임대차인 경우에도 그 가처분의 효력은 제3자의 권리취득을 전부 부인할 수 있는 것은 아니고 그 제3자가 가처분채권자의 임차권에 기한 목적물의 사용 수익을 승인하여야 한다고 하는 범위에 그친다. (대결 1984.4.16. 84마7)

가등기와 관련된 가처분 중 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기상의 권리의 양도 그 밖의 일체의 처분을 금지하는 가처분은 가등기권리 자체에 대한 처분의 금지이므로 부동산등기법 2조의 처분의 제한에 해당하여 허용된다. 그러나 가등기에 기한 본등기를 금지하는 가처분은 가령 그러한 가처분이 허용된다고 하더라도 가등기에 터 잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위 보전된 권리의 취득이며 부동산등기법 2조 소정의 등기사항으로서의 처분의 제한이라고 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기금지가처분은 등기할 사항이라 할 수 없다. (대결 1978.10.14.78마282) 따라서 가등기권자를 채무자로 한 가등기에 기한 본등기금지가처분은 그 가처분내용이 등기부에 기재되지 아니하여 공시될 수 없어 제3자에 대하여 처분 금지적 효력을 주장할 수 없으므로 결국 가처분신청의 이익이 없다. 한편 가등기권자를 채무자, 부동산소유자를 제3채무자로 하여 가등기에 기한 본등기절차이행을 금지하는 가처분은 제3채무자에게 가처분 내용을 고지함으로써 집행을 하게 되나, 이 경우 제3자는 보통 사해행위 또는 배임 적 행위를 한 자로서 가처분에 반하여 본등기절차에 협력하였다고 하여 원래의 사해행위 또는 배임행위 이상의 책임을 지는 것도 아니므로 특별한 사정이 없는 한 보전의 이익을 부정하는 것이 보통이다.

주식의 명의개서청구권을 피 보전권리로 하여 채무자의 주식처분을 금지시키기 위하여 회사에 대하여 명의변경금지 가처분을 발할 수 있는지의 여부에 관하여는, 주식양수인인 채권자는 양도인에 대하여는 그 주식의 처분금지를 구할 권리가 있으나 회사에 대하여 명의개서를 금지시킬 권리는 없다고 보아 이를 부정함이 타당할 것이다.

(나) 청구권이 성립하여 있을 것

다툼의 대상에 대하여 가처분명령을 발하려면 그 청구권이 이미 성립 하였거나 적어도 그 내용, 주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다.

따라서 계쟁 부동산에 관하여 실체 상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다. (대판 1995.10.13. 94다44996, 대판 1999.10.8. 98다38760 등)

그러나 가압류의 경우와 마찬가지로 청구권의 이행기가 현실적으로 도래할 필요는 없으므로 기한부, 조건부청구권이라도 좋다. 또한 동시이행의 항변권이나 유치권이 부착되어 있는 청구권도 무방하다.

채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료 된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기 청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다. (대판 2002.8.23. 2002다1567) 다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자의 담보목적부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없고, 그 후 채권자가 담보권을 행사하여 위 부동산을 처분하고 그 등기까지 마쳤다면 채무자가 차용금채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 것은 이행불능상태에 빠졌고, 따라서 위 처분금지가처분의 피 보전권리는 소멸된다. (대판 1991.5.14. 91다8678, 대판 1993.7.13. 93다20870등)

가등기담보등에 관한법률에 의한 담보권자는 청산금의 평가액을 통지하고 그로부터 2월의 기간이 경과한 후 청산금을 지급하여야 비로소 소유권이전등기 또는 인도의 청구를 할 수 있으므로 최소한 청산금의 평가액을 통지한 후에야 처분금지 혹은 점유이전금지 가처분을 신청할 수 있을 것이다. 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분도 허용되지 않는다. 예컨대 국가재산 임차인의 연고권은 법률상의 권리가 아니므로 이를 피 보전권리로 하여 국가를 상대로 처분금지 등의 가처분을 신청하는 것은 허용되지 아니한다. (대판 1971.10.11 71다1826) 법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피 보전권리의 자격을 갖는다.

