내용은 개인 또는 소수의 일반 스토킹 피해증상인 듯 하나 집단스토킹은 복합으로 봐야 될 듯 합니다.

[정인]

법제처에서 제공했다는 “독일의 스토킹 범죄의 처벌에 관한 법률” 에는 “스토킹은 무엇보

다도 심리테러”라 표현했으며 다음 내용이 있습니다.

“스토킹의 결과 피해자가 입은 직접적인 심리적 신체적 증세로는 심한 불안감 56.8%, 공

포감 43.6%, 불면증 41%, 소화불량 34.65%, 우울증 28.2%, 두통 14.1%, 경악상태

11.5% 등을 보이고 있고, 또한 30.8%는 스토커에게 공격적인 생각을 가지게 되었으며,

38.5%는 스토킹의 결과 다른 사람에 대해서 강한 불신감을 가지게 되었다고 한다. 그리고

18%는 스토킹으로 인해서 병원에 입원까지 했다고 보고 하고 있다.”

http://academic.naver.com/view.nhn?dir_id=0&page=0&query=%EC%A7%91%EB%8B%A8%EC%8A%A4%ED%86%A0%ED%82%B9&doc_id=53927481&ndsCategoryId=203

차 례
Ⅰ. 서  론
Ⅱ. 스토킹 범죄의 처벌에 관한 법률 개관
Ⅲ. 독일에서의 스토킹 현황
  1. 스토킹의 개념
  2. 스토킹의 실태
Ⅳ.스토킹 방지를 위한 법률 및 법률안의 연혁
  1. 폭력행위 방지법
  2. 스토킹 방지를 위한 입법안들
Ⅴ. 형법 제238조의 입법
  1. 형법 제238조의 입법 필요성
    가. 스토킹 행위의 당벌성
    나. 스토킹 행위의 형벌 필요성
  2. 형법 제238조의 구체적 내용 
    가. 기본구성요건
    나. 가중구성요건
    다. 다른 규정과의 관계
Ⅵ. 형사소송법 관련 문제
  1. 친고죄
  2. 구속사유
Ⅶ. 평가 및 전망
Ⅰ.
독일의 스토킹 범죄의 처벌에 관한 법률
박희영(법학박사, 독일 막스플랑크 국제형법연구소 객원연구원)
들어가면서
  오늘 날 스토킹 행위의 심각성이 중요한 사회적인 문제로 부각되면서 세계 각국에서는 이에 대한 다양한 규제방안들을 마련하고 있다. 그 중에서도 법적인 규제, 특히 형법에 의한 규제 방안들이 날로 증가하고 있다. 그것은 스토킹 행위가 더 이상 단순한 일탈행위가 아니라 범죄로 규제되어야 한다는 점을 의미한다.
  하지만 우리나라에서는 이러한 스토킹 행위의 심각성에도 불구하고 아직 이에 대한 일반적인 형사법규가 존재하지 않고 있다. 국회에서 무려 세 번의 입법안이 제기되었지만, 심의조차 되지 않고 국회회기만료로 자동 폐기되고 말았다.
  스토킹 행위를 규제하기 위한 법률안에서는 무엇보다도 스토킹 행위의 당벌성과 형벌 필요성이 충분히 검토되어 개별 형벌구성요건에 반영되어야 한다. 하지만 기존의 법률안에서는 그러한 점이 간과되어 있다. 이것은 형사입법정책에 대한 안목이 그리 높지 못하다는 점을 알게 해 준다. 이러한 점에서 다른 나라의 입법례를 비교법적으로 검토해 볼 필요가 있다. 그 중에서도 우리의 형사법제와 거의 유사한 독일의 입법례 - 특히 범죄와 형벌을 규정하고 있는 형법 - 를 검토해 보는 것은 의미 있는 일이라 할 수 있다. 최근 독일에서도 스토킹 행위에 대한 형사처벌의 입법 논의가 활발하게 진행되었다. 그 결과 형사처벌 규정이 형법전에 도입되어 지난 4월 1일부터 효력을 발생하게 되었다. 아래에서는 독일의 스토킹 범죄의 처벌법률을 구체적으로 검토해보고 우리의 입법방향에 참고할 시사점이 무엇인가를 살펴본다.
Ⅱ. 스토킹 범죄의 처벌에 관한 법률 개관
 
