대법원 2010. 9. 30. 선고 중요판결 요지

[운영자]

대법원 2010. 9. 30. 선고 중요판결 요지

민 사

2007다74775 분배금 (사) 상고기각

◇종중재산분배를 하면서 남녀 종원간에 성별의 구분에 따라 재산분배액에 차별을 둘 수 있는지 여부(소극)◇

종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다. 여기서 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성 경위, 종중재산의 유지․관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반사정을 고려하여 판단하여야 한다. 그런데 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 남녀의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이므로, 종중재산을 분배함에 있어 단순히 남녀 성별의 구분에 따라 그 분배 비율, 방법, 내용에 차이를 두는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현할 것을 요구하는 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니한 것으로 정당성과 합리성이 없어 무효라고 할 것이다.

☞ 총회결의에서 구체적인 종중재산의 분배기준을 정하도록 위임받은 이사회가, 세대주인 종원과 비세대주인 종원 사이에 분배금에 2배 이상의 차이를 두면서도 세대주의 세대원들인 미성년의 후손들, 나아가 배우자들에게까지 다시 별도로 분배금을 지급하고, 세대주에 1인 세대주까지 포함시키는 것으로 결의한 것은 단지 주민등록표상 세대주로 등재되었다는 사정만으로 종원을 차별하는 것으로서 합리적인 근거가 있다고 볼 수 없고, 또한 남자 종원의 경우는 혼인 여부에 관계없이 주민등록표상 세대주이면 1인 세대주라도 비세대주 종원에 비하여 많은 금액을 분배받을 수 있도록 하면서도 여자 종원의 경우에는 세대주 종원이 아닌 비세대주 종원으로서만 분배받을 수 있도록 한 것은 남녀 종원 사이의 성별에 따라 차별을 둔 것에 불과하여 합리적인 근거가 있다고 할 수 없으므로 결국 위 이사회결의는 그 내용이 현저하게 불공정하여 무효라고 판단한 사례

2009다46873 구상금 (바) 파기환송(일부)

◇공동연대보증인 중 1인이 주채무 전액을 변제한 후 주채무자로부터 일부 금액을 구상받은 경우 다른 공동보증인의 그 대위변제 연대보증인에 대한 구상채무의 범위◇

공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후 주채무자로부터 구상금의 일부를 변제받은 경우, 대위변제를 한 연대보증인은 자기의 부담 부분에 관하여는 다른 연대보증인들로부터는 구상을 받을 수 없고 오로지 주채무자로부터만 구상을 받아야 하므로 주채무자의 변제액을 자기의 부담 부분에 상응하는 주채무자의 구상채무에 먼저 충당할 정당한 이익이 있는 점, 대위변제를 한 연대보증인이 다른 연대보증인들에 대하여 각자의 부담 부분을 한도로 갖는 구상권은 주채무자의 무자력 위험을 감수하고 먼저 대위변제를 한 연대보증인의 구상권 실현을 확보하고 공동연대보증인들 간의 공평을 기하기 위하여 민법 제448조 제2항에 의하여 인정된 권리이므로, 다른 연대보증인들로서는 주채무자의 무자력시 주채무자에 대한 재구상권 행사가 곤란해질 위험이 있다는 사정을 내세워 대위변제를 한 연대보증인에 대한 구상채무의 감면을 주장하거나 이행을 거절할 수 없는 점 등을 고려하면, 주채무자의 구상금 일부 변제는 특별한 사정이 없는 한 대위변제를 한 연대보증인의 부담 부분에 상응하는 주채무자의 구상채무를 먼저 감소시키고 이 부분 구상채무가 전부 소멸되기 전까지는 다른 연대보증인들이 부담하는 구상채무의 범위에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 그러나 주채무자의 구상금 일부 변제 금액이 대위변제를 한 연대보증인의 부담 부분을 넘는 경우에는 그 넘는 변제 금액은 주채무자의 구상채무를 감소시킴과 동시에 다른 연대보증인들의 구상채무도 각자의 부담비율에 상응하여 감소시킨다고 할 것이다.

