특가법 제5조의4 제5항과 제6항 차이점

[홍영기]

2008도7820

특가법 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 주거침입죄를 구성한다.

2017도4044

특가법 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우에는 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.

2번째 판례는 최신판례에서 자주 보던거라서 알고 있었는데, 첫번째 판례를 보니까 알던게 다시 모르는 것처럼 느껴지네요

제5항도 제6항처럼 야간주거침입절도나 특수절도를 포함하고 있는데 왜 제6항처럼 주거침입죄를 흡수하지 않는 건가요??

제 나름 생각하자면, 제6항에서는 주거침입이 절도의 상습성에 일부라고 보아서 주거침입죄가 절도에 흡수되지만, 제5항에서는 범인에게 상습성이 있는 경우가 아니라서 주거침입죄가 별도로 성립하는 거 맞나요?

만약 그렇다면 제5항이 적용될 때에도 범인이 형법 제330조나 제331조 제1항의 범죄를 범하였을 때에는 주거침입죄가 흡수될 수 있다고 보는 게 맞나요??

최대한 정리해서 적어볼려고 했는데 질문이 복잡하네요.. 죄송합니다.

[합격청☆부업자]

제5항은 누범으로 처벌하는 경우이지만, 제6항은 상습범으로 처벌하는 경우라서 차이가 있는 겁니다. 아래 조문을 잘 읽어보세요.^^