행정소송, 행정심판, 가처분, 경원자관계 질문 드립니다.

[통통이2]

1-1. 취소소송 질문(소의 이익)

4유형 취소소송의 형태와 유사하게 허가처분의 제3자가 허가취소신청을 하고 거부를 당한 경우에(거부처분 성립을 전제) 거부처분취소심판을 제기하여 거부처분취소재결이 나온 경우에 허가처분의 상대방이 소를 제기하는 경우에도 소의 이익이 없어서 각하되는지 궁금합니다.

1-2.취소소송 질문(무효사유에 대해 취소소송을 제기한 경우) (2015 사법시험 문제)
권한없는 자가 과징금부과처분을 하여 과징금부과처분이 당연무효인데, 이미 처분의 상대방이 과징금을 납부한 경우에 납부한 과징금을 반환받기 위해 제기할 수 있는 소송유형에 (취소소송의 소송요건을 충족했을 경우)취소소송도 포함되는 것이 맞는지 궁금합니다. 또한 그러한 경우에 무효확인소송의 경우처럼 확정판결의 기속력에 따른 원상회복의 의무를 행정청이 이행하지 않을 때 강제수단이 없는 것이 맞는지 궁금합니다.

2. 행정심판 질문(재처분의무)
행정심판법 제 49조 제 2항에 따라 거부처분취소재결이 있는 경우 처분청에게 재처분의무가 부여되고, 이를 이행하지 않으면 동법 제 50조의2에 따라 간접강제가 가능한데, 제 50조의2에서 '처분을 하지 아니하면' 부분에 행정소송법 제 34조의 간접강제의 경우처럼 아무런 처분을 하지 않는 부작위 뿐만 아니라, 재결의 기속력에 반하여 처분이 이루어지는 경우까지도 포함되는 것인지 궁금합니다.

3. 가처분 질문
민사집행법 제 300조 제 1항, 제 2항의 가처분 규정에 '당사자의 신청'이 있어야 한다고 되어 있지 않은데 당사자소송에서 가처분은 당사자의 신청이 필요한지, 아니면 법원이 직권으로 결정하여 이루어지는지 궁금합니다.

4. 경원자관계 질문(복효적 행정행위)

경원자관계의 경우에 명시적 거부 뿐만 아니라 묵시적인 거부의 경우에도 신청권이 인정되면 거부처분에 해당한다고 이해했습니다. 그런데 거부처분에 사전통지가 적용되는지 여부에 관한 논의에서 판례는 거부처분의 상대방에게 권익이 부여되지 않았으므로 거부처분은 권익을 제한하는 처분으로서 행정절차법상의 불이익한 처분에 해당하지 않는다고 보는 것을 고려한다면, 경원자관계에서 일방에 대한 허가 등의 수익적 처분은 하나의 행정행위가 1인에게는 수익을 타인에게는 불이익을 주는 상반된 효과를 발생시키는 행정행위로서 제3자효 행정행위(복효적 행정행위)에 해당하지 않는 것인지 궁금합니다.

[정선균]

1. 무엇을 대상으로 하느냐에 따라 다르겠지요. 취소재결을 대상으로 한다면 소의 이익이 부정될 것으로 보입니다. // 1-2. 배점을 고려하면 그 부분을 출제자가 묻고자 하는 쟁점이 아닌 것으로 생각합니다. // 2. 그렇습니다. // 3. 법원이 직권으로 결정할 수도 있습니다. // 4. 판례는 판례이고, 제3자효 행정행위에 해당하는 것은 불변의 사실입니다.