금융, 부동산 실명법(제) 소고

[이문호]

金融, 不動産實名法(制) 小考

-대법원 2008다45828 전원합의체판결과 연관하여

이문호*

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 금융실명법 관련 판례의 변동

Ⅲ. 부동산실명법 관련 판례의 변동

Ⅳ. 예금명의자, 명의수탁자의 임의처분에 따른 형사책임

Ⅴ. 금융, 부동산 실명법의 해석, 입법론

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

종래의 부동산과 금융 거래 관행에 대한 개혁으로써 실명제도의 도입과 각 실명법의 입법의 필요성은 그 제도와 법 시행 이전에 성행하여 이루어진 부동산 명의신탁과 가명, 차명계좌를 이용한 재산은닉, 조세포탈, 기업 정치자금 비자금 조성 횡령, 투기조장으로 인한 사회위화감 조성 등의 부동산, 금융 거래의 탈법, 위법적인 관행 때문이었다.

부동산 명의신탁이라는 것은, 신탁자가 자기의 재산을 수탁자의 등기명의를 빌어 등기해 두고 그 부동산에 관한 사용, 수익권 및 처분권 등 실질적인 권한은 모두 신탁자 자신이 보유하는 경우를 가리킨다. 이러한 명의신탁 행위에 대하여는 대법원 판례도 從來 이를 有效하다고 인정해 온 가운데 각종의 투기, 조세포탈, 채무면탈 등의 탈법, 위법행위에 주로 이용되어 왔으며, 또한 가명, 차명의 방법으로 은행 등 금융기관에 자금을 예치하여 두고 각종 금융거래를 할 경우 대법원 판례는 “금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는, 명의의 여하를 묻지 아니하고, 또 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이, 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 봄이 상당하다.”라고 판시하여 옴으로서, 즉 예금주를 판단 결정함에 있어서 전혀 예금 명의는 고려하지 않았고, 실제 去來界에서도 가,차명의 거래를 통하여 역시 탈세, 재산은닉, 채무회피, 기업 정치자금 비자금 조성, 횡령, 부동산 투기 등의 탈법, 위법행위가 이루어져 왔다.

위와 같은 탈법적 거래를 革罷하려는 목적으로 迂餘曲折은 많았으나 1993. 「금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령」(이하 긴급명령이라 한다)이 시행되었고, 이를 대체하여 1997. 법률 제5493호로 「금융실명거래및비밀보장에관한법률」(이하 금융실명법이라 한다)이 제정 시행되고 있으며, 1995. 법률 제4944호로 「부동산실권리자명의등기에 관한 법률」(이하 부동산실명법이라 한다)이 제정 시행되고 있다.

금융실명법의 주요 내용은 實地名義에 의한 금융거래를 실시하여 금융거래의 정상화를 기함으로써 경제정의를 실현함을 목적으로 하고, 금융기관은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하여야 하며, 이 규정을 위반한 금융기관의 임원 또는 직원은 과태료에 처하도록 하였다.

부동산실명법의 주요 핵심 내용은 명의신탁약정은 무효이고, 동 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 역시 무효로 한다는 것이다.(다만, 소위 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우에는 명의신탁약정은 무효이나 예외적으로 물권변동은 유효로 하고 있다.)

본 논고에서는 위 양 실명법제의 시행 이전과 이후를 구분하고, 특히 금융실명법과 관련하여 2009년 3월 19일 대법원은 2008다45828 전원합의체판결로 예금주의 결정에 있어서 이전의 견해를 동 판결과 배치되는 범위에서 모두 폐기하고 이전과는 달리 판결하였는데 이 판례를 포함하여, 대법원 판결례를 중심으로 한 ‘예금주 결정’ 및 ‘명의신탁을 둘러싼 법률관계(특히 신탁자의 수탁부동산 반환 청구와 관련하여)’에 대한 판례의 변화와 문제점, 예금명의자와 수탁자의 예치금 및 수탁부동산의 임의처분에 따른 형사책임 및 향후 양 실명법제의 名實相符한 목적 달성을 위한 해석론과 입법론에 대하여 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 금융실명법 관련 판례의 변동

1. 금융실명법(긴급명령 포함) 시행 이전

1). 기명식 예금에 있어서 ‘예금주를 누구로 볼 것인가’의 문제와 관련하여 대법원은, “금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는, 명의의 여하를 묻지 아니하고, 또 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이, 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자, 다시 말하면, 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 봄이 상당하다 할 것이다.” “금융기관에 대한 기명식 예금에 있어서는 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 보아야 한다.”라고 판결하여 왔다.

2). 이를 정리하면, 기명식 예금의 예금주는 예금의 명의 여하나 금융기관의 의사와는 無關하게, 실제로 자금을 출연하고 자기의 예금으로 한다는 의사를 가진 자를 예금주로 판단하고 있다. 따라서 금융실명법제 시행 이전에는 자금의 출연자는 지급청구를 거절당할 염려 없이 얼마든지 차명, 가명의 예금 거래를 할 수 있었고 이를 이용하여 탈세, 재산은닉, 채무회피, 기업 정치자금 비자금 조성, 횡령, 부동산 투기 등의 위법행위를 하여 왔다.

