국가배상법 제2조 손해배상책임요건3(위법성의 믜미)(구필승행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/Pvq-AUE5VUE

핵심3	제2조 국가배상책임의 성립요건-위법성

1. 의의

•국가배상책임에 있어서 공무원의 가해행위는 ‘법령에 위반한’ 것이어야 하고, 법령 위반이라 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다(대판 2009다70180). 【2020 지방직 9급】 【2018 서울시 9급】 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2012 지방직 9급】

국가배상법 제2조 (배상책임)

① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.

•다수설은 성문법령뿐만 아니라 관습법, 법의 일반원칙, 조리 등 불문법도 포함한다고 보고 있다.

《판례》
◈ 국가배상책임에 있어서 ‘법령 위반’의 의미 및 경찰관이 범죄수사를 하면서 법규상 또는 조리상의 한계를 위반한 것은 ‘법령 위반’에 해당한다. (○)
► 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이므로, 경찰관이 범죄수사를 함에 있어 경찰관으로서 의당 지켜야 할 법규상 또는 조리상의 한계를 위반하였다면 이는 법령을 위반한 경우에 해당한다.
► 성폭력범죄의 담당 경찰관은 그 경찰서에 설치되어 있는 범인식별실을 사용하지 않은 채 공개된 장소인 형사과 사무실에서 피의자 41명을 한꺼번에 세워 놓고 피해자인 원고 1, 원고 2로 하여금 범행일시와 장소 별로 범인을 지목하게 하였다는 것인바, 경찰관의 이와 같은 행위는 위에서 본 직무상 의무를 소홀히 하여 나이 어린 위 원고들에게 불필요한 수치심과 심리적 고통을 느끼도록 하는 행위로서 법규상 또는 조리상의 한계를 위반한 것임이 분명함. 비밀보장 및 사생활보호.
◈ 수사과정에서 여자 경찰관이 실시한 여성 피의자에 대한 신체검사가 그 방식 등에 비추어 피의자에게 큰 수치심을 느끼게 하였을 것으로 보이는 등 피의자의 신체의 자유를 침해하였다고 볼 수 있다. (○)
► 수사과정에서 신체의 검사를 함에 있어서는, 검사를 당하는 사람의 성별, 연령, 건강상태 기타 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 하고, 피의자 아닌 자의 신체검사는 증적의 존재를 확인할 수 있는 현저한 사유가 있는 경우에 한하여 할 수 있으며, 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다.
원고로 하여금 팬티를 벗고 가운을 입도록 한 다음 손으로 그 위를 두드리는 방식으로 한 신체검사는 원고에게 큰 수치심을 느끼도록 했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고에 대한 신체검사가 남자 경찰관들이 없는 곳에서 여경에 의해 행하여졌다고 하더라도, 이는 공무원이 직무집행을 함에 있어 적정성 및 피해의 최소성, 과잉금지의 원칙을 위배하여 헌법 제12조가 보장하는 원고의 신체의 자유를 침해하였다고 봄이 상당하다(대판2009다70180).
◈ 갑이 국가의 의뢰로 도라산역사 내 벽면 및 기둥들에 벽화를 제작·설치하였는데, 국가가 작품 설치일로부터 약 3년 만에 벽화를 철거하여 소각한 사안에서, 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 갑에게 위자료를 지급할 의무가 있다. (○)
► 갑은 특별한 역사적, 시대적 의미를 가지고 있는 도라산역이라는 공공장소에 국가의 의뢰로 설치된 벽화가 상당 기간 전시되고 보존되리라고 기대하였고, 국가도 단기간에 이를 철거할 경우 갑이 예술창작자로서 갖는 명예감정 및 사회적 신용이나 명성 등이 침해될 것을 예상할 수 있었음에도, 국가가 벽화 설치 이전에 이미 알고 있었던 사유를 들어 적법한 절차를 거치지 아니한 채 철거를 결정하고 원형을 크게 손상시키는 방법으로 철거 후 소각한 행위는 현저하게 합리성을 잃은 행위로서 객관적 정당성을 결여하여 위법하므로, 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 갑에게 위자료를 지급할 의무가 있다(대판 2012다204587).