2009다71121공유물분할 등 (다) 파기환송(일부)

◇당사자의 주장과 그 제출증거 사이에 모순이 있는 경우, 법원의 석명의무◇

법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(민사소송법 제136조 제4항). 따라서 당사자의 주장과 제출된 증거 사이에 모순되거나 불일치하는 점이 있는 경우에는 법원이 석명권을 행사하여 이를 밝혀 보아야 한다.

2009다76195(본소), 76201(반소) 부당이득금반환 등 (다) 상고기각

◇처분문서인 판결서가 보고문서의 성질도 가지고 있는지 여부◇

판결서가 처분문서이기는 하나 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 뜻일 뿐 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용하는 것을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도내에서 보고문서라고 볼 것이다.

2010다12241(본소), 12258(반소) 채무부존재확인 등 (바) 파기환송

◇망인이 에어컨을 켜 놓고 잠을 자다가 사망하였는데 달리 사망원인을 알 수 없는 경우에 이를 보험사고인 '급격하고도 우연한 외래의 사고로 인한 사망'에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)◇

최근의 의학적 연구와 실험 결과에 의하면, 저체온증이란 인체의 심부 체온이 35°C 이하로 낮아지는 증상을 말하고 저체온증으로 사람이 사망에 이르기 위해서는 적어도 심부체온이 8~10° 이상씩 낮아져야 하는데, 건강한 사람의 경우 단지 선풍기나 에어컨 작동에 따른 표면냉각만으로는 인체의 심부체온을 위와 같이 사망에 이를 정도로 낮출 수는 없으며, 또 선풍기나 에어컨은 산소를 소모하지도 않고 선풍기나 에어컨 바람이 사람의 코와 입에 직접 맞닿더라도 호흡은 가능하기 때문에 폐쇄된 공간에서 선풍기나 에어컨을 켜 놓았다고 하더라도 사람이 산소 부족이나 호흡곤란 등으로 질식사할 가능성도 없다. 사망 원인이 분명하지 않아 사망원인을 둘러싼 다툼이 생길 것으로 예견되는 경우에 망인의 유족이 보험회사 등 상대방에게 사망과 관련한 법적 책임을 묻기 위해서는 먼저 부검을 통해 사망원인을 명확하게 밝히는 것이 가장 기본적인 증명 과정 중의 하나가 되어야 하고, 부검을 하지 않음으로써 생긴 불이익은 유족들이 감수하여야 한다.

2010다23739 디자인권침해금지 등 (라) 파기환송

◇대비되는 디자인의 대상물품이 다같이 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 형태의 변화가 일어나는 경우에 디자인의 유사 여부 판단 방법◇

디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 한다. 한편 대비되는 디자인의 대상 물품들이 다같이 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 형태의 변화가 일어나는 경우에 그 디자인의 유사 여부는 형태의 변화 전후에 따라 서로 같은 상태에서 각각 대비한 다음 이를 전체적으로 판단하여야 한다.

☞ 이 사건 제1 및 제2 등록디자인과 피고 실시 디자인의 대상물품은 모두 ‘휴대폰 포장용 상자’로서 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 내부덮개와 외부덮개가 모두 닫힌 상태, 내부덮개만이 닫힌 상태 및 내부덮개와 외부덮개가 모두 열린 상태 등으로 형태의 변화가 일어나게 되므로 그 유사 여부는 형태 변화에 따라 각각 같은 상태에서 대비하여 전체적으로 판단하여야 하는데, 그 지배적인 특징이 가장 잘 드러나는 내부덮개만이 닫힌 상태의 형상과 모양이 서로 유사한 이상 양 디자인은 전체적으로 보아 유사하다고 판단한 사례

2010다30782 소유권이전등기 (바) 상고기각

◇1. 공익사업법에 정한 환매사유인 ‘당해 사업에 필요 없게 된 경우’에 해당하는지 여부(적극) 2. 사업 토지가 사업시행자가 아닌 제3자에게 처분된 경우에도 ‘공익사업의 변환’을 인정할 수 있는지 여부(소극)◇