  독일은 제40차 형법개정법인 ‘스토킹 범죄의 처벌에 관한 법률’을 통하여 스토킹 범죄에 대한 형사적 제재를 가할 수 있게 되었다. 동 법률의 내용은 형법전에 스토킹 처벌규정인 제238조를 도입하는 것과 이와 관련한 일부 규정(사인소추와 부대소송 등)을 형사소송법전에 도입하는 것으로 되어 있다. 
  형법 제238조는 제1항의 기본구성요건과 제2항 및 제3항의 가중구성요건, 제4항의 친고죄, 제5항의 보충구성요건으로 되어 있다. 기본구성요건은 네가지의 기본적인 스토킹 구성요건을 규정하고, 제5항에서는 위의 네가지와 비교 가능한 행위를 보충구성요건의 형태로 규정하고 있다. 제2항은 행위의 위험성을, 제3항은 사망의 결과(결과적 가중범)를 각각 가중구성요건으로 두고 있다. 제4항의 친고죄 규정은 제1항의 규정에 해당하는 스토킹의 경우에만 적용되고, 가중구성요건에는 적용되지 않는다. 이 친고죄 규정은 당해 스토킹 행위를 소추하는 것이 공익과 연관이 있을 때는 피해자의 의사와 관계없이 소추할 수 있는 상대적 친고죄로 되어 있다.
  제238조 규정은 아래와 같다.
제238조 (다른 사람의 의사에 반한 접촉) 제1항  다음 각 호에 해당하는 행위를 집요하게 하여 다른 사람의 생활형성을 중대하게 침해함으로써, 권한 없이 다른 사람의 의사에 반해서 접촉한 자는 3년 이하의 징역 또는 벌금형에 처한다.
  1. 다른 사람의 근처에 물리적으로 접근하는 행위
  2.전기통신수단 또는 그 밖의 통신수단을 이용하거나 제삼자를 통해서 그 사람과의 접촉을 시도하는 행위
  3. 다른 사람의 개인 관련 정보를 남용하여 그 사람을 위하여 물건을 주문하거나 서비스를 신청하거나 제삼자에게 이러한 접촉을 하게 하는 행위
  4. 다른 사람 또는 그와 친밀한 관계에 있는 사람의 생명, 신체의 안전, 건강 또는 자유의 침해로 다른 사람을 위협하는 행위
  5. 이와 비교할 수 있는 그 밖의 다른 행위
  제2항  행위자가 이러한 행위를 통해서 피해자, 피해자의 친족, 또는 피해자와 친밀한 관계에 있는 사람에게 사망 또는 중대한 건강침해의 위험을 야기한 경우에는 3월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다.
  제3항  행위자가 이러한 행위를 통해서 피해자, 피해자의 가족, 또는 피해자와 친밀한 관계에 있는 사람을 사망하게 한 경우에는 1년 이상 10년 이하의 자유형에 처한다.
  제4항  형사소추기관이 형사 소추할 특별한 공익이 있음을 이유로 직권에 의한 형사소추가 허용되지 않는 한, 제1항의 경우에는 피해자의 고소에 의해서만 소추된다.
스토킹과 관련하여 도입된 형사소송법 관련 규정은 다음의 세 가지이다. 제238조 제2항과 제3항이 형사소송법 제112조a에 의해서 구속사유로 추가되었고, 제374조 제1항 제5호에 의해서 사인소추가 가능한 범죄로 규정되었으며, 제395조 제1항 제1호에 의해서 부대소송이 가능하도록 규정되었다.
Ⅱ. 독일에서의 스토킹 현황
1. 스토킹의 개념
스토킹(Stalking)은 원래 사냥용어인 영어단어에서 유래되었는데, 그 의미는 목표로 삼은 사냥감에 몰래 접근해 간다는 것이었다. 이러한 용어가 1990년부터 미국에서 특정한 사람의 행위에 사용되기 시작했다. 이러한 용어가 사람을 대상으로 사용되면서 원래의 의미와는 다른 의미를 지니게 되었다. 이 경우 스토킹의 개념이 문제되는데, 그 동안 이에 대한 개념정의의 시도가 많이 있어 왔지만, 스토킹의 다양한 유형 때문에 다른 나라의 경우와 마찬가지로 독일에서도 아직 이에 대한 통일적인 개념 규정을 발견하기 어렵다. 