예컨대, 사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피 보전권리로 하여 처분금지가처분을 발하는 것도 가능하다. 또한. 부동산의 공유지분권자가 공유물 분 활의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피 보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다. (대결 2002.9.27. 2000마 6135)

(다) 민사소송절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리로서 강제집행에 적합한 권리일 것

보전처분은 민사소송절차에 의하여 보호를 받을 수 있는 권리에 한하여 허용된다. 따라서 행정사건에 관한 권리 (예컨대 세무서장이 경매법원에 교부 청구한 상속세의 배당금수령을 금지하여 달라는 가처분신청; 대결 1975.12.30 74미446)나 비송사건절차법에 의한 권리 등도 원칙적으로 가처분의 피 보전권리의 적격이 없다고 할 것이다. 그런데 본래 민사소송절차에 의하여야 할 것이 정책적인 견지에서 비송사건절차법에 의하도록 한 것이라면 민사소송절차에 의한 보호를 줄 수 있어 그 피 보전권리의 적격을 긍정할 수 있을 것이다. 마찬가지로 행정사건에 관한 권리 중에서도 처분행정청을 상대로 한 항고소송을 본안으로 한 것이 아니고 행정처분이 당연 무효임을 전제로 하여 사법상 (私法上) 의 권리관계의 존부확인 등을 본안의 소송물로 하는 경우에는 가처분의 피 보전권리적격을 인정할 수 있다고 할 것이다. 가사소송법에 의하여 보호받는 권리에 관하여는 동법이 일정한 경우에 가처분을 허용하고 있음은 전술하였다.

다툼의 대상에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피 보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다. 따라서 소송으로 청구할 수 없는 이른바 자연채무, 소송상 청구는 가능하나 집행이 불가능한 책임 없는 채무 (예컨대, 강제집행을 하지 아니하기로 하는 특약이 있는 가옥명도청구권) 등은 피 보전권리가 되지 못한다.

민사집행법상의 압류금지 규정 (195조, 246조) 은 금전채권의 집행에 관한 것이므로 가압류는 허용되지 아니하더라도 다툼의 대상에 관한 가처분을 함에는 지장이 없다. 다른 법률에 의한 압류금지의 규정도 순전히 금전채권의 집행을 금지하는 취지라면 마찬가지로 해석할 수 있을 것이다.

(라) 다툼의 대상의 현상에 관한 것일 것

다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로 한다. 민법 208조에 의하면 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유권을 피 보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 피 보전권리는 존재한다고 볼 것이다. 판례는 목적물의 점유자인 가처분신청인이 그 소유권을 갖지 아니하여 결국에는 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구 할 수 있다고 한다. (대판 1967.2.21. 66다2635)

(3) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피 보전권리

(가) 권리관계가 현존할 것

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 장래의 집행보전이 아닌 현존하는 위험방지를 위한 것이므로 엄밀한 의미에서는 피 보전권리라고 할 것이 없지만 보통 다툼이 있는 권리관계를 피 보전권리라고 한다. 그 권리자 확정이 아직 이루어지기 전에 임시의 권리자인 지위를 신청인에게 주려는 것이다. 따라서 그 피 보전권리는 반드시 집행에 적합지 아니한 것이라도 상관없다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다. (대결 1966.12.9. 66마516) 기존 법률관계의 변경 ･ 형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제소할 수 있는데, 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소로서 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피 보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다는 것이 판례이다. (대결 1997.10.27. 97마2269, 대판 2001.1.16. 2000다45020) 자세한 것은 제7장 제7절 1.다. 참조.

이미 효력이 상실된 단체협약의 효력정지를 구하는 가처분도 허용되지 아니한다. (대결 1995.3.10. 94마605)

권리관계의 종류에는 제한이 없어 그 내용이 재산적 권리뿐만 아니라 신분적 권리라도 좋고, 또한 그 재산적 권리는 물권, 채권, 또는 지적재산권이라도 좋다. (상표권 침해를 원인으로 한 상표사요금지가처분에 관하여 대결 1991.4.30. 90마851 등) 당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계도 포함된다. 금전채권도 현재의 위험, 손해를 방지할 필요가 있으면 그 대상으로 될 수 있으며, 여기에는 부양료, 임금의 지급을 구하는 것과 같은 정기적 ･ 반복적 채무는 물론이요, 그 밖의 금전의 지급채무도 포함된다.

이상의 권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 함은 물론이다. 강제집행절차, 비송사건절차, 체납처분 등은 여기의 권리관계에 해당하지 않는다. 문제는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로 위의 절차들을 정지시킬 수 있는가 하는 것이다. 판례는 강제경매절차 (대결 1986.5.30. 86그76)는 물론, 임의경매절차 (대결 1971.3.16. 70그24, 대결 1993.1.20. 92그35 등)에 관하여도 이를 정지시키기 위한 가처분이 허용되지 않는다고 한다. 경매절차의 정지를 위해서는 경매개시결정에 대한 이의신청, 청구이의의 소, 제3자이의의 소 등을 제기하거나 임의경매의 경우에는 저당권말소소송 또는 채무부존재확인소송을 제기한 후 그 소송에서 경매절차정지를 신청하는 것이 원칙이다.