2. 위법의 개념(위법의 대상 및 판단기준) - 학설

•국가배상법상 위법의 대상 및 판단기준을 무엇으로 보느냐에 따라 위법의 개념 및 내용이 달라 질 수 있음

1) 결과위법설

•결과위법설은 위법을 가해행위의 결과인 손해인 불법을 의미한다고 본다. 공무원의 공권력의 행사로 피해자가 받은 손해가 민법상 손해배상책임에서와 같이 시민법상의 원리에 비추어 정당한 것인가가 위법판단의 기준이 됨

2) 행위위법설

•행위위법설은 공무원의 행위가 ‘법규범’에의 위반을 의미. 협의의 행위위법설과 광의의 행위위법설로 나뉨

(1) 협의의 행위위법설

•국가배상법상 위법은 공무원의 가해행위가 ‘법’에의 위반으로 본다. 항고소송의 위법상과 같은 차원임

(2) 광의의 행위위법설

•국가배상법상 위법을 공무원의 가해행위 자체가 ‘법’에 위반할 뿐만 아니라 공무원의 직무상의 손해방지의무를 포함하는 개념으로 이해한다. 이러한 손해방지 의무는 공무원의 공권력행상의 근거 법규, 관계법규, 조리를 종합적으로 고려할 때 인정되어야 함. 따라서 위법의 범위가 항고소송보다 넓다.

3) 직무의무위반설

•국가배상법상 위법을 대국민 관계에서 공무원의 직무상 의무위반으로 보는 견해. 공무원의 직무의무는 내부의무임으로 직무의무위반으로 그 자체가 위법한 것은 아니며, 대국민관계에서 국민의 이익에 기여하는 경우에 그 위반이 위법한 것이 됨. 즉 직무의무의 사익보호성이 국가배상법상 위법의 요소가 됨.

4) 상대적 위법성설

•피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 공무원의 행위가 객관적으로 정당성을 결여한 경우에 위법으로 봄

5) 판례

•판례는 광의의 행위위법설을 따른 경우도 있고, 상대적 위법성설을 따른 경우도 있음

3. 판례에 나타난 위법의 유형 분석

•판례에 나타난 국가배상법상의 위법의 유형은 다음과 같음

1) 공무원의 행위자체가 위법인 경우

•공무원의 공권력 행사 자체가 법에 위반인 경우에 국가배상법 제2조의 위법성 요건을 충족한다. ⇢ 국가의 손해배상책임 발생

《판례》
◈ 한센병을 앓은 적이 있는 갑 등이 국가가 한센병 환자의 치료 및 격리수용을 위하여 운영·통제해 온 을 병원 등에 입원해 있다가 위 병원 등에 소속된 의사 등으로부터 정관절제수술 또는 임신중절수술을 받았음을 이유로 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 국가는 갑에 대한 국가배상책임을 부담한다. (○)
► 의사 등이 한센인인 갑 등에 대하여 시행한 정관절제수술과 임신중절수술은 법률상 근거가 없거나 적법 요건을 갖추었다고 볼 수 없는 점, 수술이 행해진 시점에서 의학적으로 밝혀진 한센병의 유전위험성과 전염위험성, 치료가능성 등을 고려해 볼 때 한센병 예방이라는 보건정책 목적을 고려하더라도 수단의 적정성이나 피해의 최소성을 인정하기 어려운 점, 갑 등이 수술에 동의 내지 승낙하였다 할지라도, 갑 등은 한센병이 유전되는지, 자녀에게 감염될 가능성이 어느 정도인지, 치료가 가능한지 등에 관하여 충분히 설명을 받지 못한 상태에서 한센인에 대한 사회적 편견과 차별, 열악한 사회·교육·경제적 여건 등으로 어쩔 수 없이 동의 내지 승낙한 것으로 보일 뿐 자유롭고 진정한 의사에 기한 것으로 볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 국가는 소속 의사 등이 행한 위와 같은 행위로 갑 등이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 부담한다(대판 2014다230535).
◈ 국가정보원장이나 국가정보원 수사관이 변호인인 을 등의 갑에 대한 접견교통신청을 허용하지 않은 것은 변호인의 접견교통권을 침해한 위법한 직무행위에 해당하므로, 국가는 을 등이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. (○)
► 북한에서 태어나고 자란 중국 국적의 화교인 갑이 대한민국에 입국한 후 국가정보원장이 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률에 따라 설치·운영하는 임시보호시설인 중앙합동신문센터에 수용되어 조사를 받았는데, 변호사인 을 등이 갑에 대한 변호인 선임을 의뢰받고 9차례에 걸쳐 갑에 대한 변호인접견을 신청하였으나, 국가정보원장과 국가정보원 소속 수사관이 을 등의 접견신청을 모두 불허하였고, 이에 을 등이 국가를 상대로 변호인 접견교통권 침해를 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 국가정보원장이나 국가정보원 수사관이 변호인인 을 등의 갑에 대한 접견교통신청을 허용하지 않은 것은 변호인의 접견교통권을 침해한 위법한 직무행위에 해당하므로, 국가는 을 등이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다(대판 2016다266736). 헌법12조제4항, 형사소송법제89조 위반

