행정소송의 판결의 효력(기속력2)(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/O1Yi-YcqQyY

☞ 어떠한 행정법규 위반으로 처분청의 허가취소처분이 법원 판결에 의해서 취소되었다고 하더라도 다른 행정법규 위반을 이유로 처분청은 새로운 허가취소처분을 할 수 있다.

☞ 법원의 판결에 의하여 취소된 처분의 징계사유와 다른 징계사유를 내세워 처분청은 동일한 내용의 징계처분을 할 수 있다.

☞ 그러나 법원 취소판결의 기속력에 의하여 처분청은 동일한 법규 위반사실에 대하여 법적 근거만을 변경하여 동일한 허가를 취소할 수는 없다.

• 법원의 취소판결의 사유가 절차 또는 형식의 흠인 경우에 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 행한 동일한 처분은 새로운 처분으로 기속력에 반하지 않는다. → 따라서 적법한 절차를 갖춘 새로운 처분이 가능하다. 【2017 국가직9급】

《판례》
◈ 행정처분의 절차 또는 형식에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때는 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 절차 및 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것이므로 행정관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 행정처분을 할 수 있고 그 새로운 행정처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 행정처분과는 별개의 처분이라 할 것이어서 종전의 처분과 중복된 행정처분이 아니다(대판 91누5242, 과징금부과처분취소).

• 기속력은 판결의 이유에 제시된 위법사유에 대하여 미치므로 판결의 이유에 제시된 위법사유를 반복하는 것은 기속력에 반한다. 이 경우 동일한 처분이 아닌 경우에도 동일한 과오를 반복하는 것으로 기속력에 저촉된다. 【2017 국가직9급】

◈ 처분청이 법원의 취소판결에서 위법사유로 판단된 처분사유를 포함하여 동일한 내용 또는 다른 내용의 처분을 하는 것은 동일한 과오를 반복하는 것이므로 기속력에 반한다. 【2017 서울시9급(2회)】
◈ 법규 위반을 이유로 내린 처분청의 영업허가취소처분이 비례의 원칙의 위반으로 법원에서 취소된 경우에 동일한 법규 위반을 이유로 영업정지처분을 내리는 것은 기속력에 반하지 않는다. 【2017 서울시9급(2회)】
◈ 법규 위반을 이유로 내린 처분청의 영업허가취소처분이 법규 위반사실이 없는 것을 이유로 법원에서 영업허가취소처분이 취소된 경우에 처분청이 동일한 법규 위반을 이유로 영업정지처분을 내리는 것은 기속력에 반한다.
◈ 여러 법규 위반을 이유로 한 영업허가취소처분이 처분의 이유로 된 법규 위반 중 일부가 인정되지 않고 나머지 법규위반으로는 영업허가취소처분이 비례의 원칙에 위반된다고 취소된 경우에 판결에서 인정되지 않은 법규 위반사실을 포함하여 처분청이 다시 영업정지처분을 내리는 것은 동일한 행위의 반복은 아니지만 판결의 취지에 반한다. 【2017 서울시9급(2회)】

(2) 원상회복의무

• 법원 취소판결이 확정되면 처분청은 취소된 처분에 의해 초래된 위법상태를 제거하여 원상회복할 의무를 진다. 재산압류처분이 취소되면 처분청은 당해 재산을 반환해야 함. 공무원에 대한 파면처분이 취소되면 파면된 공무원을 복직시켜야 함. 【2017 서울시9급(2회)】

(3) 재처분의무(거부처분취소 판결의 경우)

(가) 거분처분이 실체적 위법을 이유로 취소된 경우

• 법원의 판결에 의하여 행정청의 거부처분이 취소된 경우에 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전 신청에 대하여 가부간의 처분을 하여야 한다. 【2010 국가직9급】

☞ 건축을 위한 용도변경불허가 처분이 법원판결로 취소된 경우 처분청은 용도변경허가를 하든가 다시 새로운 사유를 들어 불허가처분을 하든가 처분을 하여야 함

《행정소송법제30조》
◈제30조(취소판결등의 기속력)
②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(거부처분 취소판결의 기속력). ⇒ 판결의 취지에 따라 가부간에 어떤 처분을 하여야 함. 실체적 요건을 심사하여 신청된 대로하거나 다시 거부할 수도 있음

• 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항 소정의 재처분에 해당한다(대판 98두1895).