2. 금융실명법(긴급명령 포함) 시행 이후

1). 예금주 결정에 대하여 대법원은 “금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제3조 제1항에 의하면...이 경우 금융기관으로서는 주민등록증을 통하여 실명 확인을 한 예금 명의자를 위 재정명령 제3조에서 규정한 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도를 가지고 있었다고 하여야 할 것” “금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령(1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 및 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률이 시행된 후에는...이 경우 금융기관으로서는 출연자와 금융기관 사이에 명의자가 아닌 출연자에게 금융거래 계약상의 채권을 귀속시키고 그를 계약당사자로 인정하기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있었다는 특별한 사정이 없는 한 주민등록증을 통하여 실명확인을 한 명의자를 거래자로 보아 그와 금융거래 계약을 체결할 의도라고 보아야 할 것이므로, 그 명의자가 계약당사자가 된다”라고 판결하였다.

변화된 판례를 정리하여 보면, 금융실명법 시행 전과 비교하여 예금주를 판단함에 있어서 변화가 있음을 알 수 있다. 즉 원칙으로는 실명확인을 한 예금의 명의자를 예금주로 본다는 것이고, 다만 예외적으로 출연자와 금융기관 사이에 명의자가 아닌 출연자에게 예금 채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에만 출연자를 예금주로 볼 수 있다는 것이다.

일단은 원칙으로서 예금 명의자를 예금주로 본다고 천명하고 있음은 의의가 있는 변화라고 할 것이나, 거래자의 실지명의에 의한 금융거래를 규정한 금융실명법 제3조 제1항을 효력규정이 아닌 단속규정으로 해석함으로써 그 사회적 害惡性이 탈법적 명의신탁에 버금가는 차명 금융거래에 대하여, 원칙에 대한 광범위한 예외를 인정하고 있음은 매우 아쉬운 점이 있었다고 하겠다.

2). 그러던 중 2009년 3월 19일 대법원은 2008다45828 전원합의체판결로 예금주의 결정에 있어서 이전의 견해를 동 판결과 배치되는 범위에서 모두 폐기하고 다음과 같이 판결하여 금융실명법의 해석을 둘러싸고 다시 論議를 불러일으킬 것으로 생각된다.

위 판결에서 대법관 다수 의견은, “1993. 8. 12. ｢금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령｣에 의하여 실명에 의한 금융거래가 의무화된 이래, 위와 같이 금융실명법이 제정․시행됨에 따라 금융실명법이 정하는 일부 소액송금 등의 예외적인 경우(제3조 제2항)를 제외하고 원칙적으로 모든 금융거래는 실명거래의 확인 절차를 거쳐야 한다는 사정은 우리 국민 모두에게 널리 인식되어 왔다.”라고 앞부분에서 전제를 한 뒤 “예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 할 것이고, 이러한 의사의 합치는 금융실명법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.”라고 판결하였다.

위 판례가 이전의 판례와 다른 점은, 결국 금융실명법의 시행 이후에도 출연자와 금융기관 사이의 명시적, 묵시적 약정에 의하여도 출연자를 예금주로 인정할 수 있다고 하여, 명의자를 예금주로 보는 원칙에 대한 광범위한 예외적 경우를 인정하여 온 것과는 달리, 앞으로는 묵시적 약정으로서는 부족하고 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정된 출연자와 금융기관 사이의 명확한 의사의 합치가 있는 경우에만 극히 예외적으로 출연자를 예금주로 보아야 한다는 것이다.

이 판례가 이전의 판례에 비하여는 보다 더 금융실명법의 입법 취지에 부합하는 진일보한 판결로 생각되나, 출연자를 예금주로 인정하는데 있어서 그 요건을 엄격히 제한하였을 뿐 여전히 예금 명의자 이외의 자를 예금주로 인정하는 예외를 인정하고 있는 점에서는 이전과 별반 크게 달라진 것으로 볼 수는 없다고 하겠다.

그런데 위 판결 중 다수 의견 다음으로 대법관 박시환의 별개의견에서는, “금융실명제 아래에서의 예금주 확정의 문제는 금융실명법 제3조 제1항을 강행규정으로 보는 데에서 출발하여야 하고 그렇게 하여야만 금융실명법의 입법목적을 충실하게 달성할 수 있다고 본다”, “금융실명법을 위반하여 금융기관과의 합의하에 자신의 실명을 감추고 타인 명의로 예금계약을 체결하면서 자신을 예금주로 삼기로 약정하는 자는 필시 불건전한 자금 수수, 비자금 조성, 탈세 및 각종 범죄수익금의 은닉, 자금세탁행위 등 탈법적, 불법적인 목적으로 이러한 행위를 할 가능성이 높다. 이러한 행위는 명백히 금융실명법이 규제하려는 유형의 행위에 속하는 것으로서, 공익에 현저히 반하는 반사회적인 행위라고 아니할 수 없다”라고 하고 있다. 이러한 별개 견해에 대하여는 아래 Ⅴ.항에서 기재한 바와 같은 논거로서 찬동하는 바이다.