•공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 부정되지 않는다. 【2018 서울시 9급】

《판례》
◈ 경찰관이 교통법규 등을 위반하고 도주하는 차량을 순찰차로 추적하는 직무를 집행하는 중에 그 도주 차량의 주행에 의하여 제3자가 손해를 입은 경우, 경찰관의 추적행위가 위법하지 않다. (X)
► 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다. 경찰관이 교통법규 등을 위반하고 도주하는 차량을 순찰차로 추적하는 직무를 집행하는 중에 그 도주차량의 주행에 의하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 그 추적이 당해 직무 목적을 수행하는 데에 불필요하다거나 또는 도주차량의 도주의 태양 및 도로교통상황 등으로부터 예측되는 피해발생의 구체적 위험성의 유무 및 내용에 비추어 추적의 개시·계속 혹은 추적의 방법이 상당하지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 추적행위를 위법하다고 할 수는 없다(대판 2000다26807).
◈ 교육부장관이 갑 등을 비롯한 국·공립학교 기간제교원을 구 공무원수당 등에 관한 규정에 따른 성과상여금 지급대상에서 제외하는 내용의 ‘교육공무원 성과상여금 지급 지침’을 발표한 사안에서, 국가가 갑 등에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다. (X) 【2018 서울시 9급】
► 공무원수당 등에 관한 규정 제7조의2 제1항이 정한 성과상여금 지급대상 교육공무원으로서 ‘공무원보수규정 [별표 11]을 적용받는 교원’이란 호봉 승급에 따른 급여체계의 적용을 받는 정규 교원만을 의미하고 기간제교원은 포함되지 아니한다. 성과상여금은 그 성격에 비추어 지급대상, 지급액 등에 관하여 광범위한 형성의 재량이 인정된다고 할 것인데, 교육부장관이 그 지침에서 기간제교원을 제외했다 하여 평등원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 그렇다면 피고 소속 교육부장관이 이 사건 지침에서 원고들을 포함한 기간제교원을 성과상여금 지급대상에서 제외한 것은 앞서 공무원등 수당에 관한 규정 제7조의2 제1항의 해석에 관한 법리에 따른 것으로서 이를 이유로 원고들에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 볼 수 없다.(대판 2013다205778).

2) 공무원의 직무상 의무 위반이 위법인 경우

•공무원이 직무상 의무를 위반한 경우 위법성을 충족할 수 있다. 공무원의 직무상 의무는 명문의 규정이 있는 경우뿐만 아니라 관련규정에 비추어 조리상 인정될 수 있다. 일반적인 공무원의 손해방지의무는 법령에 명시적인 규정 없이도 인정됨.

•공무원 직무상 의무 위반이 위법이 되기 위해서는 ‘직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 때’에 국가배상법상 위법요건을 충족한다(대판2014다225083) 【2010 지방직 9급】