《판례》
◈ 행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있고, 이 경우 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 이 조항에 규정된 재처분에 해당한다(대판 98두1895, 토지형질변경불허가처분취소). 성동구청장 주택건축을 위한 토지형질변경 불허가 처분(3차). 일반주거지역(원고), 전용주거지역(서울시), 일반녹지지역(구청). 도시계획상 자연녹지지역으로 변경결정되어 지적승인 및 고시

• 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우 행정청이 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 없다.

☞ 사실심 변론 종결 이전에 유효하게 주장할 수 있었던 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 없다는 의미. 거부처분 후 법령이 개정된 경우는 이에 해당하지 않음

《판례》
◈ 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고, 같은 조 제2항의 규정상 특히 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분을 하여야 할 의무를 부담하게 되므로, 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다(대판 99두5238, 손실보상재결처분취소). 중앙토지수용위원회의 1차 하천지역손실보상 신청 기각×, 판결에 따른 재처분에서 2차 구거손실보상 기각은 기속력에 반한다.

• 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우, 개정된 법령을 새로운 사유로 내세워 다시 거부처분을 한 경우도 행정소송법 제30조 제2항 소정의 재처분에 해당한다.

☞ 판례는 “사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다”라고 판시하고 있는데, 거부처분 후 법령이 제정된 경우에는 이에 해당하지 않으며 개정된 법령에 따라 새로운 거부처분을 할 수 있다.

《판례》
◈ 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다(대판 97두22).
☞ 甲이 준농림지역에 모텔 신축을 위해 건축허가를 신청했으나 장성군수가 마을 전체경관을 해친다는 이유로 불허가 처분을 함. 이에 甲은 법원에 소송을 제기하여 취소판결을 받음. 이 경우 장성군수는 법원의 판결에 따라 건축을 허가하든 취소하든 가부간의 처분을 하여야 함. 이 사건에서 장성군수는 새로 제정된 조례에 의거 다시 불허가 처분을 함. 이것도 재처분을 이행한 것으로 인정됨.

• 재처분은 새로운 처분이므로 재처분시의 법령 및 사실상태를 기초로 하여 행해져야 함. 종전의 거부처분 후에 법령 및 사실상태에 변경이 있는 경우에 행정청은 종전처분 후 발생한 사유가 기본적 사실관계의 동일성이 없는 경우에 한하여 다시 거부처분을 할 수 있음(처분시설) → 기본적 사실관계가 동일하면 기속력에 반함

《판례》
◈ 확정된 거부처분취소 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있는 행정청이 종전 처분 후 발생한 ‘새로운 사유’를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다.
► 행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있음. 행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당함
► 여기에서 ‘새로운 사유’인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단되어야 하고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수는 없다(대판 2011두14401, 건축불허가처분취소). → 종전의 처분사유와 새로운 처분사유가 동일하면 기속력에 반함

(나) 신청에 따른 처분이 절차상 위법을 이유로 취소된 경우

《행정소송법제30조》
◈제30조(취소판결등의 기속력)
③제2항의 규정(거부처분 취소판결의 기속력)은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.
⇒ 절차의 위법사유로 처분이 취소판결이 난 경우에도 판결의 취지에 따라 가부간에 어떤 처분을 하여야 함. 절차를 다시 거쳐서 처분하든가 아니면 다시 거부할 수도 있음

•행정청이 관계 법령에서 정한 절차를 갖추어 다시 동일한 행정처분을 하였다면, 당해 행정처분은 종전의 무효인 행정처분과 관계없이 새로운 행정처분이 됨(대판 2012두1006)

☞ 예를 들어 갑에 대한 건축허가 처분이 환경영향평가 등의 절차를 거쳐야 하는데 거치지 않아 제3자인 이웃이 거축허가처분에 대한 취소소송을 제기하여 취소판결을 받았다면 처분청은 판결의 취지에 따라 갑에 대해 가부간의 처분을 하여야 함. 이 때 법령에서 정한 절차를 갖추어 처분청이 동일한 처분을 하였다면 새로운 처분이 됨