Ⅲ. 부동산실명법 관련 판례의 변동

1. 부동산실명법 시행 이전

1). 명의신탁의 유효성 및 신탁의 해지로 인한 신탁자의 신탁부동산 반환청구와 관련하여, “명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고 (이 경우 양청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다), 위와 같은 법리는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다.”“부동산의 명의수탁자가 명의신탁이 해지된 후 그 명의신탁자 명의로 신탁해지에 따른 등기의 회복이 있기 전에 그 부동산을 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위의 제3자는 명의신탁자에 앞서 보호되어야 할 것이므로 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이다.”“부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁 된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다.” “부동산등기특별조치법 제7조 제1항, 제8조의 규정 자체에 의하더라도 등기신청의 원인행위인 같은 법 제7조 제1항 소정의 목적에 의한 계약명의의 신탁약정 자체가 금지된다고는 해석할 수 없으므로 그와 같은 명의신탁약정이 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니다.”라고 판시하였다.

2). 이를 정리하여 보면, 먼저 명의신탁 행위의 유효성을 일관되게 인정하고, 신탁자가 명의신탁을 해제 해지한 경우에는 물권적 효과설에 부합하게 수탁 부동산 소유권은 등기의 회복을 기다릴 것도 없이 당연히 신탁자에게 복귀하는 것이고, 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 임의로 제3자에게 처분하였을 경우 그 제3자는 선의 악의를 불문하고 적법하게 소유권을 취득한다고 하였다. 또한 탈세, 투기, 법령회피 목적의 명의신탁 등기 신청을 금지하고 위반자에 대한 형사처벌을 규정한 부동산등기특별조치법 제7조 규정을 단속규정이라고 해석하고, 위법 목적 등기신청의 원인행위인 신탁약정 자체는 유효하다고 판결하여 모처럼 명의신탁 금지를 규정한 위 특별조치법 규정의 입법목적을 몰각시키고 있음을 알 수 있다.

2. 부동산실명법 시행 이후

1). 부동산실명법이 시행 된 이후 대법원은, 부동산실명법 시행 전에 이루어진 계약명의신탁에서 신탁자가 자신의 명의로 실명 회복 등기를 하지 않고 유예기간을 경과하였을 경우 신탁자의 신탁부동산 반환청구와 관련하여 “명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우...부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어...이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.”라고 판시하고, 명의신탁행위의 불법원인급여성에 대하여서는 “부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은...그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 판시하고 있고, 부동산실명법 시행 후에 이루어진 계약명의신탁의 경우 신탁자의 신탁부동산 반환청구와 관련하여, “부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.”라고 판시함으로서 당해 신탁부동산 자체는 아니라고 하더라도 신탁자가 수탁자에게 지급한 부동산 매수자금은 부당이득금으로써 반환청구 할 수 있다고 하고 있다.

2). 위와 같은 부동산실명법 시행 이후의 판례를 정리하여 보면, 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문에 의거하여 명의신탁 약정과 그 약정에 따른 물권변동이 전부 무효로 돌아가는 양자간(移轉型) 등기명의신탁이든, 3자간(中間省略型) 등기명의신탁이든 불문하고, 여전히 신탁자는 수탁자를 상대로 언제나 수탁부동산 자체를 부당이득으로 반환 청구하여 자신의 소유로 회복할 수 있다는 것이고, 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 명의신탁약정은 무효로 하나 부동산 물권 변동은 유효로 하는 예외 규정에 해당하는 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁의 경우, 즉 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우는 수탁자가 신탁부동산의 소유권을 유효하게 완전히 취득하는데 이때에도 신탁자는 수탁자를 상대로 매수대금 상당을 부당이득으로서 반환 청구할 수 있다는 것이다.

여기서 특기할 사항은 부동산실명법이 종래의 명의신탁(약정+등기이전) 행위를 통한 반사회적 행위를 금지하고자 하는 목적으로, 금지 대상 반사회적 행위인 명의신탁 그 자체를 구성하는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 판례는 여전히 명의신탁 약정 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 명의신탁약정의 효력에 대하여 부동산실명법 시행 이전과 다름없이 동일한 해석을 하고 있으며, 더 나아가 부동산실명법 시행 이후에도 신탁자는 어느 경우에나 수탁자로부터 수탁부동산 혹은 부동산 매수 대금 상당을 부당이득으로 반환 청구할 수 있다고 판결하여 결과적으로는 그 이유만 약간 달리 구성할 뿐 制定 실정법인 부동산실명법 시행 이전과 비교하여 명의신탁이라는 법적 사회현상에 대한 실제 規範統制 결과는 동일하다고 하겠다.

Ⅳ. 예금명의자, 명의수탁자의 임의처분에 따른 형사책임

1. 차명 예금 명의자의 임의적 예금인출의 경우 형사책임

1). 예금주를 예금 명의자로 보는 경우이든 실제 자금 출연자로 보는 경우이든 불문하고 금융실명법을, 부동산실명법이 명의신탁 행위를 금지하는 사법적 효력규정과 형벌규정을 둔 것과는 다르게, 실지명의에 의한 금융거래가 아닌 차명거래 행위에 있어서 출연자와 명의대여자 사이의 사법적 법률관계를 규율하고자 하는 효력규정이 아닌 단속규정으로 해석하고, 자금의 출연을 불법원인급여로 보지 않는 한은, 출연자의 허락을 받지 않은 임의적 예금 인출 소비행위를 한 예금 명의자는 출연자를 피해자로 하는 횡령죄의 죄책을 져야한다고 보는 것이 타당할 것이다. 왜냐하면 현행 금융실명법을 단속규정에 불과하다고 해석하는 전제 하에서는 부동산실명법 시행 이전의 명의신탁 약정의 사법적 효력이 유효했다는 것과 마찬가지로 출연자와 명의대여자 간의 명의대차 금융거래 약정은 사법적으로 유효하다고 보아야 할 것이기 때문이다.