《판례》
◈ 군산 윤락업소 화재 사건으로 사망한 윤락녀의 유족들이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구 사건에서, 경찰관의 직무상 의무위반행위를 이유로 국가는 위자료 지급책임이 있다. (○)
► 범죄의 예방과 제지에 관한 경찰관직무집행법 제6조 및 형사소송법 등 관계 법령의 규정에 따라 이러한 감금 및 윤락 강요행위를 제지하고 소외 1 등을 체포, 수사하는 등 필요한 조치를 취했어야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 윤락업소의 업주들로부터 뇌물을 수수하며 위와 같은 행위를 방치한 것은 직무상의 의무를 위반한 것으로서 위법하다(대판2003다49009).
◈ 경찰관이 경찰관직무집행법 제5조에 규정된 위험발생방지조치를 취하지 아니하였다면 국가배상책임이 발생한다. (○)
► 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. 경찰관이 농민들의 시위를 진압하고 시위과정에 도로 상에 방치된 트랙터 1대에 대하여 이를 도로 밖으로 옮기거나 후방에 안전표지판을 설치하는 것과 같은 위험발생방지조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 철수하여 버린 결과, 야간에 그 도로를 진행하던 운전자가 위 방치된 트랙터를 피하려다가 다른 트랙터에 부딪혀 상해를 입은 사안에서 국가배상책임이 인정된다(대판98다16890).
◈ 토석채취공사 도중 경사지를 굴러 내린 암석이 가스저장시설을 충격하여 화재가 발생한 사안에서, 토지형질변경허가권자(양산시장)에게 허가 당시 사업자로 하여금 위해방지시설을 설치하게 할 의무를 다하지 아니한 위법과 작업 도중 구체적인 위험이 발생하였음에도 작업을 중지시키는 등의 사고예방조치를 취하지 아니한 위법이 있다. (○)
► 시장 등은 토지형질변경허가를 함에 있어 허가지의 인근 지역에 토사붕괴나 낙석 등으로 인한 피해가 발생하지 않도록 허가를 받은 자에게 옹벽이나 방책을 설치하게 하거나 그가 이를 이행하지 아니할 때에는 스스로 필요한 조치를 취하는 직무상 의무를 진다고 해석되고, 이러한 의무의 내용은 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이 아니라 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 할 것이므로, 지방자치단체의 공무원이 그와 같은 위험관리의무를 다하지 아니한 경우 그 의무위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 시장 등이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반하는 것이 되어 위법하게 된다(대판99다64278).

3) 공무원의 직무상 의무 위반은 사익보호성이 있어야 함

•공무원의 직무상 의무를 규율하는 법령이 공익뿐만 아니라 국민 개개인의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하여야 함(다수설과 판례의 입장)

《판례》
◈ 토석채취공사 도중 경사지를 굴러 내린 암석이 가스저장시설을 충격하여 화재가 발생한 사안에서, 토지형질변경허가권자(양산시장)에게 허가 당시 사업자로 하여금 위해방지시설을 설치하게 할 의무를 다하지 아니한 위법과 작업 도중 구체적인 위험이 발생하였음에도 작업을 중지시키는 등의 사고예방조치를 취하지 아니한 위법이 있다.(○)
► 시장 등은 토지형질변경허가를 함에 있어 허가지의 인근 지역에 토사붕괴나 낙석 등으로 인한 피해가 발생하지 않도록 허가를 받은 자에게 옹벽이나 방책을 설치하게 하거나 그가 이를 이행하지 아니할 때에는 스스로 필요한 조치를 취하는 직무상 의무를 진다고 해석되고, 이러한 의무의 내용은 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이 아니라 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 할 것이므로, 지방자치단체의 공무원이 그와 같은 위험관리의무를 다하지 아니한 경우 그 의무위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 시장 등이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반하는 것이 되어 위법하게 된다(대판99다64278).
◈ 공공기관이 구 산업기술혁신 촉진법령에서 정한 인증신제품 구매의무를 위반한 경우, 신제품 인증을 받은 자에 대하여 국가배상법 제2조가 정한 배상책임이나 불법행위를 이유로 한 손해배상책임을 지는지 여부(소극)(X)
► 구 산업기술혁신 촉진법목적과 내용 등을 종합하여 보면, 위 법령이 공공기관에 부과한 신제품 인증을 받은 제품 구매의무는 기업에 신기술개발제품의 판로를 확보하여 줌으로써 산업기술개발을 촉진하기 위한 국가적 지원책의 하나로 국민경제의 지속적인 발전과 국민의 삶의 질 향상이라는 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이고, 공공기관이 구매의무를 이행한 결과 신제품 인증을 받은 자가 재산상 이익을 얻게 되더라도 이는 반사적 이익에 불과할 뿐 위 법령이 보호하고자 하는 이익으로 보기는 어렵다. 따라서 공공기관이 위 법령에서 정한 인증신제품 구매의무를 위반하였다고 하더라도, 이를 이유로 신제품 인증을 받은 자에 대하여 국가배상법 제2조가 정한 배상책임이나 불법행위를 이유로 한 손해배상책임을 지는 것은 아니다(대판2013다41431).
◈ 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 상수원수 수질기준 유지의무를 다하지 못하고, 법령이 정하는 고도의 정수처리방법이 아닌 일반적 정수처리방법으로 수돗물을 생산·공급하였다는 사유만으로 그 수돗물을 마신 개인에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 않는다. (X)
► 구상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련 법령의 취지·목적·내용과 그 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등을 고려할 때, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니므로, 국민에게 공급된 수돗물의 상수원의 수질이 수질기준에 미달한 경우가 있고, 이로 말미암아 국민이 법령에 정하여진 수질기준에 미달한 상수원수로 생산된 수돗물을 마심으로써 건강상의 위해 발생에 대한 염려 등에 따른 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 국가 또는 지방자치단체가 국민에게 손해배상책임을 부담하지 아니한다.
► 또한 상수원수 2급에 미달하는 상수원수는 고도의 정수처리 후 사용하여야 한다는 환경정책기본법령상의 의무 역시 위에서 본 수질기준 유지의무와 같은 성질의 것이므로, 지방자치단체가 상수원수의 수질기준에 미달하는 하천수를 취수하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처리 후 수돗물을 생산·공급하였다고 하더라도, 그렇게 공급된 수돗물이 음용수 기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 지방자치단체의 위와 같은 수돗물 생산·공급행위가 국민에 대한 불법행위가 되지 아니한다(대판99다36280).