1. 환매권에 관하여 규정한 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제91조 제1항에서 말하는 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정의 공익사업으로서 공익사업법 제20조 제1항에 의한 사업인정을 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업을 말하고, ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제88조, 제96조 제2항에 의해 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가를 공익사업법 제20조 제1항의 사업인정으로 보게 되는 경우에는 그 실시계획의 인가를 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업이 바로 공익사업법 제91조 제1항에 정한 협의취득 또는 수용의 목적이 된 당해 사업에 해당한다. 또 위 규정에 정한 당해 사업의 '폐지․변경'이란 당해 사업을 아예 그만두거나 다른 사업으로 바꾸는 것을 말하고, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 '필요 없게 된 때'란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 그 취득 목적 사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하며, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적․합리적으로 판단하여야 한다.

2. 공익사업의 원활한 시행을 위한 무익한 절차의 반복 방지라는 ‘공익사업의 변환’을 인정한 입법 취지에 비추어 볼 때, 만약 사업시행자가 협의취득하거나 수용한 당해 토지를 제3자에게 처분해 버린 경우에는 어차피 변경된 사업시행자는 그 사업의 시행을 위하여 제3자로부터 토지를 재취득해야 하는 절차를 새로 거쳐야 하는 관계로 위와 같은 공익사업의 변환을 인정할 필요성도 없게 되므로, 공익사업의 변환을 인정하기 위해서는 적어도 변경된 사업의 사업시행자가 당해 토지를 소유하고 있어야 한다. 나아가 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에는 필요 없게 된 것이라고 보아야 하고, 변경된 공익사업에 관해서도 마찬가지이므로, 그 토지가 변경된 사업의 사업시행자 아닌 제3자에게 처분된 경우에는 공익사업의 변환을 인정할 여지도 없다.

☞ 피고 경기도가 이 사건 토지를 도시관리계획상 ‘초등학교’ 부지로 협의취득하였으나 인근지역 아파트 사업 진행으로 아파트 단지 내에 초등학교를 설치하기로 한 도시관리계획에 따라 그 아파트 사업시행자인 피고 회사와 사이에 이 사건 토지를 위 단지 내의 새 초등학교 부지와 교환하고, 이 사건 토지에 관하여 ‘중학교’ 부지로 도시관리계획을 변경한 사안에서, 이 사건 토지는 당해사업인 ‘초등학교 건립사업’에 필요 없게 되었다고 보았고, 이 사건 토지가 사업시행자가 아닌 제3자에게 처분되었음을 이유로, ‘중학교 건립사업’으로의 공익사업의 변환도 부정한 사례

2010다35138 임대차보증금등 (차) 상고기각

◇영업양수인이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극)◇

상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다. 따라서 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다고 봄이 상당하다.

☞ 피고가 교육시설인 ‘서울종합예술원’의 영업을 양수하여 그 명칭을 계속 사용한 사안에서 상법 제42조 제1항을 유추적용하여 양도인의 채권자에 대한 변제책임을 인정한 사례

2010다35985 이사해임 (사) 상고기각

◇납입가장죄 등이 상법 제385조 제2항의 이사 해임청구 사유가 되는지 여부(적극)◇

상법 제628조 제1항에 의하여 처벌 대상이 되는 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위는 특별한 다른 사정이 없는 한, 상법 제385조 제2항에 규정된 ‘그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실’이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다.