2). 판례는 예금명의자의 임의적 인출 소비행위에 대하여 금융실명법 시행 이전에는 “자기명의로 예금하여 보관중인 타인의 금원을 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하는 것이며 그만한 돈을 별도로 현금 또는 수표로 보관 중이었다 하여 예금에 대한 불법영득의 의사가 없다고 볼 수는 없다.”라고 판시하였고, 금융실명법 시행 이후에도, “타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이 시행된 이후 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 수탁자 명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 수탁자 소유로 된다거나 위탁자가 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다.”라고 판결하여 금융실명법 시행 전후를 불문하고 횡령죄의 성립을 인정하고 있다.

2. 명의 수탁자의 수탁부동산의 임의처분의 경우 형사책임

1). 부동산실명법 시행 이전

먼저 이 문제와 관련된 대법원 판결례 중 횡령죄의 성립 여부와 피해자에 대한 판단을 보면, “종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다.” “부동산의 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라고 할 것이다.”라고 판시하고 있고, 명의신탁 행위의 불법원인급여 해당 여하와 관련하여서는, “불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인"이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다” “민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급 받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물건을 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다”라고 판결하고 있다.

이를 종합하여 보면 명의신탁 약정은 사법적으로 유효하다는 것을 전제로 하여 수탁자가 임의로 위임의 본지에 반하여 수탁부동산을 처분하는 행위는 신탁자를 피해자로 하는 횡령죄가 성립한다는 것이며, 강제집행 면탈 목적의 부동산 명의신탁 행위도 불법원인급여에 해당하지 않으므로 역시 수탁자의 처분행위는 신탁자를 피해자로 하는 횡령죄를 성립시킨다는 것이다. 만약 명의신탁 행위가 불법원인급여에 해당한다면 신탁자는 수탁자를 상대로 수탁부동산 내지 부당이득의 반환 청구를 할 수 없게 되고 수탁자는 결과적으로 수탁부동산에 대한 소유권을 취득하게 되어 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않게 됨으로써 수탁자의 신탁부동산 임의처분 행위는 횡령죄 등의 형사책임을 성립시키지 못할 것이다.

2). 부동산실명법 시행 이후

먼저 횡령죄의 성립 여부와 피해자에 대한 판단을 보면, “명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다”, “부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”, “부동산을 소유자로부터 매수한 자가 그 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 그 제3자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다”라고 판결하였고, 부동산실명법이 제4조 제2항 단서에서 예외적으로 물권변동이 유효하다고 규정하는 계약명의신탁의 경우에 대하여는, “횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.”라고 판결하여 예외적으로 이 경우에는 수탁자가 횡령죄의 죄책을 지지 않는다고 하며, 명의신탁 행위의 불법원인급여 해당 여부에 대하여는, “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다. 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 판결하여 부동산실명법의 시행 이후에도 명의신탁 행위는 불법원인급여에 해당하지 않고 따라서 신탁자는 부당이득반환을 청구할 수 있고 수탁자는 소유권을 취득하지 못하므로 수탁자가 수탁부동산을 임의처분하면 횡령죄가 된다는 것이다.

위와 같은 판결례를 부동산실명법 시행 이전과 비교하여 보면, 부동산실명법 제4조 제2항 단서가 규정하는 계약명의신탁의 경우를 제외하고는 2자간 등기명의신탁이든, 3자간 등기명의신탁이든, 수탁자의 수탁부동산의 임의처분 행위는 횡령죄에 해당한다는 것인데 그 이유는 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다는 것으로서, 시행 이전과 비교하여 별반 다름이 없는 결론에 이르고 있음을 알 수 있다.

Ⅴ. 금융, 부동산실명법의 해석, 입법론

1. 불법원인급여 해당 여부

신탁자, 출연자의 급부가 불법원인급여에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면, 먼저, 민법 제108조는 강행규정, 효력규정으로서 대외적으로 허위의 외관을 창출하는 행위를 무효로 하고 있다. 위 양 실명법이 시행되기 이전에도 명의신탁(약정+타인명의등기)을 통정허위표시로서 무효로 보아야 한다는 견해가 다수설로서 있어 왔다. 이 다수 견해에 찬동하는 바이다. 차명 예금약정도 명의신탁과 마찬가지로 외관은 예금 명의자가 예금주인 것처럼 보이게 가장하고 실질은 출연자가 예금주로서 금융기관과 거래를 하려는 것이므로 명의신탁과 마찬가지로 통정허위표시로도 볼 수 있을 것이다. 또한 실지명의에 의한 금융거래를 하도록 규정하고 있는 금융실명법은 동 법이 제정 시행되기까지의 法制史나 입법목적을 고려할 때 강행규정으로 해석하여야 함이 당위로서 요청된다고 생각한다. 물론 강행법규 위반이나 민법 103조의 반사회질서 위반 행위가 있는 모든 경우에 언제나 불법원인급여로 되는 것은 아니라고 하더라도 차명예금이나 명의신탁과 같은 허위표시 행위는 그 동안의 경험법칙과 사회통념에 비추어 볼 때, 당사자가 서로 통모하여 허위의 외관을 창출하여 대외적, 사회적으로 통정 허위표시 당사자 외의 타인 혹은 국가기관을 속여 민, 형사적 불법 목적을 달성하려는 위법적 불법적 목적과 의도, 동기가 언제나 있다고 하겠고 따라서 신탁자, 출연자의 급부는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 본다. 따라서 이러한 차명 예금약정이나 명의신탁행위를 통하여 재산을 출연한 자는 반사회질서 행위의 불법원인 급여자에 해당하므로 그 출연한 재산을 부당이득으로 반환 청구할 수 없다고 하여야 한다.

