행정소송에서 행정심판전치주의의 문제(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

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핵심 13	행정심판전치주의

1. 행정심판전치주의 의의

•행정심판전치주의는 취소소송을 제기하기 전에 행정심판을 먼저 거치는 것을 말함.

•행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록 한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할 수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자 하는데 그 취지가 있음(대판 87누704)

•현행법은 행정심판전치를 의무적인 것이 아닌 임의적인 것으로 규정하고 있음. 따라서 행정심판을 거치지 아니하고 막바로 취소소송을 제기할 수 있음(원칙) 【2021 국가직 9급】

•그러나 개별 법률의 규정에 따라 행정심판을 꼭 거쳐야 하는 필요적 행정심판전치주의를 채택한 경우가 있음.

《행정소송법제18조》
◈ 제18조(행정심판과의 관계) ①취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다 (원칙-임의적 전치주의, 원처분주의). 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(예외-필요적 전치주의, 재결주의). ⇒ 감사원 재심의 판정, 중앙노동위원회 재심판정, 특허심판원 심결. ♣ 암기: 재감노특
②제1항 단서의 경우(필요적 전치주의, 재결주의)에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.⇒ 이미 행정심판을 제기한 때에 그렇다는 것임. 행심제기 후 사유
1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때 【2014 사회복지직 9급】, 【2017 지방직 9급】
3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
③제1항 단서의 경우(필요적 전치주의, 재결주의)에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다. ⇒ 행정심판을 제기없이 취소소송 제기 가능 【2010 국회사무처9급】
1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
3. 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때 ⇒ 사실심 변론 종결은 2심에서 이루어짐. 따라서 그 이후에 소제기
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
④제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.

2. 개별 법률에 필요적 행정심판전치주의를 채택한 경우

1) 의의

•개별 법률에 처분 취소소송을 제기하기 전에 행정심판을 거치도록 규정한 경우(필요적 전치주의)에 이를 거치지 않으면 소송요건을 충족하지 못하게 되어 각하됨.

•이때 행정심판전치 요건을 충족하였는지의 판단은 법원의 직권조사사항임.

•행정심판전치주의 요건을 충족하였는지의 여부는 사실심 변론 종결시를 기준으로 판단함(대판87누176). 즉 행정소송 제기시에는 행정심판전치주의 요건을 충족하지 않았더라도 사실심 변론종결시까지 행정심판전치주의 요건을 충족하면 됨.

2) 필요적 행정심판전치주의가 적용되는 경우

(1) 감사원의 변상판정에 대한 불복

•감사원이 국가와 지방자치단체에 대한 회계 감사 결과, 회계관계직원이 국가 등의 재정손실에 책임이 있을 경우에 변상유무를 판정함. 이 변상판정에 대해 불복하는 회계관계직원은 바로 행정소송을 제기하지 못하고 감사원의 재심의(행정심판)를 거쳐야 함(감사원법 제40조)

(2) 노동위원회의 처분에 대한 불복

•지방노동위원회의 처분에 대하여는 막바로 행정소송을 제기할 수 없음. 중앙노동위원회에 재심(행정심판)을 청구해야함. 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 불복이 있는 경우에 중앙노동위원회 위원장을 피고로 행정소송을 제기하여야 함(노동위원회법 제19조의2 제1항)

(3) 특허심사관의 특허거절 결정에 대한 대한 불복

• 특허청에 특허출원을 하였으나 특허심사관이 특허거절 결정을 한 경우에 그 거절결정에 대해 막바로 행정소송을 제기하지 못함. 특허심판원의 심결(행정심판)을 필수적으로 거치도록 전치요건으로 규정(일종의 행정심판위원회)

(4) 국세처분에 대한 불복

•국세부과처분에 불복하는 자는 국세기본법상 심사청구 또는 심판청구를 거치지 않으면 막바로 행정소송을 제기할 수 없음(국세기본법제55조)

•심사청구란 처분청의 상급행정청인 국세청장에게 행정심판을 청구하는 것이고, 심판청구란 국세심판원에 행정심판을 청구하는 것을 말함

☞ 다만 지방세 부과처분은 임의적 행정심판 전치주의에 해당. 따라서 지방세에 불복하는 자는 심사청구나 심판청구를 거치지 않고 막바로 행정소송 제기 가능