2010다36735 손해배상(기) (마) 파기환송

◇형사재판절차에서 피해자를 위하여 손해배상금을 공탁한 경우 공탁금액을 넘는 손해배상채무에 관한 묵시적 승인 여부의 판단기준◇

형사재판절차에서 피해자를 위하여 손해배상금의 공탁이 이루어진 경우 그와 같은 공탁이 공탁금액을 넘는 손해배상채무에 관한 묵시적 승인에 해당하는지 여부는 공탁서에 기재된 공탁원인사실의 내용을 중심으로, 공탁의 경위와 목적 및 공소사실의 다툼 여부, 인정되는 손해배상채무의 성격 및 액수와 공탁금액과의 차이, 그 밖의 공탁전후의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

☞ 피고가 선처를 받기 위하여 1,000만 원을 공탁하였다가 1심에서 실형선고를 받게 되자 항소심에서 1,000만 원을 추가로 공탁하게 되었던 점, 1심 및 항소심의 공탁원인사실을 보더라도 손해배상금의 일부라는 표시도 없었고, 무죄판결이 확정되면 공탁금을 회수할 수 있다는 취지의 공탁금 회수 제한 신고서까지 첨부한 점, 피고가 부담하는 손해배상채무는 원고가 입은 정신적 손해에 대한 위자료 지급채무의 성격을 가지는 것으로서 피고가 형사재판과정에서 그 액수를 구체적으로 산정하기는 곤란하였던 점 등에 비추어, 피고가 위 각 공탁에 의하여 당시 그 공탁금을 넘는 손해배상채무가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 원고에게 표시한 것이라고 보기는 어렵고, 따라서 피고가 위 각 공탁에 의하여 공탁금을 넘는 손해배상채무를 승인한 것이라고 볼 수도 없다고 한 사례

형 사

2008도4762 독점규제및공정거래에관한법률위반 (차) 상고기각

◇공정거래위원회의 전속고발에 ‘고소불가분의 원칙’을 규정하고 있는 형사소송법 제233조를 적용할 수 있는지 여부(소극)◇

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하, ‘법’이라 한다) 제71조 제1항은 ‘법 제66조 제1항 제9호 소정의 부당한 공동행위를 한 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다’고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있다. 반면에 법은 공정거래위원회가 법위반행위자 중 일부에 대하여만 고발을 한 경우에 그 고발의 효력이 나머지 법위반행위자에게도 미치는지 여부 즉, 고발의 주관적 불가분 원칙의 적용 여부에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 아니하고, 형사소송법도 제233조에서 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있을 뿐 고발에 대하여 그 주관적 불가분의 원칙에 관한 규정을 두고 있지 않고 또한 형사소송법 제233조를 준용하고 있지도 아니하다. 이와 같이 명문의 근거규정이 없을 뿐만 아니라 소추요건이라는 성질상의 공통점 외에 그 고소․고발의 주체와 제도적 취지 등이 상이함에도 불구하고 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.

2008도7678 공유수면관리법위반 (아) 파기환송

◇1. 공유수면관리법의 적용대상인 만조수위선과 지적공부에 등록된 지역 사이의 토지가 사실상 매립되어 대지화된 경우에도 여전히 공유수면관리법상 공유수면에 해당하는지 여부(적극) 2. 공유수면을 허가 없이 점․사용하는 행위는 계속범인지 여부(적극)◇

1. 공유수면관리법은 공유수면으로 바다, 하천ㆍ호소ㆍ구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것 외에 제2조 제1호 가목에서 “바닷가”를 열거한 다음, 제2조 제2호에서 “바닷가라 함은 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말한다.”고 규정하고 있으므로, 공유수면관리법의 적용대상인 만조수위선과 지적공부에 등록된 지역 사이의 토지가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 지적공부에 등록되지 않은 이상 여전히 공유수면에 해당한다.

2. 따라서 공유수면인 바닷가를 허가 없이 점ㆍ사용하는 행위는 그로 인하여 공유수면의 외부적 형상이 변경되었는지 여부와 관계 없이 그 공유수면을 무단으로 점ㆍ사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.