4) 공무원의 부작위에 의한 손해배상발생책임 요건

•공무원의 부작위에 대해서도 국가배상책임이 성립한다. 【2010 지방직 9급】

•부작위에 의한 공무원의 국가배상책임이 성립하기 위해서는 작위의무를 전제로 한다. 그러나 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있어야 하는 것은 아니다. 판례는 조리상 작위의무도 인정한다. (경찰에 의한 총기부상자 응급조치 의무, 정신착란자인 교도소 재소자에 대한 보호의무) 【2010 국가직 9급】 【2012 지방직 9급】 【2012 국가직 9급】

(1) 조리에 의한 작위의무 인정 여부

•판례는 법령에서 명시적인 공무원의 작위의무가 규정되어 있지 않은 경우에도 조리상 위험방지 작위의무를 인정하고 있음. 【2017 서울시 9급(제1회)】

《판례》
◈ 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있지 않은 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임이 인정된다. (○)
► 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다 (대판2002다53995).
◈ 경찰관들이 총기를 사용하여 피의자를 제압한 후 바로 119에 신고하고 그로부터 5분 후 119구급대가 사고현장에 도착하여 총상을 입은 피의자를 병원으로 후송하였으나 사망한 사안에서, 경찰관들이 119에 신고를 마친 때로부터 119구급대가 사고현장에 도착할 때까지 지혈 등 기본적인 응급조치를 하지 않았다면 부상을 당한 피의자에 대한 구호 기타 필요한 긴급조치의무를 다하지 않은 과실이 있다. (대판2009다84424) (○)
⇢ 왼쪽 무릎 및 대퇴부의 총창에서 다량의 출혈을 보이고 있는 피의자에 대하여 지혈 등 기본적인 응급조치를 취하지 않은 과실인정
◈ 교도소 내에서 수용자가 자살한 사안에서, 담당 교도관은 급성정신착란증의 증세가 있는 망인의 자살사고의 발생위험에 대비하여 계구의 사용을 그대로 유지하거나 또는 계구의 사용을 일시 해제하는 경우에는 CCTV상으로 보다 면밀히 관찰하여야 하는 등의 직무상 주의의무가 있음에도 이를 위반하여 망인이 사망하였다면 담당 교도관의 과실 책임이 인정된다(대판2008다75768). (○)
◈ 갑이 경주보훈지청에 국가유공자에 대한 주택구입대부제도에 관하여 전화로 문의하고 대부신청서까지 제출하였으나, 담당 공무원에게서 지급보증서제도에 관한 안내를 받지 못하여 대부제도 이용을 포기하고 시중은행에서 대출을 받아 주택을 구입함으로써 결과적으로 더 많은 이자를 부담하게 되었다고 주장하며 국가를 상대로 정신적 손해의 배상을 구한 사안에서, 담당 공무원에게 지급보증서제도를 안내하거나 설명할 의무가 있음을 전제로 그 위반에 대한 국가배상책임은 인정되지 않는다(대판2010다95666) (X) 【2018 서울시 9급】
◈ 원고 소유의 원심판결 별지목록 기재 토지가 하천사업에 편입되는 사정이 생겼다고 하여 이 사건 점용허가를 한 담당 공무원에 대하여 그와 같은 사정으로 인해 이 사건 점용허가가 취소될 수 있고 그로 인해 이 사건 토지에 신축한 비행장 등을 철거할 가능성이 있다는 사정을 원고에게 알려 주어 원고로 하여금 위 점용허가에 따른 비행장 설치 등으로 인한 손해를 입지 않게 할 주의의무가 있다고 할 수 없다(대판2002다53995). (X)