(5) 공무원에 대한 불이익 처분 또는 부작위에 대한 불복

•공무원에 대하여 징계처분 등을 할 때나 강임ㆍ휴직ㆍ직위해제 또는 면직처분을 할 때, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 대해서는 소청심사위원회의 심사ㆍ결정을 거치지 아니하면 행정소송은 제기할 수 없음(국가공무원법제16조제1항, 교육공무원법제53조제1항, 지방공무원법제20조의2).

(5) 도로교통법상 처분에 대한 불복

•도로교통법에 따른 행정처분은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 행정소송을 제기할 수 없음(도로교통법제142조).

3. 행정심판전치주의의 적용이 제한 또는 배제되는 경우

1) 행정심판의 재결없이 행정소송을 제기할 수 있는 경우(적용 제한)**

•행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때

•처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때

•법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

•그 밖의 정당한 사유가 있는 때

.

2) 행정심판의 제기없이 행정소송을 제기할 수 있는 경우(적용 배제)**

•동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때

《판례》 동종사건 및 동일한 행정처분
◈ 행정소송법 제18조 제3항 제1호 소정의 ‘동종사건’에는 당해 사건은 물론이고, 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건도 포함되는 것으로서, 당해 사건에 관하여 타인이 행정심판을 제기하여 그에 대한 기각재결이 있었다든지, 당해 사건 자체는 아니더라도 그 사건과 기본적인 점에서 동질성을 인정할 수 있는 다른 사건에 대한 행정심판의 기각재결이 있을 때도 여기에 해당함(대판 93누9132, 사업계획변경승인신청거부처분취소).
◈ 동일한 행정처분에 의하여 여러 사람이 동일한 의무를 부담하는 경우 그 중 한 사람이 적법한 행정심판을 제기하여 행정처분청으로 하여금 그 행정처분을 시정할 수 있는 기회를 가지게 한 이상 나머지 사람은 행정심판을 거치지 아니하더라도 행정소송을 제기할 수 있음(대판 87누704, 제2차납세자지정처분등취소및무효확인).

•서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때

《판례》
① 서로 내용상 관련되는 처분
◈ 국세징수법 제21조, 제22조 규정에 따른 가산금 및 중가산금 징수처분은 국세의 납세고지처분과 별개의 행정처분이라고 볼 수 있다 하더라도, 위 국세채권의 내용이 구체적으로 확정된 후에 비로소 발생되는 징수권의 행사이므로 국세의 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상 가산금 및 중가산금 징수처분에 대하여 따로 전심절차를 거치지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있다(대판 85누297, 부가가치세등 부과처분취소).
◈ 하천구역의 무단 점용을 이유로 부당이득금 부과처분과 가산금 징수처분을 받은 사람이 가산금 징수처분에 대하여 행정청이 안내한 전심절차를 밟지 않았다 하더라도 부당이득금 부과처분에 대하여 전심절차를 거친 이상 가산금 징수처분에 대하여도 부당이득금 부과처분과 함께 행정소송으로 다툴 수 있다(대판 2004두947, 하천무단점용에따른부당이득금부과처분무효확인).
◈ 원고가 농지의보전및이용에관한법률에 의한 농지 일시전용 허가신청을 하였으나 도지사가 농촌근대화촉진법의 관점에서 이를 불허하자, 원고가 행정심판을 제기하여 그 취소처분의 재결을 받은 후 다시 그 허가신청을 하였으나 도지사가 이번에는 농지의보전및이용에관한법률에 의한 관점에서 불허가하였다면 위 2개의 행정처분은 각 그 내용을 달리하는 것이고, 후행정처분이 선행정처분의 필연적 결과로서 행해졌거나 기타 양 행정처분이 상호 일련의 상관관계가 있다고 할 수 없으므로 후의 행정처분에 대하여 행정소송을 제기하려면 선 행정처분에 대한 소원과는 별도의 전치절차를 밟아야 한다(대판 80누447, 농지일시전용허가불허가처분취소).
② 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분
◈ 건물의 철거명령과 그 철거를 위한 대집행계고처분은 선·후행의 관계에 있을 뿐 아니라 같은 목적물에 대한 관련된 처분이라 할 것이므로 선행된 철거명령에 대하여 적법한 행정심판을 제기한 이상 그 후행처분인 계고처분에 대하여는 따로 행정심판전치의 요건을 갖추지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있다(대판 79누129, 건물철거계고처분취소).