☞ 이와 달리 공유수면 무단 점용으로 인한 공유수면관리법 위반죄가 상태범 내지 즉시범에 해당함을 전제로, 피고인의 최초 점용시를 공소시효의 기산점으로 보아 이미 공소시효가 완성되었다고 판단하고, 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심을 파기한 사례

2009도8885 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 (아) 상고기각

◇구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호의 ‘중개업을 한 자’의 지위가 형법 제33조의 신분관계에 해당하는지 여부(적극)◇

신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위에 대하여는 신분관계가 없는 자도 공동정범의 책임을 지게 되는 것이다. 그리고 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내․외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적과계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이므로, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호에 의하여 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 법명변경 및 전문개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호의 “중개업을 한 자”의 지위는 형법 제33조의 신분관계에 해당한다.

2009도12238 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(추가된 죄명: 컴퓨터등장애업무방해) (차) 파기환송

◇팝업광고가 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목 소정의 부정경쟁행위에 해당하기 위한 요건◇

구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호 나목이 규정하고 있는 부정경쟁행위는 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명․상호․표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 일체의 행위를 의미하는 것이다. 따라서 여기서 영업표지를 사용하는 방법 및 형태 등에는 특별한 제한이 없으므로, 인터넷 웹페이지상의 팝업광고 행위가 팝업창 자체의 출처표시 유무, 웹페이지 내에서의 팝업창의 형태 및 구성, 웹페이지의 운영목적과 내용, 팝업창의 출현 과정과 방식 등에 비추어 웹페이지상에 표시된 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지를 그 팝업광고의 출처표시로 사용한 것으로 인식되고 이로써 팝업광고의 영업 활동이 타인의 광고영업 활동인 것처럼 혼동하게 하는 경우에는 위 법조 소정의 부정경쟁행위에 해당한다.

☞ 피해자 회사는 국내 최대의 인터넷 포털사이트인 ‘네이버’를 운영하면서 배너광고를 게재하거나 우선순위 검색결과 도출서비스를 제공하는 방법 등으로 광고영업을 해 오고 있었는데, 피고인들이 다수의 인터넷 이용자들에게 “업링크솔루션”이라는 프로그램을 배포하여 위 프로그램이 설치된 컴퓨터로 네이버에 접속할 경우 네이버 화면에 피해자 회사의 광고가 아니라, 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나게 한 사안에서, 피고인들의 위 광고가 그 둘레에 별도의 테두리가 없는 이른바 레이어 팝업(Layer Pop-up)의 형태로 나타나고, 피고인들의 광고 자체에는 그 출처가 전혀 표시되지 아니하였으며, 피고인들의 광고가 동의에 의해 위 프로그램이 설치된 컴퓨터 화면에만 나타나기는 하나 반드시 그 설치자한테만 노출되지는 않을 것으로 보일 뿐만 아니라 피고인들의 광고가 네이버 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타난 이상 위 프로그램의 설치 당사자도 피고인들의 광고를 피해자 회사가 제공한 광고와 구분하여 인식하기가 쉽지 않아 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 위 광고행위는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목이 규정하고 있는 부정경쟁행위에 해당한다고 판시한 사례

2010도3364 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉기등주거침입) 등 (사) 상고기각

◇가처분의 피신청인이 가처분의 부작위명령을 위반한 경우 공무상 표시무효죄 성립 여부(소극)◇

형법 제140조 제1항의 공무상 표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다.

2010도6490 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 (타) 상고기각

◇상호저축은행의 대표이사가 법률이 금지하는 지급보증서를 발행한 경우 상호저축은행에 대한 업무상배임의 죄책을 지는지 여부(원칙적 소극)◇

상호저축은행이 채무를 보증하거나 담보를 제공하는 행위를 금지하는 상호저축은행법 제18조의2 제4호는 효력규정으로서 이에 위배하는 상호저축은행 대표이사 등의 행위는 무효이므로, 그로 인하여 상호저축은행이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄는 성립하지 아니한다.

2010도7405 강도살인(인정된 죄명 : 살인) 등 (아) 상고기각

◇채무자가 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해한 경우 강도살인죄가 성립하는지 여부(소극)◇

강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여서는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자 측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자 측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다.

