소송참가(행소 16조, 17조) 관련 질문드립니다.

[Astrum]

안녕하세요, 행소 16조 및 17조에 규정된 소송참가, 그에 따른 소송참가인의 각 법적 성질 및 소송의 진행 방식 관련하여 질문드리고 싶습니다. 교재는 행정법 강해 제11판(2022) 기준입니다.

1. 행소 16조에 관하여

p.544 마. (1)에 의하면 행소 16조의 제3자 소송참가는 '공동소송적 보조참가'에 준하는 것으로 설명되고 있습니다. 그 논거로는 참가인이 당사자에 대하여 독자적인 청구를 하는 것이 아니라는 점이 제시됩니다. 실제로 4294행상172에서도(비록 당시 행정쟁송 체계는 현재와 다소 차이가 있으나) 제3자 소송참가에 의한 참가인은 '공동소송적 보조참가인'으로서 소송을 수행한다고 판시한 바 있습니다. 

그러나, p.543 (2) (다)에서 알 수 있듯이, 판례는 행소 16조의 소송참가를 하는 제3자에게 "법률상 이익"이 침해될 것을 요구함으로써, 취소소송의 원고적격에 관한 행소 제12조와 그 범위를 일치시키고 있습니다. 한편 이때 제3자는 소송목적이 그에 대하여도 합일확정될 것을 요하고(민소 67조 1항), 이는 판결의 효력이 그에게 미치는 것을 전제합니다. 이러한 도식만 놓고 본다면, 이때 그 제3자에게는 i) 판결의 효력이 미치고 ii) 당사자적격도 있다고 정리됩니다. 그렇다면 행소 16조에 따른 제3자 소송참가의 법적 성질은 엄연한 '공동소송참가'로 파악해야 할 것 같았습니다. 

그럼에도 불구하고 통설과 판례가 이를 '공동소송적 보조참가'라고 보는 이유는 무엇인지, 어째서 이렇게 소송법의 일반이론과 비정합적으로 보이는 방식으로 설명되는지 궁금합니다. 제 생각의 구체적인 전개는 다음과 같습니다.

• p.543 상단에서 든 예시를 고찰합니다. 피참가인이 경원자소송상 항고소송을 제기하고 있을 때 가령 참가인인이 경원자가 피고적격은 없지만 판결의 효력이 (행소 29조, 30조 등에 의하여) 미치기 때문에 위 경우 i) O ii) X 이어서 '공동소송적 보조참가'로 보는 것이 타당합니다. 이때 판례가 제16조와 제12조의 범위를 일치시키는 것은 아니고, 단지 의미만 복붙해 오는 것이 되므로, 참가인에게도 '당사자적격'도 인정되어야 하는 것은 아니라고 해석할 수 있습니다.
• p.542 하단에 있는 각주 210번의 예시를 고찰합니다. A와 B 모두에게 불이익한 처분으로서 도시관리계획이 있었고, 이에 대하여 A가 취소소송을 제기했는데, B가 행소 16조의 의하여 참가하는 경우를 가정합니다. 이때에도 행소 16조 1항상 참가인 B가 A의 소송에 참가할 수 있는 것 같은데, 이 경우에는 분명히 '공동소송참가'이지, '공동소송적 보조참가'가 아닙니다. 박사님께서는 이때 A가 행소 15조에 의하여 공동소송인이 된다고 적어주셨는데, 15조는 그 문언상 원시적 공동소송(주관적 병합)에 적용되는 것이고, 후발적 공동소송에는 15조가 아닌 16조가 적용되는 것 같습니다. 

정리하자면, 16조에서 "소송의 결과"가 인용판결인 경우에는 참가인에게 피참가인과는 상반되는 국면에서의 독자적인 "법률상 이익"이 있어야 하고(즉 당사자적격은 없는 것이고) 따라서 공동소송적 보조참가가 되나, 각하나 기각판결인 경우에는 참가인에게 피참가인과 같은 방향의 국면에서 동일한 "법률상 이익"이 있어야 하고(즉 당사자적격은 있는 것이고) 따라서 공동소송참가가 된다라고 보면 어떠한가 싶습니다. 즉 피참가인이 원고이면 공동소송참가, 피참가인이 피고이면 공동소송적 보조참가가 되는 것일까요?

2. 행소 17조에 관하여

p.546 마.에 의하면 참가인이 행정청인 경우, '(통상적) 보조참가'라고 설명해주고 계십니다. 실제로 행소 17조 3항이 민소 76조를 준용하고 있는 점에서 - 원래 '공동소송적 보조참가'에는 민소 76조 1항만 적용되고 2항은 적용되지 않는다는 점에서 - 법문상으로도 '보조참가'로 해석되는 것으로 보입니다. 

하지만, 피참가인에게는 행소 29조, 30조 등에 의하여 인용판결에 따른 기판력과 기속력이 미치므로, i) 판결의 효력이 미치되 ii) 피고적격이 없는 경우로서(피고적격이 있지만 행소 15조에 의한 원시적 공동소송이 제기되지 않은 경우를 상정하기 어려운 것이, 보통 이미 대상적격 단계에서 피고적격까지 함께 결정되므로 피고를 후발적으로 공동소송인으로서 병합할 수 있는 경우에는 아마도 진작에 각하되었을 것이기 때문입니다. 물론 피고적격이 있는 경우를 억지로 가정하면 그 때에는 '공동소송참가'가 되겠습니다.) '공동소송적 보조참가'라고 보아야 할 것 같습니다. 

행소 17조 3항이 "민사소송법 제76조 제1항"이 아니라 "민사소송법 제76조"라고 규정한 것이 입법의 오류는 아닌지, 아니라면 원래 '공동소송적 보조참가'로 파악해야 하지만서도 특칙으로서 '보조참가'로 보겠다고 규정한 취지인지, 그렇다면 그 이유는 대체 무엇인지 여쭙고 싶습니다.

민사소송을 먼저 배웠다 보니, 행정소송 부분에서 위와 같은 의문이 드는 것 같습니다. 아직 행소법 지식이 많이 부족하고, 민소법 지식마저도 그리 정확하지는 않아서, 혹시 생각에 오류가 있는 것은 아닌지 걱정되어 이렇게 질문드립니다. 

좋은 교재로 잘 공부하고 있습니다. 그 어떠한 교수님보다도 훌륭하고 깔끔하게 정리된 책 써 주셔서 깊이 감사할 따름입니다. 앞으로도 정진하겠습니다. 

[정선균]

1. 이론상으로는 행소법 16조에 따른 참가인이 원고측에 참가할 수 있다고 하나, 실무상으로는 피고측에 참가하고, 그런 경우는 공보참이 될 수밖에 없습니다. 만약 원고측에 참가한다면 행소법 15조의 공동소송참가로 봐도 무방할텐데, 아직 그런 예는 보지 못했습니다. // 2. 행소법 17조에 의한 참가인에게 소송에서의 주도적 지위를 주지 않겠다는 의도입니다. 그래서 민소법 76조를 준용하도록 하고 있습니다.

[Astrum]

감사합니다!