특히 스토킹을 대상으로 연구하는 각 학문의 영역, 예컨대 심리학, 사회학, 정신병학, 범죄학, 법학 등의 영역이나 실무에서 정의하는 스토킹의 개념은 스토킹의 유형만큼이나 다양하다. 하지만 다양한 개념 규정의 시도에서 일반적인 스토킹의 특징을 파악할 수 있다. 즉 스토킹은 반복적이고 지속적이며, 어떤 특정인을 대상으로 하며(드물게는 사람의 집단이나 조직이 그 대상이 되는 경우도 있음), 그 대상이 되는 사람에게 원하지 않거나 괴롭히는 것으로 인식되며, 그 대상자에게 사회적 관습을 넘어서 두려움, 불안, 공포 등을 유발하는 특징을 가진다. 이러한 특징으로부터 스토킹은 행위자가 피해자를 집요하게 그리고 계속하여 미행하거나 숨어서 기다리거나 그 밖의 다른 방법으로 그의 의사에 반해서 그와 접촉을 시도하려는 행위라고 정의할 수 있다.
2. 스토킹의 실태
독일의 스토킹 실태에 관한 대표적인 경험적 연구로는 다음의 세 가지가 있다. 그 중에서 포괄적으로 진행된 연구는 만하임 연구(Meinnheim Studie)와 다름슈타트 연구(Darmstadt Studie)이다. 두 연구에서 결론은 거의 비슷하게 나타나고 있다. 나머지 하나는 브레멘 주경찰청에서 실시한 스토킹 피해자의 연구이다.
독일에서의 스토킹 실태를 보다 구체적으로 파악하기 위해서 만하임 연구를 중심으로 살펴본다. 본 연구는 스토킹 현상의 빈도와 영향에 대해서 독일에서 처음으로 실시되어 2004년 7월 12일 연구결과가 공개되었다. 이 연구는 중간규모 도시인 만하임에 거주하는 18세에서 65세에 해당하는 남녀 각각 1000명을 대상으로 무작위 선정하여 실시되었다. 이들 중에서 설문조사의 연구에 맞게 응답한 700명중 약 12%에 해당하는 사람들이 최소한 2주 이상 두 가지 이상의 방법으로 미행이나 괴롭힘을 당하였거나 위협을 받아서 두려움을 가지게 되었다고 한다. 이 중에서 피해자의 약 87%가 여자인 반면, 남자는 약 13% 라고 한다. 피해자가 스토킹 당한 기간은 1개월 이상 약 32%, 1년 이하 약 44%, 1년 이상 약 25%로 나타났다. 스토킹 방법은 다양하게 나타나고 있는데, 그 중에서 전화가 약 78%로 가장 높고, 다음은 피해자 주변 배회하기가 63% 였다. 그 외에 편지나 전자메일 50%, 모욕 내지 명예훼손 47%, 협박 35%, 충격적인 물건 보내기 9%, 피해자 명의 물건 주문 10%, 선물 보내기 18%, 주거침입 15%, 재물손괴 17%, 자동차 미행 19%, 자동응답기 메시지 남기기 19%, 숨어서 기다리기 24%, 대문 앞에 서 있기 33%, 제삼자를 통한 접촉 36%, 미행 39% 등으로 나타났다. 그리고 스토킹 방법의 수는 평균 5가지 이상으로 나타났다.
스토킹과 폭력의 관계에 대해서는 협박 34.6%, 스토커의 사실상의 폭력행위 30.4%, 신체적 폭행 24.4%, 성적 괴롭힘 42.3%, 성적 강요 19,2% 등으로 나타났다. 스토킹의 위험과 관련할 때 스토커와 피해자의 관계가 중요한 의미를 가진다. 스토커의 75.6%는 피해자와 아는 사이였고, 나머지는 모르는 사이였다. 스토커의 32.1%는 스토킹 당시 피해자와 아주 은밀한 관계(부부, 연인 등)였고, 20.5%는 아는 사이이거나 피해자의 친구 관계, 9%는 직장동료, 3.8%는 가족의 일원, 1.3%는 전문직 관련자(예컨대 변호사 등) 등이었다.
스토킹의 결과 피해자가 입은 직접적인 심리적 신체적 증세로는 심한 불안감 56.8%, 공포감 43.6%, 불면증 41%, 소화불량 34.65%, 우울증 28.2%, 두통 14.1%, 경악상태 11.5% 등을 보이고 있고, 또한 30.8%는 스토커에게 공격적인 생각을 가지게 되었으며, 38.5%는 스토킹의 결과 다른 사람에 대해서 강한 불신감을 가지게 되었다고 한다. 그리고 18%는 스토킹으로 인해서 병원에 입원까지 했다고 보고하고 있다.