2010도7525 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등) 등 (타) 파기환송(일부)

◇별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회․시정한 경우 이미 종결한 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)◇

증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰․판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회․시정한 경우 위증이 되지 아니한다고 할 것이나, 증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회․시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회․시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결한 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다. 위와 같은 법리는 증인이 별도의 증인신문절차에서 새로이 선서를 한 경우뿐만 아니라 종전 증인신문절차에서 한 선서의 효력이 유지됨을 고지 받고 진술한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

특 별

2008두12160 종합소득세부과처분취소 (마) 상고기각

◇다른 소득은 없고 구 소득세법 제41조 소정의 부당행위계산부인에 따른 소득만이 있는 납세자가 그 소득에 대하여 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우 그에 대한 종합소득세의 부과제척기간◇

다른 소득은 없고 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조 소정의 부당행위계산부인에 따른 소득만이 있는 납세자가 그 소득에 대하여 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우 그에 대한 종합소득세의 부과제척기간이 7년이라고 본 원심판단을 수긍한 사례

2009두1020 양도소득세부과처분취소 (나) 파기환송

◇과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 그 후 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)◇

구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제55조는 불복이라는 제목으로 제1항, 제3항에서 위 법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심사청구 또는 심판청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있고, 위 처분이 국세청장이 조사․결정 또는 처리하거나 하였어야 할 것인 경우를 제외하고는 심사청구 또는 심판청구에 앞서 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제66조 제1항, 제4항은 이의신청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 불복의 사유를 갖추어 당해 처분을 하거나 하였어야 할 세무서장에게 하거나 당해 세무서장을 거쳐 소관 지방국세청장에게 하여야 하고, 이의신청을 받은 세무서장과 지방국세청장은 이의신청심의위원회의 심의를 거쳐 이를 결정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항은 위와 같은 결정을 함에 있어 심사청구에 대한 결정절차(제64조 제1항 단서, 제2항) 및 결정(제65조)의 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 과세처분에 관한 불복절차과정에서 과세관청이 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는, 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 위와 같은 법 규정들의 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없는 것이므로, 과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 그 후 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이하는 것은 허용되지 아니한다.

2010두8423 양도소득세부과처분취소 (나) 상고기각

◇1. 구 조세특례제한법 제69조 제1항에서 정하는 양도소득세 감면 요건으로서의 농지의 ‘직접 경작’의 의미를 구체화하여 규정한 구 조세특례제한법 시행령 제66조 제12항이 위임 근거 규정이 없거나 위임입법의 한계를 벗어나 무효인지 여부(소극) 2. 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목에서 정하는 양도소득세가 중과되는 비업무용 농지에 관하여 그 의미를 구체화․명확화하여 규정한 구 소득세법 시행령 제168조의8 제2항이 위임의 범위를 벗어나 무효인지 여부(소극)◇

1. 구 조세특례제한법(2008. 12. 29. 법률 제9276호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조 제1항은 ‘농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자가 8년 이상 직접 경작한 토지로서 농업소득세의 과세대상이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다’라고 규정하고, 구 조세특례제한법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19329호로 신설되어 2009. 2. 4. 대통령령 제21307호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제12항은 “법 제69조 제1항에서 직접 경작이라 함은 거주자가 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년생 식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것을 말한다”라고 규정하고, 농지법 제2조 제5호에서는 “자경이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생 식물 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생 식물을 재배하는 것을 말한다”라고 규정(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 이후 현재까지 내용이 동일함)하고 있다. 위와 같이 구 조세특례제한법 제69조 제1항에서 8년 이상 직접 경작한 토지를 양도소득세 면제 대상으로 선언하면서 그 구체적인 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하고 있는바, 그 위임을 받은 시행령 제66조 제4항에서 8년 이상 자기가 경작한 농지 중 제외되는 대상을 규정하고, 제12항에서는 농지법 제2조 제5호의 자경 규정과 동일한 내용으로 ‘직접 경작’의 의미를 구체화하여 규정한 것이므로, 구 조세특례제한법 시행령 제66조 제12항이 위임 근거 규정이 없다거나 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효의 규정이라고 할 수 없다.