•행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때

•처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때

《판례》- 재결청이 잘못 알린 경우도 해당
◈ 행정소송법 제18조 제3항 제4호의 규정에서 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때에는 행정심판을 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있도록 행정심판 전치주의에 대한 예외를 두고 있는 것은 행정에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 것임. 처분청이 아닌 재결청이 이와 같은 잘못된 고지를 한 경우에도 위 규정을 유추·적용하여 행정심판을 제기함이 없이 그 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것임. 이 때에 재결청의 잘못된 고지가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것이 아니라 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 행정심판청구인의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대판 96누4671, 택지초과소유부담금부과처분취소).

4. 행정심판전치주의의 규정의 적용 대상

•행정심판전치주의 규정은 취소소송 및 부작위위법확인소송에 적용됨

•무효등확인소송에는 적용되지 않음

•무효선언을 구하는 취소소송에서 판례는 적용된 다고 봄. 무효선언을 구하는 취소소송이란 그 형식은 취소소송이지만, 그 실질은 무효확인을 구하는 형태의 소송

•무효선언을 구하는 취소소송에서 행정심판전치주의 요건을 충족하지 않으면 무효확인소송으로 소의 변경을 할 수 있음

•주위적 청구가 무효확인소송이라 하더라도 병합 제기된 예비적 청구가 취소소송인 경우 예비적 청구인 취소소송은 행정심판 전치주의가 적용됨

《판례》
◈ 주위적 청구가 행정심판의 재결을 거칠 필요가 없는 무효확인소송이라 하더라도 병합 제기된 예비적 청구가 취소소송이라면 이에 대한 행정심판의 재결을 거치는 등으로 적법한 제소요건을 갖추어야 한다(대판 93누12626, 건축허가조건무효확인).

•전심절차에서 주장하지 아니한 처분의 위법사유를 소송절차에서 새롭게 추가하였다 하여 다시 그 처분에 대하여 별도의 전심절차를 거쳐야 하는 것은 아님. 【2013 국가직 9급】

《판례》
◈ 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법 여부를 판단할 수 있는 것이므로, 원고가 전심절차에서 주장하지 아니한 처분의 위법사유를 소송절차에서 새롭게 주장하였다고 하여 다시 그 처분에 대하여 별도의 전심절차를 거쳐야 하는 것은 아니다(대판 96누754, 개발부담금부과처분취소).

4. 행정심판의 재결과 소의 이익

•행정심판의 기각재결이 행해지면 동일한 처분에 대해는 행정소송을 제기하여 다투는데 영향이 없음. 처분의 상대방인 원고는 아직 처분을 다툴 소익이 있기 때문임

•그러나 행정소송과 행정심판이 동시에 제기된 경우에 행정심판에서 인용재결이 내려지면 행정소송에서 소의 이익은 상실한다. 따라서 법원의 각하판결을 내려야 한다. 그 이유는 인용재결은 처분이 취소되는 취소재결이므로 취소재결의 형성력에 의해 당해 처분은 소급하여 효력을 상실하게 되기 때문임. 더 이상 소송에서 다툴 처분이 없으므로 법률상 이익이 없어 법원은 각하해야 된다는 것임

《판례》
◈ 행정처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하는 한편, 그 처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에 해당한다 하여 행정소송법 제18조 제2항 제2호에 의하여 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 판결선고 이전에 그 행정심판절차에서 '처분청의 당해 처분을 취소한다'는 형성적 재결(인용재결)이 이루어졌다면, 그 취소의 재결로써 당해 처분은 소급하여 그 효력을 잃게 되므로 더 이상 당해 처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 된다(대판 96누18632, 건축허가취소처분취소).