병역판정 신체검사 주요 쟁점 (21 기능성 내분비계 종양 또는 증식증 편)

[케비지]

병역판정 신체검사 주요 쟁점

(21 기능성 내분비계 종양 또는 증식증 편)

​■ 병역판정 신체 급수 심사에서 종종 분쟁이 발생하는 곳 중 한 곳이 ‘기능성 내분비계 종양 또는 증식증’입니다. 2024. 2. 1.이후 시행되고 있는 국방부령 제1139호 '병역판정 신체검사 등 검사규칙' 규정의 21항은 다음과 같습니다

■ 현부심, 행정심판 재결 및 법원 판례사항​

※ 아래 판결문은 저희 행정사 감병기 사무소의 오랜 지기이자 고문 변호사인 故 이재홍 변호사님이 저희 사무소 의뢰 사건을 맡아 생전 마지막 변론 후 승소를 확인하고 곧 영면의 세계로 떠나신 유작으로 이 변호사님을 우렁찬 변론 모습을 그리워하며 전문을 게재하고자 합니다(신체2급 → 5급 변경)

부산지방법원 2021. 11. 18. 선고 2020구합573 판결

[현역병입영대상자 병역처분취소]

사 건

2020구합573 현역병입영대상자 병역처분취소

원고

A

소송대리인 변호사 이재홍

피고

부산지방병무청장

변론종결

2021. 9. 9.

판결선고

2021. 11. 18.

주 문

1. 피고가 2020. 6. 22. 원고에게 한 현역병입영 대상자 병역처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 B생인데, 2013. 3. 27. 최초 병역판정검사 시 신체등급 3급으로 현역병입영 대상자 병역처분을 받았으나, 2015. 5. 20.까지 대학진학 예정의 사유로 입영을 연기했고, 2015. 6. 1. 입영 후 2015. 6. 8. 질병을 사유로 귀가했으며, 다시 2018. 12.경까지 자기계발, 자격시험응시 등의 사유로 2차례 입영을 연기했다.

나. 원고는 2018. 11. 16. 재병역판정검사 시 신체등급 2급으로 현역병입영 대상자 병역처분을 받았는데, 2019. 8. 1. 피고에게 질병(부신 우연종1))의 사유로 병역처분변경 신청을 했고, 2019. 8. 5., 2020. 1. 13., 2020. 5. 12. 각 재신체검사를 받은 뒤 병무청 중앙신체검사소에서 정밀신체검사를 받았다.

다. 병무청 중앙신체검사소는 2020. 6. 15. 정밀신체검사 결과 원고의 질환에 대하여 최종 정상 판정을 하고 원고의 신체등급을 2급으로 판정했으며, 이에 따라 피고는 2020. 6. 22. 원고에게 현역병입영 대상자 병역처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 했다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 2015. 6.경 부신 우연종 진단을 받은 이래 5년 이상 치료를 받아왔고, 특히 2020. 3. 5.경에는 일차성 고알도스테론증2) 확진을 받았으므로 병역판정 신체검사 등검사규칙에서 정한 신체등급 5급 또는 4급에 해당함에도, 원고의 신체등급이 2급이라는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 살피건대, 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재와 이 법원의 C병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, ① 원고는 2015. 6. 16. 부산대병원에서 복부 전산화단층촬영(CT)을 했는데 그 결과 왼쪽 부신에서 종양이 발견되었고 2015. 8. 18.부터 불규칙적으로 항고혈압제를 처방받아온 사실, ② 원고는 2020. 3. 5. 부산대병원에서, 2020. 12. 18. C병원에서 각 식염수 주입에 의한 알도스테론 억제검사를 받았는데, 식염수 부하 후 알도 스테론 수치가 각 5.8ng/dL(부산대병원), 9.72ng/dL(C병원)으로 측정된 사실, ③ 의학적으로 고알도스테론증 진단에 있어 식염수 주입에 의한 알도스테론 억제검사 결과 10ng/dL 이상이면 '확진', 5ng/dL 이상 10ng/dL 미만이면 '가능성 높음', 5ng/dL 미만이면 '정상'으로 각 판정하는 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 병역법 제12조 제4항의 위임에 따라 제정된 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조 [별표 3] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준(이하 '평가기준'이라고 한다) 제21항의 '기능성 내분비계 종양 또는 증식증'이 있는 경우에 해당하므로, 신체등급이 5급에 해당하고, 병역법 제14조 제1항에 의하면, 신체등급 5급은 현역병입영 대상자가 될 수 없으므로, 결국 원고의 신체등급이 2급이라는 전제에서 원고를 현역병입영 대상자로 정한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이에 대하여 피고는 '한쪽 부신에만 종양이 있는 일측성 부신선종이면 한쪽 부신을 절제하는 수술로 완치가 가능하고, 양쪽 부신에 종양이 있는 양측성 부신선종이면 약물로 치료할 수밖에 없으므로 병무청은 양측성 부신선종으로 진단되어 적절한 약물치료를 받는 경우에만 평가기준 제21항을 적용하는데, 원고의 부신 우연종이 일측성인지 양측성인지 확인할 수 있는 자료가 없고, 원고가 수술을 받은 적도 없으며, 약물치료도 간헐적으로 하고 있는 것에 불과하므로, 원고에게 평가기준 제21항을 적용할 수 없다'는 취지로 주장한다.

그러나 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이어서 징병전담의사 등은 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위의 판정을 하여야 할 것이지, 임의로 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수는 없는데(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 참조), 평가기준 제21항이 피고의 주장과 같이 양측성 부신선종의 경우에만 제한적으로 적용된다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 또한 피고는 '행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 해야 하므로 2020. 12. 18. C병원에서 실시된 식염수 주입에 의한 알도스테론 억제검사 결과는 원고의 신체등급 및 이 사건 처분의 위법 여부의 판단 근거로 삼을 수 없다'는 취지로도 주장한다.

그러나 항고소송에서 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있는데(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결 참조), 갑 제3, 4호증의 각 기재와 이 법원의 C병원장에 대한 감정촉탁 결과에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2020. 3. 5. 부산대병원의 식염수 주입에 의한 알도스테론 억제검사에서 알도스테론 수치가 5.8ng/dL로 측정되었고, 이 사건 처분에 앞서 피고에게 부산대병원에서 발급받은 고알도스테론증 진단서를 제출한 점, ② C병원 내분비내과 전문의 D도 '부산대병원과 C병원의 각 검사가 같은 기관의 검사는 아니지만 알도스테론 수치가 증가하는 경향을 보이므로 알도스테론증으로 진단하는 것이 타당하다'는 의견을 제시한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 원고에게는 평가기준 제21항에서 정한 질병이 있었다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 소결

따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장

판사 한경근

판사 김상희

판사 허성민

별지 생략

1) 부신우연종(Adrenal incidentaloma): 일반적으로 증상이 없이 지내오던 사람에게 복부 CT 혹은 MRI 검사에서 우연히 발견된 부신의 종양

2) 알도스테론(aldosterone)은 부신피질 호르몬으로, 나트륨 이혼의 재흡수와 칼륨 이온의 배출 증가를 통해 체내 염분과 수분의 평형조절 및 혈압조절에 중요한 역할을 한다. 고알도스테론증은 부신에서 너무 많은 알도스테론이 생성되는 질병의 하나로, 혈액 내 칼륨 수치가 떨어지고 수소이온 배출이 증가되는 결과가 나타난다.

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