(2) 직무상 작위의무의 사익보호성

•공무원의 부작위에 의한 국가배상책임 요건으로 공무원의 직무상 의무는 사익보호성이 요구된다.

•공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 함. 【2020 지방직 9급】

《판례》
◈ 선박안전법이나 유선및도선업법의 각 규정은 공공의 안전 외에 일반인의 인명과 재화의 안전보장도 그 목적으로 하는 것이라고 할 것이므로 국가 소속 선박검사관이나 시 소속 공무원들이 직무상 의무를 위반하여 시설이 불량한 선박에 대하여 선박중간검사에 합격하였다 하여 선박검사증서를 발급하고, 해당 법규에 규정된 조치를 취함이 없이 계속 운항하게 함으로써 화재사고가 발생한 것이라면, 화재사고와 공무원들의 직무상 의무위반행위와의 사이에는 상당인과관계가 있다(대판91다43466) - 극동호 유람선 화재사건으로 90명 중 36명이 익사 또는 소사 사건. (○)

(3) 부작위의 위법성(행정권 불행사의 위법성)

•행정권의 발동이 기속행위인 경우에 그 불행사는 부작위가 되고 곧 위법이 된다.

•행정권의 발동이 재량행위인 경우에 그 행정권한의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃어야 위법성이 인정된다.

•재량권을 일탈 또는 남용한 경우에 항고소송에서와 같이 국가배상소송에서도 위법성이 인정된다. (부당에 그치는 경우에는 위법성 인정 안 됨)

《판례》
◈ 경찰관의 권한 불행사(부작위)가 직무상 의무를 위반하여 위법하게 되는 경우
► 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 권한의 불행사는 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.
► 경찰관들이 인질납치범인이 운전하는 것으로 의심되는 승용차를 발견하고 검문하려는 과정에서 용의자의 도주 위험에 대하여 최소한의 조치를 취하지 않은 것은, 피해자에게 발생한 피해의 심각성 및 절박한 정도, 그 상황에서 요구되는 경찰관의 초동조치 및 주의의무의 정도, 추가적 범행의 발생에 대한 예견 가능성 등에 비추어 현저하게 불합리한 것으로서 위법하므로, 피고(대한민국)는 가해자와 연대하여 경찰관들의 위와 같은 직무집행상 과실로 말미암아 피해자 및 그 유족인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대판 2013다20427).⇢ 피해자 납치 살해 (○)
◈ 사업시행자가 인가조건에 위반하여 사전분양행위를 하고 공사가 중단되는 등의 사정으로 개별적인 사전분양자가 손해를 입게 되는 경우라도, 구체적 사정상, 행정청 등에 그러한 규제ㆍ감독권한이 부여된 취지·목적에 비추어 보아 그 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한, 위 권한의 불행사는 사전분양자에 대한 관계에서 국가배상법상 위법이라고 인정되는 것은 아니다(대판2003다18876). (X)
◈ 소방공무원의 행정권한 행사가 관계 법률의 규정 형식상 소방공무원의 재량에 맡겨져 있다고 하더라도 소방공무원에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 소방공무원이 그 권한을 행사하지 않은 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 소방공무원의 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다(대판 2005다48994). ⇢ 군산윤락가 화재사건 13명 사망 (X)
◈ 식품의약품안전청장 및 관계 공무원이 위 사고 발생 시까지 구 식품위생법상의 규제 권한을 행사하여 미니컵 젤리의 수입·유통 등을 금지하거나 그 기준과 규격, 표시 등을 강화하고 그에 필요한 검사 등을 실시하는 조치를 취하지 않은 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다거나 객관적 정당성을 상실하여 위법하다고 할 수 없다(대판 2008다77795). (x)
◈ 검사가 증인으로 소환된 자로부터 신변보호요청을 받았음에도 아무런 조치를 취하지 않아 그 증인이 공판기일에 법정에서 공판 개정을 기다리던 중 증인이 피고인의 칼에 찔려 상해를 입은 사안에서, 검사의 부작위로 인한 국가배상책임이 인정된다. (○)
► 피고인은 위 형사재판의 공판기일에 식칼을 주머니에 숨긴 채 법정에 들어와 있다가 공판 개정을 기다리고 있던 원고에게 다가가 갑자기 식칼로 원고를 찔러 상해를 가한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 당시 원고에게는 스스로의 힘만으로는 방지하기 어려운 생명·신체에 대한 중대한 위험이 존재하였을 뿐 아니라, 원고로부터 직접 신변보호요청을 받은 검사로서도 원고의 호소내용과 당해 사건기록을 통하여 그 위험발생을 쉽게 예상할 수 있었으므로, 검사는 재판부에 원고의 신변보호를 요청하여 적절한 조치를 취하게 하는 등 원고에 대한 신변안전조치를 취하여야 할 작위의무가 있었다고 할 것이고, 따라서 이를 위반한 검사의 부작위는 국가배상법 제2조 제1항이 정하는 ‘직무를 집행하면서 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’에 해당한다(대판 2006다82649).