2. 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 신설되어 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 제2의7호, 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목에서는 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세 과세표준의 100분의 60으로 중과’하도록 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 신설되어 2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의8 제2항은 ‘법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지라 함은 농지의 소재지와 동일한 시·군·구 또는 그와 연접한 시·군·구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 농지법 제2조 제5호의 규정에 따른 자경을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다’라고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 입법 취지는 토지를 실수요에 따라 생산적 용도로 사용하지 않고 재산증식 수단으로 사용하는 경우 양도소득세를 중과함으로써 부동산 투기수요를 억제하여 부동산시장을 안정화하고 투기이익을 철저히 회수할 목적으로, 부재지주의 농지․임야․목장용지 및 비사업용 나대지․잡종지의 양도차익에 대하여 일반 양도소득세율(9 ~ 36%)이 아닌 60% 단일 세율을 적용하여 중과하도록 하는 데 있다고 할 것이다. 위와 같이 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목은 양도소득세가 중과되는 비업무용 농지에 관하여 ‘소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지’라고 하여 대략적인 판단 기준을 제시하면서 그 구체적인 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는바, 그 위임을 받은 시행령 제168조의8 제2항에서 ‘농지소재지 거주’와 ‘자기 경작’의 의미를 구체화․명확화하고, 특히 ‘자기 경작’에 관하여는 농지법 제2조 제5호의 자경 규정과 동일한 내용으로 구체화하여 규정한 것에 불과하므로, 구 소득세법 시행령 제168조의8 제2항이 위임의 범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다.

2010두8959 업무정지처분취소 (차) 상고기각

◇각자 안과의원을 개설한 의료인인 원고가 특정 요일에 소외인 의원의 수술실을 사용하면서 소외인 의원에 내원한 환자를 진료하고, 그 시간에 소외인은 원고의 의원에서 내원한 환자를 진료한 경우, 이러한 형태의 진료행위는 의료법에 위반되는 것이어서 그 진료에 따른 요양급여비용 등의 청구가 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다고 본 사례◇

의료법 제33조 제1항에서 의료인은 당해 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다는 원칙을 규정하는 한편, 제39조 제2항에서 환자에 대한 최적의 진료를 하도록 하기 위하여 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 아니한 전문성이 뛰어난 의료인을 초빙하여 진료하도록 허용한 것이라고 해석함이 상당하므로, 의료법 제39조 제2항에 따른 진료는 그러한 범위 내에서 허용되고, 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위는 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 행위라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 의원을 개설한 원고가 매주 화․목요일 오후와 토요일에 다른 의료기관을 개설한 소외인으로 하여금 이 사건 의원을 내원한 환자를 일률적으로 진료하도록 한 것은 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 한계를 벗어나 위법한 것으로서 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자․가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다.

2010두9358 신가동주택재개발정비사업조합설립추진위원회설립승인무효확인 (다) 상고기각

◇하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준◇

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대ㆍ명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다.

☞ 피고가 한 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회 설립승인처분이 정비구역의 지정․고시 이전에 정비예정구역에 의하여 확정된 토지등소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다고 판단한 원심을 수긍한 사례

2010두9631 유족연금부지급처분취소 (사) 상고기각

◇법률혼인 전 혼인 배우자가 사망한 경우 중혼적 사실혼관계에 있던 자를 군인연금법 제3조 제1항 제4호에 규정된 배우자로 보아야 하는지 여부(적극)◇

우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 비록 중혼적 사실혼일지라도 군인 또는 군인이었던 자의 퇴직 후 61세 전에 법률혼인 전 혼인의 배우자가 사망함으로써 전 혼인이 해소됨과 동시에 통상적인 사실혼이 된 경우 등과 같은 특별한 사정이 있다면, 전 혼인의 배우자 사망 후에는 사실상 혼인관계에 있던 자를 군인연금법 제3조 제1항 제4호에 규정된 배우자로 보아야 한다.

