【광주 부동산전문변호사 최정희】저당권 실행 경매로 성립하는 민법 제366조 법정지상권

[최정희 전문변호사]

민법 제366조는 저당권 설정 당시에 토지와 건물의 소유권이 동일한 소유자에게 속하고 있고 저당권 설정 당시에 건물(미등기 건물도 포함)이 존재하고 있는 상태에서, 토지와 건물의 어느 한쪽이나 양쪽 위에 저당권이 설정되었다가 저당권실행에 의한 경매로서 건물과 토지의 소유자가 달리 되는 경우, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다고 규정하고 있습니다. 이를 민법 제366조 법정지상권이라고 합니다.

대지에 저당권을 설정할 당시 대지의 소유권은 이전된 반면, 미등기건물로서 아직 이전등기가 되지 않아 건물의 소유권이 이전되지 않은 경우, 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속해야 한다는 민법 제366조의 요건을 갖추지 못하였으므로 민법 제366조의 법정지상권이 발생하지 않습니다.

토지와 토지 위에 세워진 건물의 소유자가 다른 경우, 원칙적으로 토지 소유자는 건물 소유자를 상대로 철거소송을 할 수 있습니다. 그러나, 건물 소유자에게 법정지상권이 있다면철거당하지 않고 대항할 수 있는데, 대표적인 것이 민법 제366조 저당권 실행 경매로 인한 법정지상권입니다.

지상권은 토지에 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리를 말하고, 법정지상권이란 지상권설정계약 및 지상권등기 없이도 일정한 요건만 갖추면 법적으로 발생하는 지상권을 말합니다.

민법상 법정지상권은 ① 토지와 건물이 동일인에게 속하는 상태에서 어느 한쪽에 또는 양자에 저당권(또는 근저당권)이 설정되었다가, 나중에 저당권이 실행됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우(민법 366조), ② 토지와 건물이 동일인에게 속하는 상태에서 토지와 건물 중 건물에만 전세권 설정등기를 한 후 전세권설정자(건물 소유자)가 토지 소유권을 타에 처분하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우(민법 305조)에 성립합니다.

민법 366조 저당권(근저당권도 동일)의 실행 경매로 인한 법정지상권의 성립요건을 자세히 살펴보겠습니다.

① 저당권 설정 당시 건물이 존재해야 합니다.

판례는 “토지에 저당권 설정 당시 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 당시에 저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권이 성립되지 않는다.”고 하였습니다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결).

다만, 건물이 건축중인 경우는 건물의 존재가 있었던 것과 같이 취급됩니다. 판례는 “토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모ㆍ종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다.”고 하였습니다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

② 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일했어야 합니다.

토지 또는 건물 위에 저당권을 설정할 때, 토지와 건물의 소유자가 동일해야 합니다. 부동산 매매시 소유권이전등기까지 완료되야 법적으로 소유권자가 되므로, 등기가 되지 않은 경우 법정지상권이 성립되지 않을 수 있습니다. 판례는 “미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.”고 하였습니다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결).

③ 저당권 설정

토지와 건물 모두 또는 어느 하나에 대해 저당권이 설정되어 있어야 합니다.

④ 경매로 인한 토지와 건물의 소유권자가 달라져야 합니다.

경매로 인하여 토지와 건물의 소유권이 분리되어야 합니다. 만일 경매가 아닌 매매로 인해 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우는 민법 366조의 법정지상권은 성립하지 않습니다. 다만, 관습법상 법정지상권의 요건을 갖출 경우관습법상 법정지상권이 성립할 수 있습니다.

법정지상권이 일단 성립하면, 이후 토지가 양도되더라도법정지상권자는 등기 없이도 토지 양수인에게 대항할 수 있습니다.

또한, 법정지상권을 취득한 건물 소유자가 건물을 양도한 경우에, 별도의 특약이 없는 한 건물 소유권 양도의 합의는 법정지상권 양도의 합의를 포함하는 것으로 해석됩니다. 이에 건물 양수인은 토지 소유자의 건물철거 또는 토지인도청구에 대해 법정지상권 항변을 할 수 있습니다.

법정지상권이 성립하더라도 지상권자는 지료 지급할 의무가 있습니다. 다만, 지료액 또는 그 지급시기 등에 대해 당사자 사이에 협의가 안되면 법원의 재판으로 결정하게 됩니다. 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기해야만 제3자에게 대항할 수 있습니다. 따라서 법정지상권이 양도되는 경우, 구 지상권자가 지료를 연체했다고 하더라도, 위 지료에 대한 사항이 등기되어 있지 않았다면, 토지 소유자는 전 지상권자의 지료연체사실을 지상권을 이전받은 자에게 주장할 수 없습니다.

〔광주부동산전문변호사 최정희〕 상담 문의는 062-236-0222입니다.