(4) 입법부작위의 위법성

•국가에게 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 아니하는 경우에는 애당초 입법부작위로 인한 불법행위가 성립할 여지가 없다. 【2016 사회복지 9급】

《판례》
◈ 국회의 입법부작위가 국가배상법 제2조 제1항의 위법행위에 해당하는 경우
► 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립될 여지가 없다(대판 2004다33469).

5) 절차의 하자와 국가배상책임

•절차상 위법한 공무원의 가해행위로 손해가 발생한 경우에 절차상 위법과 손해사이에 상당한 인과관계가 있는 경우에 국가배상책임이 인정됨

《판례》
◈ 경매 담당 공무원이 이해관계인에 대한 기일통지를 잘못한 것이 원인이 되어 경락허가결정이 취소된 사안에서, 그 사이 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마친 경락인에 대하여 국가배상책임이 인정된다. (○)
► 사건 경매법원의 담당공무원이 구 민사소송법 제617조 제2항 소정의 이해관계인에 대한 경매기일 및 경락기일 통지를 제대로 하지 않는 등 적법한 경매절차 진행에 관한 직무상 의무를 위반하였고, 그 결과 경락인인 원고로서는 이 사건 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 경락대금 및 등기비용 등을 지출함에 따른 손해를 입게 되었다 할 것인데, 그 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점 등을 아울러 고려하면, 경매법원 공무원의 위 이해관계인 통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해발생과 상당인과관계가 있다(대판 2006다23664).

6) 수익적 행정처분의 위법

•수익적 행정처분이 위법하기 위해서는 당해 행정처분에 관한 법령의 내용, 그 성질과 법률적 효과, 그로 인하여 신청인이 무익한 비용을 지출할 개연성에 관한 구체적 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 보아 그 행위로 인하여 신청인이 손해를 입게 될 것임이 분명하다고 할 수 있어 신청인을 위하여도 당해 행정처분을 거부할 것이 요구되는 경우이어야 함.