(4) 간접강제: 거부처분취소 판결에 따른 재처분의무의 실효성 확보

《행정소송법제34조》
◈제34조(거부처분취소판결의 간접강제)
① 행정청이 제30조제2항의 규정(거부처분의 취소판결이 난 경우)에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다. ⇒ 간접강제는 부작위위법확인소송에서 인용판결이 난 경우에도 준용(제38조제2항)
② 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력)와 민사집행법 제262조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다. ☞ 민사집행법 제262조: 간접강제의 결정은 변론 없이 할 수 있다. 다만, 결정하기 전에 채무자를 심문하여야 한다.

•행정소송법은 행정청의 거부처분 취소소송에서 거부처분의 취소판결이 난 경우에 행정청의 재처분의무의 이행을 담보하기 확보를 위해 간접강제제도를 두고 있음.

•거부처분의 취소판결이 난 경우에 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있음. 이를 간접강제제도라 함

• 간접강제는 부작위위법확인소송에서 인용판결이 난 경우에도 준용됨(제38조제2항)

• 간접강제결정에 의한 배상금의 징수는 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고, 재처분의 이행에 대한 심리적 강제수단에 불과함

• 따라서 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면, 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 당초의 목적이 소멸하여 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않음(대판 2009다37725, 부당이득반환)

4) 기속력의 범위

(1) 주관적 범위(판결이 누구를 기속할까)

• 기속력은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

《행정소송법제30조》
◈제30조(취소판결등의 기속력) ①처분 등을 취소하는 확정판결(인용판결)은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(기속력).

(2) 객관적 범위(판결의 어떤 내용이 기속할까)

• 판결의 주문과 판결이유 중에 설시된 개개의 위법사유에 기속력이 인정된다.

☞ 따라서 판결의 결론과 직접 관계없는 방론이나 간접사실에는 미치지 않는다.

☞ 기판력은 후속법원을 구속하는 효력으로 판결의 주문에 포함된 것에 한하여 기판력이 인정됨을 유의

(3) 시간적 범위(어느 시점까지의 사유가 기속할까)

• 처분의 위법 여부의 판단시점은 처분시임으로 기속력은 처분 당시까지 존재하던 사유에 대하여만 미치고 그 이후에 생긴 사유는 미치지 않음

• 따라서 처분 이전의 사유를 들어 다시 거부처분을 할 수 없으나, 처분 후에 새로운 처분사유가 생긴 경우(법령의 변경) 기본적 사실관계의 동일성이 없는 한 행정청은 동일한 내용의 처분을 다시 할 수도 있음.

《판례》
◈ 종전 처분이 판결에 의하여 취소된 경우, 종전 처분과 다른 사유를 들어 새로이 처분을 하는 것이 기속력에 저촉되지 않는다
► 취소 확정판결의 기속력은 판결의 주문 및 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에도 미치나, 종전 처분이 판결에 의하여 취소되었더라도 종전 처분과 다른 사유를 들어서 새로이 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다. 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 확정판결에서 위법한 것으로 판단된 종전 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되는지 여부에 따라 판단되어야 하고, 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정된다. → 동일한 사유로 처분을 하는 것은 기속력에 반함
► 또한 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하므로, 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 처분을 할 수 있고, 새로운 처분의 처분사유가 종전 처분의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 이상, 처분사유가 종전 처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었더라도 이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다(대판 2015두48235 감차명령처분취소).

5) 기속력의 위반의 효과

• 기속력에 위반하여 한 행정청의 행위는 무효이다. 【2011 국가직 9급】

《판례》
◈ 확정판결을 받은 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 한 확정판결과 저촉되는 행정처분은 무효이다.
► 행정처분을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청을 기속하고, 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하도록 되어 있음
► 확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다(대판 90누3560 토지형질변경허가신청불허가처분취소) → 기속력에 위반한 처분은 무효라는 것임