행정행위에 속하는 것, 예컨대 매립면허 ･ 준공허가를 하는 행위, 분묘이전명령 등은 행정소송법에 의한 집행정지가 가능하므로 (행소법 23조, 38조) 민사집행법상의 일반가처분에 의한 정지의 대상이 되지 아니한다. (대결 1980.12.22. 80두5, 대결 1998.3.11. 98마104 등) 또한, 설사 중재절차가 허용될 수 없는 경우에 해당하더라도 그 중재절차의 위법확인을 구하는 본안소송을 제기하거나 중재판정이 있은 후에 중재판정취소의 소를 제기하여 중재절차의 위법을 다툴 수는 있어도 곧바로 그 중재절차의 위법을 들어 중재절차정지의 가처분을 구할 수도 없다. (대결 1996.6.11. 96마149)

권리관계는 계속적인 것을 요하는가? 민사집행법 300조 2항 후문은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 ‘계속하는 권리관계’에 한하여 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 통설은 이를 예시적인 것으로 보아 예컨대, 치료비 ･ 보험금 ･ 퇴직금 등 1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다고 해석한다. 다만 일반적으로 1회의 이행으로 소멸하는 권리관계는 이 가처분에 적합지 않는 경우가 많기 때문에 임시로 형성해야할 지위, 상태가 있어야 허용된다고 할 것이다. 예컨대, 젖소의 인도를 구하는 경우에 점유자가 그 젖소를 타에 전매할 위험이 있으면 다툼의 대상에 관한 가처분을 할 것이고, 그 젖소를 학대하여 사육을 잘못하기 때문에 그 가치를 심히 손상시키고 있는 때에는 채권자로 하여금 이를 사육하게 하는 등의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 할 수 있다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 본안소송은 그 성질상 다툼 있는 권리관계에 관하여 확인을 구하는 것이라도 무방하고 또 반드시 가처분과 목적을 같이 하지 아니하여도 된다. 또한, 이 가처분에 있어서는 가처분에 의한 법률관계를 형성함으로써 채권자에게 임시의 만족을 주는 것도 허용된다. 예컨대, 건물명도청구권의 보전방법으로서 집행관으로 하여금 다툼의 대상인 건물을 보관하게 하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 채권자에게 거주 사용하게 하는 내용의 것이다. (대판 1964.7.16. 64다69)

조건이 붙어 있는 채권이나 기한이 차지 아니한 채권에 관하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 허용되는가? 보전할 권리관계가 현존하지 아니한다고 하여 소극적으로 해석하는 견해도 있으나, 피 보전권리를 부정하기 보다는 보전의 필요성의 유무를 가리는 것이 좋을 것이다. 그밖에 저당물의 가치가 훼손되는 것을 방지하기 위하여 저당권에 기한 훼손방지청구권을 피 보전권리로 하여 공사금지 그 밖의 가처분을 발할 수 있다. 이에 비하여 토지의 사용 수익을 목적으로 하는 계약상의 채권은 소유자를 대위하지 아니하고는 직접 제3자에 대하여 방해배제를 구하는 가처분의 피 보전권리가 될 수 없다. 다만, 이미 점유를 취득한 경우에는 점유권에 기한 가처분이 가능함은 물론이다.

(나) 권리관계에 다툼이 있을 것

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 현재의 위험을 방지할 것을 목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 신청인에게 권리자의 지위를 주려는 것으로서, 그 개념 요소로서 다툼 있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다.

다툼이라 함은 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것을 말한다. 권리관계가 부인되는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것, 혹은 주주총회결의취소처럼 형성의 소가 제기될 것이 요구되는 것 등이 이에 속한다. 그러나 반드시 재판이 계속 중임을 필요로 하지 아니함은 물론 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있을 필요도 없다. 따라서 가처분채권자의 점유가 침해되거나 이행기가 도래하였는데도 상대방이 이행을 하지 아니하는 경우 또는 권리에 대한 위법한 침해의 위험이 가까워진 것도 다툼 있는 경우에 포함된다. 그러나 상대방이 단순히 다툰다고 하는 태도 이상의 구체적인 방해 행위에 나아가지 아니한 경우는 보전의 필요성이 없다고 볼 경우가 적지 아니할 것이다.