《판례》
◈ 수익적 행정처분이 신청인에 대한 관계에서 국가배상법 제2조 제1항의 위법성이 있는 것으로 평가되기 위한 요건
► 수익적 행정처분은 그 성질상 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 이루어지는 것이 신청인의 이익에 부합하고, 이에 대한 법규상의 제한은 공공의 이익을 위한 것이어서 그러한 법규상의 제한 사유가 없는 한 원칙적으로 이를 허용할 것이 요청된다고 할 것이므로, 수익적 행정처분이 신청인에 대한 관계에서 국가배상법 제2조 제1항의 위법성이 있는 것으로 평가되기 위하여는 당해 행정처분에 관한 법령의 내용, 그 성질과 법률적 효과, 그로 인하여 신청인이 무익한 비용을 지출할 개연성에 관한 구체적 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 보아 그 행위로 인하여 신청인이 손해를 입게 될 것임이 분명하다고 할 수 있어 신청인을 위하여도 당해 행정처분을 거부할 것이 요구되는 경우이어야 할 것이다(대판 99다37047).
◈ 도로구역결정 전의 도로계획부지에 대한 천안시장의 중소기업창업승인행위는 위법하지 않다. (X)
► 이 사건 건축허가를 한 피고의 담당공무원으로서는 이 사건 공장부지에 대하여 공장건축허가를 하여 주더라도 장차 위 고속국도의 건설로 인하여 위 공장부지에 건축한 공장을 철거할 가능성이 있다는 사정을 알려 줌으로써 원고로 하여금 위 건축허가에 따른 건축행위 등으로 인한 손해를 입지 않도록 할 주의의무에 위반하였다고 볼 여지는 있으나, 원고가 이 사건에서 배상을 청구하는 손해는 이 사건 창업승인으로 인하여 지출한 창업비용 상당의 손해이지 이 사건 건축허가로 인하여 그 공장건축을 위하여 지출한 비용 상당의 손해배상을 청구하고 있지는 아니하고 있고(원고는 이 사건 공장건물 및 그 부지에 대하여는 한국도로공사로부터 보상금을 수령하였다.), 위 창업비용 상당의 손해를 이 사건 건축허가로 인한 손해라고 볼 수는 없으므로, 피고 공무원이 이 사건 건축허가와 관련하여 위와 같은 주의의무를 위반하였다고 하더라도 원고의 이 사건 손해배상청구를 받아들일 수 없다(대판 99다37047). (X)
◈ 수익적 행정처분인 허가 등을 신청한 사안에서 공무원이 신청인의 목적 달성에 필요한 안내나 배려 등을 하지 않았다는 사정만으로 직무집행에 있어 위법한 행위를 한 것이라고 볼 수 있는지 여부(소극) (X)
► 갑 주식회사가 A 지방자치단체에 하천부지에 잔디실험연구소를 설치하는 내용이 포함된 사업계획서를 제출하면서 하천점용허가를 신청하여 점용허가를 받은 후 하천부지에 컨테이너를 설치하였는데, A 지방자치단체가 하천부지가 개발제한구역에 해당함에도 갑 회사가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조에서 정한 행위허가를 받지 않은 채 컨테이너를 설치하였다는 이유로 하천점용허가를 취소한 사안에서,
►갑 회사가 입은 손해는 갑 회사 스스로의 잘못에 기인한 것이어서 A 지방자치단체 소속 담당 공무원의 행위와 갑 회사의 손해발생 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 또한 A 지방자치단체 소속 담당 공무원이 갑 회사의 허가신청에 따라 하천점용허가를 하면서 하천점용허가의 요건이 갖추어졌는지만을 살펴보고 나아가 하천부지가 개발제한구역에 속하는지 등을 미리 파악하여 관련 부서와 협의를 거친 다음 하천점용허가 여부를 결정하거나 하천부지가 개발제한구역으로서 시설물 설치에 개발행위허가가 필요하다는 점 등을 갑 회사에 따로 알려주지 않은 채 하천점용허가를 하였더라도, 이러한 A 지방자치단체 소속 담당 공무원의 행위를 위법한 행위라고 볼 수 없다(대판 2017다211726). (X)

7) 취소소송판결의 국가배상소송에 대한 기판력

•어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다(대판 99다70600). 【2019 지방직 9급】 2014 서울시 9급】 【2013 국가직 9급】 【2010 지방직 9급】

☞ 항고소송(행정소송)은 행정처분의 위법성만을 심사하지만, 국가손해배상 소송(민사소송)은 위법성뿐만 아니라 공무원의 고의 또는 과실을 심사하므로, 처분이 위법하지만 공무원의 고의 또는 중과실이 없으면 손해배상 책임이 성립하지 않기 때문임.

•그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족함.

《판례》
◈ 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소된 경우에, 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없으므로 국가배상책임은 인정되지 않는다. (X)
► 비록 이 사건 각 취소처분에 행정심판 또는 행정소송에서 확정된 바와 같은 위법이 있었다 하더라도, 손해배상제도의 이념에 비추어 실체상으로 이 사건 각 취소처분이 그로 인하여 원고가 입은 손해를 피고에게 전보하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 이 사건 각 취소처분의 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 있다고 할 수 없다고 할 것이다(대판 99다70600).