그러므로 출재자의 상대방, 즉 예금 명의자와 부동산 명의수탁자는 결국 출재자가 반환 청구할 수 없음으로 인하여 반사적 효과로서 허위표시 재산의 소유권 내지 청구권을 취득하게 된다. 이러한 기망적 허위표시 행위에서 자신의 명의를 외관과 다르게 사용하도록 허락하는 자는 대부분 출재자, 즉 예금출연자와 명의신탁자와의 관계에서 출연자의 피고용인, 거래상의 지인 등의 경제적 약자이거나 친인척 관계 등 실질적으로 對 출재자 관계에서 자유롭게 행위를 할 수 없는 경우이기 때문에 통상 허위표시 행위의 불법원인성이 출재자에게 있고, 비록 명의자에게도 불법원인성이 있는 경우라고 하여도 출재자에 비하면 극히 미미한 정도에 불과하므로 더욱 출재자의 부당이득 반환청구는 인정될 수 없다고 해석하여야 마땅할 것이다. 결국 금융실명법과 부동산실명법 규정의 핵심이자 입법의도에 해당하는, 실지명의가 아닌 금융거래와 명의신탁을 금지하는 각 규정은 통정허위표시를 무효로 규정하는 민법 제108조와 반사회질서 행위에 대하여 역시 무효로 규정하는 민법 제103조를 위법적, 불법적 비실명 금융거래와 명의신탁 행위 분야에 대하여 특별하게 명확히 규정한 특별규정으로 보아야 할 것이다.

더구나 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정의 및 그에 따른 부동산 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 즉 제3자는 선의 악의를 불문하고 유효하게 신탁부동산의 소유권을 취득하게 된다. 이와 같이 민법 제108조 통정허위표시의 선의의 제3자 보다 더욱 강력하게 제3자를 보호하는 규정을 둔 것은 무효인 명의신탁 행위의 제3자를 보다 강하게 보호하려는 입법정책의 문제로 보거나 종래의 판례의 입장을 수용하는 입법으로 보아서는 안 된다고 생각한다. 부동산실명법 제4조 제3항의 입법 의도는, 부동산실명법의 시행 이전에 이루어진 명의신탁약정 및 등기에 대하여는 법률불소급의 원칙에 의하여 별도로 취급하여 실명전환을 촉구하는 것에 그친다고 하더라도, 동법 시행 이후에 이루어지는 명의신탁 행위의 경우 신탁자는 불법원인급여에 해당하여 부당이득 반환청구를 할 수 없고 따라서 결과적으로 수탁자는 신탁부동산의 소유권을 취득하는 것이므로 결국 수탁자와 거래한 제3자는 유효한 소유권자로부터 권리를 취득하게 되므로 선의 악의를 불문하고 유효를 주장할 수 있다는 것을 규정한 것이라고 추측된다. 또한 이렇게 해석하면 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자가 아니므로 동인의 수탁부동산 임의처분 행위는 당연히 횡령죄가 성립하지 않는 것으로 된다.

명의신탁에 의한 급부를 불법원인급여로 보아 모든 경우에 수탁자가 소유권을 취득한다고 하는 해석은 부동산실명법이 제4조 제2항 단서의 계약명의신탁의 경우에만 예외적으로 수탁자가 소유권을 취득한다는 뜻의 규정을 고려할 때 의문이 있을 수 있으나, 수탁자가 등기명의신탁의 경우에 소유권을 취득하는 것은 불법원인급여로 인한 반사적 효과로서 취득하는 것이고 계약명의신탁의 경우에는 부동산실명법 규정에 의거하여 직접적으로 취득하는 것이므로 그 원인이 다르다고 하겠고, 부동산실명법 제4조 제2항 단서의 경우에도 명의신탁약정은 무효이나 다만 물권변동의 효력은 무효로 하지 않는다고 함으로써 결과적으로 수탁자가 소유권을 취득하는 것일 뿐이지 부동산실명법이 오로지 이 경우에만 수탁자의 소유권 취득을 인정하고 나머지는 어떤 경우에도 인정하지 않는다는 취지는 아니라고 생각되므로 불법원인급여에 해당하여 수탁자가 소유권을 취득하는 것은 위 규정과는 무관하다고 보여 진다.