나. 관련문제

(1) 피 보전권리의 범위

보전처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적, 가정적으로 행하여지는 것으로서 당연히 그 본안소송의 제기를 예정하고 있고, 특히 채무자의 신청에 의하여 법원으로부터 제소명령을 받게 되면 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하여야 하며, 채권자가 제소명령을 받고도 본안소송을 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하지 아니하면 보전처분취소의 사유가 된다. (민집 287조, 301조) 여에서 어떠한 소송이 보전처분의 본안소송이라고 할 수 있는가? 바꾸어 말하면, 본안소송의 소송물은 보전처분의 피 보전권리와 어느 정도 일치하여야 하는가의 문제가 제기된다.

학설은 청구의 기초 동일설, 권리 동일설, 절충설 등으로 나뉘고 있다.

보전처분은 긴급을 요하므로 시간의 제약으로 인해 충분히 신청 이유를 구성할 여유가 없으므로 보전처분의 피 보전권리와 본안소송의 소송물 사이에 다소간의 차이가 있을 수 있고, 본안소송과 보전처분의 관계를 너무 엄격하게 요구하면 잠정적으로 채권자를 보호하려는 보전처분제도의 취지에 어긋날 염려가 있으므로 청구의 기초 동일설이 타당하다고 할 것이다.

판례도 청구의 기초 동일설의 입장에 서 있다. (대판 1982.3.9. 81다1223, 대판 2001.3.13. 99다11328 등) 이 견해에 의하면 보전처분의 피 보전권리와 본안소송의 소송물이 그 원인사실, 태양 등에 있어 다소 상이하더라도 양자의 청구취지, 원인사실 등을 비교하여 청구의 기초, 즉 본안소송에 의하여 추구하고자 하는 이익과 당해 보전처분에 의하여 보전하고자 하는 이익 사이에 동일성이 인정되면 된다고 한다. 따라서 보전처분의 피 보전권리와 실체적으로 별개이더라도 청구의 기초를 같이 하는 권리에 관하여 소송이 제기되면 본안소송이 적법이 제기된 것으로 보고, 다만 다음에서 보는 보전처분의 유용의 문제에 유의하여 채권자와 채무자의 이익의 조화를 꾀하여야 할 것이다.

(2) 보전처분의 유용

일단 어떤 청구권을 피 보전권리로 하여 보전처분을 받은 후 이 보전처분을 다른 청구권을 보전하는 보전처분으로 유용할 수 있는가의 문제에 관하여 통설 ･ 판례는 이를 소극적으로 해석한다. (대판 1963.9.12. 63다 354, 대판 1976.4.27. 74다2151 등) 이에 따르면 어느 피 보전권리에 관하여 본안소송에서 패소확정이 되면 위의 피 보전권리와 청구의 기초를 달리 하는 경우는 물론 청구의 기초를 같이 하는 다른 권리의 보전을 위하여도 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 없게 된다. 예컨대, 가장매매를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구권을 피 보전권리로 하여 이루어진 처분금지가처분 결정은 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 소송물로 하는 소송에 유용할 수 없고 (대판 1970.4.28. 69다1311) 이혼위자료 청구권을 피 보전권리로 한 가압류결정을 재산분할로 인한 금전지급청구권에 유용할 수 없다. (대판 1994.8.12. 93am1259). 유용을 허용하면 채권자가 가능한 모든 피 보전권리를 열거하여 보전처분을 받아 놓고 순차적으로 각 피 보전권리에 관하여 별소(別訴)를 제기하여 모든 소송이 끝날 때까지 그 보전처분을 이용할 수 있어 채무자를 장기간 부동적인 상태에 두게 되기 때문이다. 다만, 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피 보전권리를 바꾸었을 때에는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다. (대판 1982. 3.9. 81다1223)

본안의 패소판결의 확정 이외에도 종국판결 후의 소 취하 (민소 267조 2항) 제척기간의 경과 등으로 본안소송의 제기가 불가능하거나 소를 제기하여도 패소를 면할 수 없음이 명백한 경우에는 보전처분은 그 이유가 소멸하여 취소되어야 하고 별개의 소송을 위해 유용할 수 없다 할 것이다.

다만, 종국판결 전의 소 취하 또는 취하간주의 경우에는 다시 소송을 제기할 수 있으므로 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의사를 포기한 것으로 여겨지지 아니하는 한 가처분의 효력을 유지시켜야 할 것이다. (대판(전) 1998.5.21. 97다47637 참조)