2010두13616 이행강제금부과처분취소 (라) 파기환송

◇1. 주요구조부가 아닌 다가구주택의 가구간 경계벽을 증설하는 행위가 대수선에 포함되는지 여부(적극) 2. 그 경계벽이 내화구조로서 일정 두께 이상의 철근콘크리트 등의 구조로 이루어져야 하는지 여부(소극)◇

1. 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7969호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 본문은 ‘주요구조부’를 “내력벽․기둥․바닥․보․지붕틀 및 주계단”으로, 제10호는 ‘대수선’을 “건축물의 주요구조부에 대한 수선․변경 또는 외부형태의 변경으로서 대통령령이 정하는 것”이라고 각 정의하고 있었다. 그런데 2005. 11. 8. 법률 제7969호로 개정된 건축법(이하 ‘개정 건축법’이라고 한다) 제2조 제1항 제10호는 ‘대수선’을 “건축물의 기둥․보․내력벽․주계단 등의 구조 또는 외부형태를 수선․변경 또는 증설하는 것으로서 대통령령이 정하는 것”으로 정의함으로써 대수선에서 ‘주요구조부’의 요건을 삭제하는 한편 ‘증설’을 추가하여 조문의 위치만 변경된 채 현재에 이르고 있다. 또한 대수선의 유형에 관하여 정하고 있는 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제3조의2는 제8호로 “다가구주택 및 다세대주택의 가구 및 세대간 주요구조부인 경계벽의 수선 또는 변경”이라고 정하여 다가구주택 등에 대하여 ‘주요구조부’인 경계벽의 수선 또는 변경만을 대수선으로 정하고 있었으나, 위에서 본 개정 건축법의 시행에 맞추어 2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정된 건축법 시행령(이하 ‘개정 건축법 시행령’이라고 한다) 제3조의2 제8호는 “다가구주택 및 다세대주택의 가구 및 세대간 경계벽을 증설․해체하거나 수선․변경하는 것”이라고 정하여 다가구주택 등의 대수선에서 ‘주요구조부’ 요건을 삭제하고 ‘경계벽의 증설’을 추가하여 현재에 이르고 있다. 위와 같은 개정 건축법 및 시행령의 문언 및 개정의 경과를 종합하면, 개정 건축법령은 다가구주택의 가구간 경계벽을 증설하는 행위는 그 증설된 경계벽이 주요구조부에 해당하지 아니하는 경우에도 이를 대수선에 포함하는 취지라고 할 것이다.

2. 건축법 제49조 제2항은 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물의 안전․위생 및 방화 등을 위하여 필요한 용도 및 구조의 제한 등에 관한 사항을 국토해양부령으로 정할 수 있도록 하고 있고, 이에 따른 개정 건축법 시행령 제53조 제1호, ‘건축물의 피난․방화구조 등의 기준에 관한 규칙’ 제19조 제1항, 제2항, ‘주택건설기준 등에 관한 규정’ 제14조 제1항을 종합하면, 다가구주택의 가구간 경계벽은 내화구조로서 일정 두께 이상의 철근콘크리트조․철골콘크리트조․무근콘크리트조․석조․콘크리트블록조․벽돌조 또는 이와 유사한 성능이 인정되는 구조로 하여야 한다. 그러나 위 규정들은 다가구주택의 신축시 건축물의 안전․위생 및 방화를 위하여 경계벽이 갖추어야 할 구조적 요건을 정한 것이므로, 이를 건축허가내용에 반하여 다가구주택의 가구수를 증가시킬 목적으로 증설하는 경계벽이 갖추어야 하는 구조적 요건으로 볼 것은 아니라고 할 것이다.

☞ 6가구로 되어 있는 다가구주택을 건축허가내용에 반하여 내부구조에 합판구조로 경계벽을 증설하여 도합 10가구로 나누어 사용하고 있는 사안에서, 합판구조의 칸막이를 설치하여 가구를 구획한 것만으로 대수선에 해당하지 않는다고 한 원심을 파기한 사례(끝)