판례가 불법원인급여 인정 여부와 관련하여 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다”라고 하는 것에서 보듯이, 금지규범 위반 행위라고 하여 그것이 언제나 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다 라고 하면서 명의신탁자의 부당이득 반환청구를 허용하는 이면의 의도를 미루어 짐작하여 보면, 실질적 소유자를 보호하려는 정의 관념을 중시하고, 쉽사리 금지, 무효 규정 위반 행위 전부를 불법원인급여로 인정함으로서 일어날 수 있는 거래 혼란을 방지하기 위하여 당해 사건마다 급여행위의 반사회성을 깊이 검토하여 부당이득 반환청구를 금지하는 것에 대한 구체적 타당성 있는 결과를 도출하려는 의도로 추측된다.

그러나 우리 실정법 규범의 최고 이념은 인간의 행복추구권이고 사회, 국가적으로는 공공복리가 될 것이므로 私人 간의 私法的 법률행위의 자유와 사적 재산권 또한 실질적 정의와 자유의 이념 하에서 반드시 그 事物의 本性에서 도출되는 한계가 있다고 하겠다. 금융, 부동산실명법제의 시행 이전 차명 금융거래와 명의신탁의 사회적 해악성과 불법성이 엄청나게 축적 노정되어 소득계층 간 불평등, 부의 편재가 심화되었고 경제구조를 기형적으로 왜곡하여 사회위화감이 고조되어 결국 긴급명령과 실명법의 제정으로서 이를 금지하여야 할 지경에까지 이르렀던 것이다. 대법원 등 국가 각 해당 분야에서는 위 양 실명법이 제정 시행되기 이전에도 각 실명법이 의도하는바 목적적 해석을 통하여 허위표시 행위를 통한 각종 불법, 탈법행위를 방지하고 막았어야 하나 그러지 못하였다. 실명법이 시행되고 있는 지금은, 사회구성원들 다수가 이미 탈법적 차명 금융거래 행위나 명의신탁 행위는 사회질서 위반의 불법행위에 해당한다는 합의를 하였으며 그 합의가 실정법 규범의 입법으로서 현출되었다고 보아야 하고 따라서 향후 판례도 입법의도와 목적에 부합되게 각 실명법을 해석 적용하여 구체적 사회적 타당성 있는 결론을 내야할 것이 근본 당위로서 요청되고 있다고 하겠다.

2. 구체적인 해석, 입법론

1). 금융실명법의 경우

강행규정인 금융실명법에 의거하여 차명에 의한 금융거래에 있어서 예금주는, 출연자와 금융기관의 의사와는 상관없이 예외를 인정하지 아니하고 모두 예금 명의자로 보아야 하고, 자금 출연자와 금융기관 간 및 출연자와 예금 명의 대여자 간의 차명거래 약정은 모두 무효이며, 출연자가 명의자에게 한 출재(예금반환청구권)는 사회질서 위반의 행위로서 불법원인급여로 되어 그 반환청구를 할 수 없고, 따라서 예금 명의자의 예금의 인출 소비 행위에 대하여는 형사적 책임을 부과할 수 없다고 해석하여야 名實相符하게 금융실명법의 제정 목적을 달성할 수 있을 것이다. 판례가 인정하고 있듯이, “실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정된 출연자와 금융기관 사이의 명확한 의사의 합치가 있는 경우에만 극히 예외적으로 출연자를 예금주로 보아야”하는 경우에 금융기관과 자금 출연자, 명의사용 승낙 예금 명의자의 3자 관계는 마치 3자간 등기명의신탁에서의 매도인과 신탁자, 수탁자와 유사한 구도를 성립시키는데, 이 경우 명의신탁과 확연히 다른 점은 등기명의신탁, 계약명의신탁을 불문하고 등기신청의 경우 당연히 등기공무원은 명의신탁 관계의 당사자가 아닌 국외자의 입장에서 형식적이고 절차적인 적법성 심사를 할 뿐 등기신청 원인관계에 대하여 실질적으로 심사하지 않는 반면, 금융실명법은 2005. 1. 17. 개정된 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」과 결합하여, 예금 계약의 당사자이기도 한 금융기관으로 하여금 예금을 하려는 당사자에 대하여 실질심사 유사의 준 공적인 실명확인 절차를 의무적으로 거치도록 규정하여 실지명의에 의한 거래 즉 실명확인을 거친 예금 명의자 이외에는 다른 자를 예금주로 인정하여 거래하는 것을 방지, 금지하고자 하는 목적이 있는 것이므로 더욱 출연자를 예금주로 보는 예외를 인정하여서는 안 된다고 생각한다.

그러나 위에서와 같이 해석하지 아니하고 금융실명법이 단속규정에 불과하고 단지 금융기관 임직원의 업무지침 내지 근무규정 정도로 본다면 이는, 지하금융거래의 사회경제적 해악 때문에 금융실명제의 시행 필요성에 대하여 1980년대 초부터 논의하여 왔고 우여곡절을 겪으면서 긴급명령에 의하여 실제로 시행하였고 금융실명법으로 대체입법 된 지난날의 역사를 애써 부정하는 것이며, 실정법 당위규범은 사물의 본성상 언제나 사회적 實在 현상과 괴리될 수 없고 사회적 실재의 변화와 필요성을 반영하고 부합하여야 한다는 달리 증명이 따로 필요 없는 공리적 당위 원칙에도 어긋나는 것이 될 것이다.

