[주관식 형소법 총평] 2023 경정승진 (김복규 교수)

[THE 프라임]

2023년 경정승진 형소법 총평.hwp

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[총평]

금년 주관식 형사소송법 문제는 예년에 비하여 어렵게 출제를 한 것으로 보여집니다.

주관식에서 과락자가 많이 발생할 것으로 보여 지며, 재채점을 통하여 어느 정도 채점에 조정이 있을 것으로 생각됩니다.

먼저 단문에 대해서는 전자정보에 대한 압수수색과 사법경찰관의 불송치 결정이 출제가 되었는데 모두 서술이 쉽지 않은 문제들이었고 시중의 교재에는 위의 단문들이 들어가 있지 않은 교재도 있어 단문에서도 변별력이 있었다고 생각됩니다.

사례문제는 대다수의 수험생 분들이 1문에서 3문까지 정확한 논점을 잡기가 쉬운 문제가 아니어서 논점이 빗나간 분들이 많았을 것으로 생각됩니다. 반면에 4문의 경우는 사례집에 실려 있는 평이한 논점이라 생각이 됩니다.

사례의 간략한 해설은 다음과 같습니다.

Ⅰ. 설문(1)의 해결

1. 문제점

2. 입건 전 조사의 적법성

(1) 입건 전 조사와 수사의 구별기준

입건절차 유무를 기준으로 하는 형식설과 ② 범죄혐의가 있음을 수사기관이 외부적으로 표시한 순간을 기준으로 구별하는 실질설이 대립, 判例도 범죄의 인지는 실질적인 개념이고 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시한 때에 범죄를 인지한 것으로 보아 그 과정에서 작성된 피의자신문조서 등의 증거능력을 인정하고 있다고 판시하여 실질설의 입장이다. 입건과 관련하여 진행하는 일련의 절차는 우연적이고 유동적이므로 실질설이 타당

(2) 사안의 경우

사법경찰관 P가 15일 전에도 같은 의심을 품고 위 노래연습장에 출동하였으나 현장적발에 실패한 바 있었고 반복적으로 주류판매 영업을 하고 있다고 의심을 하고 수색을 한 것이므로 인지절차 전에 수사를 하였다는 이유만으로 위법하다고 볼 수 없다.

3. 노래연습장 수색의 법적성격

(1) 임의수사와 강제수사의 구별기준

형식설, 실질설, 적법절차기준설의 대립이 있으나 의사에 반한 법익침해 유무를 기준으로 하는 실질설이 타당,

(2) 사안의 경우

실질설에 의하면 어떠한 설명도 하지 않은 채 甲이 거세게 저항함에도 불구하고 수색을 한 것은 강제수사에 해당한다. 따라서 영장주의가 적용되는데 사안에서 영장없이 수색을 한 경우이므로 범죄장소에서의 수색에 해당하여 적법한지가 문제된다.

4. 범죄장소에서의 수색의 적법성

(1) 의의

범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수･수색･검증을 할 수 있다. 범죄현장에서의 증거물의 은닉과 산일을 방지하기 위한 것이다. 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소이면 족하며, 피의자가 현장에 있거나 체포되었을 것을 요건으로 하지 않는다. 그러나 사후에 지체없이 압수･수색영장을 받아야 한다. 또한 급속을 요하는 때에는 주거주 등의 참여나 야간집행 제한 규정이 적용되지 않는다.

(2) 사안의 경우

노래방에서 주류가 발견된 점

으로 보아 甲이 운영하는 노래연습장은 범죄장소에는 해당된다. 그러나 이미 15일 전에도 위 노래연습장에 출동하였으나 현장적발에 실패한 바 있었으므로 긴급성의 요건이 충족되지 못하여 범죄장소에서의 수색에 해당하지 않으므로 위법한 수색이 된다고 보아야 한다.

Ⅱ. 설문(2)의 해결

1. 문제점

2. 범죄장소에서의 압수수색 영장의 청구기한

형사소송법 제216조 제3항에 의하면 범죄장소에서 압수수색은 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다고 규정하고 있어 영장의 청구시한이 분명하게 규정되어 있지 않아 이에 대하여 체포현장에서의 압수수색과 마찬가지로 지체없이를 48시간으로 해석을 하자는 견해가 있으나, 위법여부에 대한 정확한 판단을 위하여 체포현장에서의 압수수색의 경우와 같이 명문의 규정이 있어야 할 것으로 보여 진다. 따라서 며칠 후 압수수색 영장을 발부받은 것에 대하여는 위법여부를 판단할 수 없다고 보아야 한다.

3. 사후 영장발부에 의한 위법성 치유여부

(1) 判例

형사소송법 제216조 제3항(범죄장소에서의 압수･수색)의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수･수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다(대판 2014도16080).

(2) 사안의 경우

사법경찰관 P가 甲의 노래연습장에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에도 수색은 위법하다고 보아야 한다.

Ⅲ. 설문(3)의 해결

1. 문제점

2. 피묻은 칼에 대한 압수의 적법성

(1) 압수의 대상

형사소송법 제215조 제2항에 의하면 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다고 규정하고 있다. (제106조 제1항의 경우도 가능)

(2) 사안의 경우

乙의 노래연습장에서 발견된 피묻은 칼은 음악산업진흥에 관한 법률 위반 피의사실과 관련성이 없으므로 별건압수로서 위법하다.

3. 피묻은 칼의 증거능력 인정요건

(1) 임의제출물의 압수

검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다. 제출의 임의성과 관련하여 判例는 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부 후 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 제출에 임의성이 있다는 점은 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 한다고 판시하였다.

(2) 사안의 경우

제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 증거능력이 인정될 수 있다.

Ⅳ. 설문(4)의 해결

1. 문제점

2. 乙에 대한 증거능력 인정여부

(1) 제316조 제2항의 전문진술

1) 의의

피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망･질병 등의 사유로 인하여 진술할 수 없고, 특신상태가 인정되면 이를 증거로 할 수 있다.

2) 증거능력 인정요건

증거능력 인정요건으로 필요성과 특신상태가 요구된다. 필요성이란 원진술자가 사망･질병 등의 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우를 말하며, 특신상태란 신용성의 정황적 보장과 같은 의미로서, 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다(2000도159).

(2) 조사자의 증언

判例도 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다고 판시하여 제316조 제2항의 피고인 아닌 자에 조사자의 증언도 포함된다고 보고 있다. 따라서 조사자가 피고인 아닌 타인의 진술을 증언하는 경우 제316조 제2항에 의하여 필요성과 특신상태가 인정되면 이를 증거로 할 수 있다.

3. 사안의 경우

B와 조사자 P의 증언은 모두 제316조 제2항이 적용되는바 원진술자 A가 법정에 출석하여 진술을 한 상태여서 필요성의 요건이 충족되지 못하였으므로 乙에 대한 증거능력은 부정된다.

[추억여행]

재채점 할 가능성이 있다는건 합격인원을 못채울 가능성이 있다는 건가요. 객관식이 큰 의미가 업다는 건가요

[THE 프라임]

보통 주관식 재채점은 채점기준을 정해놓고 채점을 하는데, 이번같은 경우에는 어려워서 과락이 나올것을 대비해 채점기준을 좀 더 완화해서 한다는 의미같습니다.

[혈민]

감사합니다

[휘123]

감사합니다