한편에서는 대법원은 1993.7.27. 선고 93다2926 판결에서“당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 보아야 할 것이므로, 주택조합이 무자격조합원을 제명하면서 그 제명의 효력과는 관계없이 무자격조합원에게 아파트를 임의분양하기로 한 약정은 무자격조합원과 주택조합이 통정하여 단속규정을 위반하기로 한 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.”라고 하여, 당사자 통정의 단속규정 위반 법률행위도 선량한 풍속 기타 사회질서 위반의 법률행위가 됨을 인정하고 있다.

입법론으로서는 금융실명법을 부동산실명법과 마찬가지로 명백하게 자금 출연자와 금융기관 간 및 출연자와 예금 명의대여자 간의 차명거래 약정은 모두 무효이며, 출연자의 명의자에 대한 출재는 불법원인급여로서 반환청구 할 수 없으며 금융기관은 어떤 경우에든지 예금 명의자를 예금주로 보고 거래하여야 한다고 명백하게 개정 입법함이 바람직할 것으로 생각된다.

2). 부동산실명법의 경우

명의신탁 된 부동산에 대하여는 위에서 논한 바와 같이 신탁자의 불법원인급여로 보아 수탁부동산 혹은 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 하겠다. 즉 명의신탁 행위는 불법원인급여에 해당하므로 신탁자는 수탁자를 상대로 수탁부동산 내지 부당이득의 반한 청구를 할 수 없고 수탁자는 결과적으로 수탁부동산에 대한 소유권을 취득하게 되어 수탁자가 수탁부동산을 임의처분 하였을 경우 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않게 됨으로서 횡령죄 등의 형사책임이 성립하지 않게 될 것이다. 부동산실명법을 구체적 사건에 대하여 위와 같이 해석, 적용하면 그 어느 누구도 자신의 소유권을 상실할 위험과 형사책임을 질 염려가 없는 수탁자의 임의처분의 위험을 부담하면서까지 오로지 수탁자의 선의에만 의존하여 자신의 재산을 출재하지는 않을 것이다.

입법론으로서는 부동산실명법 제8조의 예외적 경우 이외에는 논란의 소지가 없도록 신탁자의 소유권에 기한 반환청구이든 부당이득 반환청구이든 이를 일체 허용하지 않는 명문의 규정으로 개정 입법함이 바람직해 보인다.

3). 다만 위 각 실명법의 개정 입법을 추진할 경우에 입법 기술적으로 출연자 혹은 신탁자의 반사회질서적인 불법원인성을 법률상 추정하고 신탁자 등이 불법원인성의 부존재를 입증하도록 하는 방법 등은 개정 심의 과정에서 충분히 사회적 의견을 수렴하여 구체적 타당성 있게 고려하면 될 것이라고 생각한다.

Ⅵ. 결론

입법목적을 달성하기 위해서는 금융실명법상 實地名義에 의한 금융거래 규정을 강행규정으로 보아야 하고, 따라서 차명예금계약은 무효로서 어떤 경우에도 예금 명의자가 아닌 출연자를 예금주로 보는 예외를 인정하여서는 안 되며, 출연자의 출재는 불법원인급여로서 반환 청구가 인정되지 않는다고 해석할 것이 요청된다고 생각하고, 입법론으로서는 이와 같이 해석하는 규정을 명문으로 두는 개정입법이 바람직해 보인다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁에 따른 급부는 불법원인급여에 해당하므로 신탁자는 수탁자에게 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 생각된다. 그러나 부동산실명법 시행 이후에도 대법원 판례는 명의신탁에 의한 급부를 불법원인급여로 보지 않으므로 신탁자는 수탁자에게 신탁부동산 자체나 부당이득금의 반환청구를 인정하고 있어 부동산실명법의 입법취지를 무색하게 한다고 보여 진다. 논란의 소지를 없애기 위하여 신탁자의 반환청구를 인정하지 않는 개정입법이 요청된다고 생각한다.

어떤 法 制度도 그것이 효율적으로 잘 기능하기 위해서는 법제도 자체의 세련성과 완결성도 중요하지만 그 법제도가 시행되는 사회의 조건과 문화풍토도 중요할 것이다. 즉 법제도와 사회문화 여건이 서로 잘 조화되어야 소기의 목적을 달성할 수 있다. 법제도라는 당위적 측면과 경제 사회현실이라는 존재적 측면이 서로 유기적으로 영향을 주고받고 보완되어 감으로써 실질적 사회정의 실현과 사회 구성원의 행복 실현이라는 목적으로 점점 다가가는 것이 바람직하다. 경제, 사회적 정의 실현을 위하여 제정된 위 각 실명법이 그간의 사회 여건을 너무 깊이 고려한 판단에 의한 것인지는 모르나 제정 시행 후 10년이 지난 지금도 그 입법 목적을 잘 달성하고 있지 못하다고 보여 진다.

다시 국제적 규모의 경제 위기를 맞이하고 있는 와중에 청년실업 증가, 공교육의 왜곡, 부동산투기로 인한 버블 증가, 부의 편재로 인한 근로 의욕 상실 등의 문제가 가중되고 있는 지금의 사회 현실을 고려할 때, 실제로는 존재하지도 않겠으나 혹시나 있을지 모르는 극소수의 불법의 동기가 아닌 선의로 차명 금융거래와 명의신탁을 이용하려는 자들의 사적 자유의 보장을 위하여 다수의 사회 구성원이 희생하여야 한다면 그 축적된 非正義的 결과물에 대하여 다음 세대가 나중에 치러야할 사회적 비용이 너무도 크다고 하겠다.

금융실명법과 부동산실명법 양자를 유기적으로 연관시켜 동시적으로 사회현상에 대하여 규범적 통제를 해야 하는 이유가 있다. 은닉된 불건전한 불법의 차명 자금은 결국 그 은닉의 모양을 차명 등기 부동산으로 바꾸고 그 몸집을 불린 다음에 다시 이리저리 방향을 바꾸어서 결국에는 비자금 등 正義를 뒤트는 곳에서 소비되어 사회병리적인 지하경제를 이루기 때문이다. 위에서 인용한 2008다45828 전원합의체 판결의 서두에서“금융실명법이 제정․시행됨에 따라...원칙적으로 모든 금융거래는 실명거래의 확인 절차를 거쳐야 한다는 사정은 우리 국민 모두에게 널리 인식되어 왔다.”라고 하는 설시에서도 언뜻 보이듯이 이전과는 다른 사회적 인식의 전환이 분명히 존재한다. 금융 거래와 부동산 거래에 대한 실명법이 입법 시행 된 후 10년도 더 지난 현재는 위에서 기재한 논지와 같은 각 실명법의 해석과 입법론을 실행할 때가 되었다는 사회적 합의가 존재하고 그 실행 여건도 성숙해 있다고 생각한다.

주제어 : 차명예금, 명의신탁, 금융실명법, 부동산실명법, 강행규정, 불법원인급여

Key Words : borrowed-name bank account, title trust agreement for real property, 「Act on the Real Name Financial Transactions and Guarantee of Secrecy」,「Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name」, mandatory provisions, performance for illegal cause

참고문헌

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국문 초록

각종 탈법, 불법행위의 수단으로 이용되어 온 차명 예금거래와 부동산 명의신탁을 금지하여 경제 사회 정의를 실현할 목적으로 금융실명법과 부동산실명법이 제정 시행되고 있다. 그러나 대법원 판례는 금융실명법 규정을 효력규정이 아닌 단속규정으로 해석하여 비록 극히 예외적인 인정이라고는 하나 예금 명의자가 아닌 출연자를 예금주로 보는 예외를 인정하여 금융실명법의 입법 목적을 퇴색시키고 있다. 입법목적을 달성하기 위해서는 금융실명법을 강행법규로 해석할 것이 요청되고 더 나아가 차명예금계약을 무효로 하고 출연자의 출재에 대하여는 불법원인급여로서 반환 청구를 인정하지 않는 규정을 삽입하는 개정입법이 바람직해 보인다. 명의신탁약정 및 그에 따른 부동산 물권변동에 대하여는 부동산실명법이 무효로 하고 있으나 대법원 판례는 명의신탁에 의한 급부를 불법원인급여로 보지 않으므로 신탁자는 수탁자에게 신탁부동산 자체나 부당이득금의 반환청구를 인정하고 있어 역시 부동산실명법의 입법취지를 무색하게 한다고 보여 진다. 논란의 소지를 없애기 위하여 신탁자의 반환청구를 인정하지 않는 개정입법이 요청된다고 생각한다. 그렇게 되면 예금명의자나 수탁자가 출연자나 신탁자의 동의 없이 한 수탁재산의 임의처분 행위는 형사법상의 죄책을 지지 않게 되고 이로써 반사적으로 금융, 부동산실명법의 각 입법 목적이 충분히 달성될 것이다.

<Abstract>

Lee Moon-Ho

「Act on the Real Name Financial Transactions and Guarantee of Secrecy」 and 「Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name」 are carrying into effect on the purpose that prohibit the borrowed-name bank transactions and title trust agreement for real property. In fact, the borrowed-name bank transactions and title trust agreement for real property are the method of an evasion of the law or an illegal act. The Supreme court has regarded this 「Act on the Real Name Financial Transactions and Guarantee of Secrecy」 on not mandatory provisions but non-mandatory provisions. But there is a extreme exception that true proprietor is not Savings-title trustee, but real savings holder. This attitude makes the purpose of this Act meaningless. To come true the purpose of these act, the Supreme court have to regard these act as mandatory provisions, and I think that the borrowed-name bank account is invalid and an Assembly must make an addition the mandatory provisions that the prohibit title trust of savings from a claim for returning borrowed-name bank account. 「Act on the Real Name Financial Transactions and Guarantee of Secrecy」 regulates title trust agreement on invalidity but the Supreme court don't look upon title trust agreement for real property as performance for illegal cause. Therefore, the title trustee demands on principal, a real property, or right to request a return of performance for illegal cause. These court's attitude makes legislative purpose of 「Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name」 meaningless. To eliminate from the criticism of title trust agreement, I think that an Assembly must make law about a denial for trust's returning request. Through the this amended act, in the event that the Savings-title trustee or title trustee dispose trust's asset of their own accord without trust's approval, they are not punished. And then, the legislative purpose of previous two act makes come true.