스토킹 피해자의 약 73.1%는 본인의 생활형성에 변화를 경험해야 했다. 이와 관련하여 피해자의 대응을 보면, 전화번호의 변경 32%, 추가적인 보호조치 (예컨대 자물쇠의 교체 등) 16.7%, 이사 17%, 직장 이전 5.1% 등이었다. 이에 대해서 외부의 도움을 거의 요청하지 않았던 것으로 나타났다. 즉 심지어는 폭력 내지는 성폭력에 해당하는 스토킹이 30% 이상을 넘는데도 불구하고 피해자가 경찰에 고소를 하는 것은 약 20.5%에 불과했고, 또한 피해자의 11.5%만이 변호사와 상담했다. 이에 대해서 피해자의 24.4%는 치료를 받았다. 특히 고소률이 상당히 낮은 점을 근거로 이 연구의 저자들은 스토킹 피해자가 사법기관의 도움을 크게 받지 못한다고 결론내리고 있다.
피해자가 추측한 가해자의 스토킹 동기에 대한 물음에 대해서는 애정관계의 형성이 34.6%로 가장 높게 나타나고, 질투, 시기, 불신 등 32.1%, 애정 관계의 복구 29.5%, 복수 26.9%, 질병 24.4%의 순으로 나타났다.
특히 피해자가 사법기관에 고소 등을 하지 않는 이유에 대해서 다름슈타트 연구에 의하면, 스토킹 사례의 13%는 경찰에 고소를 하지 않았거나 경찰의 조언을 받지 않았다고 한다. 피해자의 28%는 고소를 하는데 있어서 두려움이나 부끄러움 내지는 설명의 어려움을 느낀다고 한다. 10%의 피해자는 스토커에게 동정심을 가지거나 책임감을 가진다고 한다. 또한 5%는 고소를 하더라도 그 고소는 아무런 효과도 가져다주지 못한다고 한다. 이 연구에서 피해자의 69%는 본인의 상황의 진의를 경찰에 알리는 것이 어려울 뿐 아니라 고소를 하는 경우에도 경찰이 이에 대해서 권한이 없거나 처벌규정이 없을 거라고 대답했다. 35%의 피해자는 비웃음을 당할 것이라고 생각하거나 경찰에게 진지하게 받아들여지지 않을 거라고 대답했다. 다만 피해자의 16%만이 경찰에 고소를 했으며, 이들은 경찰의 이러한 대응을 아주 적절한 것으로 평가하고 있다.
피해자가 경찰에 고소를 하지 않는 이유는 브레멘의 연구 결과에서도 유사하게 나타난다. 이 연구 결과는 피해자를 고립으로부터 구하기 위해서는 일반인들에게 스토킹 현상을 더 잘 알 수 있도록 해야 하고, 나아가서 독일에서도 스토킹은 형법규정을 통해서 제재되어야 한다고 결론 맺고 있다.
이상의 연구 결과를 통해서 독일에서도 스토킹이 중요한 사회적인 문제가 되고 있으며, 법적 제재가 필요한 영역임을 알 수 있다.
Ⅲ. 스토킹 방지를 위한 법률 및 법률안의 연혁
1. 폭력행위 방지법
독일에서 스토킹에 대한 최초의 형법적 대응은 ‘폭력행위 및 의사에 반한 접촉 행위에 대한 민사적 보호에 관한 법률’(폭력행위방지법)이다. 이 법률은 2001년 12월 11일 통과되어 2002년 1월 1일부터 효력이 발생했다. 이 법률의 핵심은 가정폭력의 피해자에게 민사법적 보호명령을 신청할 수 있도록 한 것이다.
동법 제1항에 의하면 법원은 타인의 신체, 건강 또는 자유를 고의로 위법하게 침해한 자에 대하여 피해자의 신청에 의하여 장래의 피해를 방지하는데 필요한 조치를 취해야 한다. 이러한 법원의 명령은 기간이 정해져야 하며, 그 기간은 연장할 수 있다. 특히 법원은 폭력 행위자에게 일정한 행위를 하지 말 것을 명령할 수 있다. 법원의 명령 대상이 되는 일정한 행위는 폭력행위자가 피해자의 주거에 들어가거나 피해자의 주거 부근의 특정 장소에 머무르거나 원격통신수단을 사용하여 피해자와의 접근을 시도하거나 피해자와의 만남을 초래하는 것이다(동법 제1조 제1항 제3문).
또한 동법 제2항도 세 가지 행위를 열거하여 제1항을 준용하고 있다. 즉 제2항은 생명, 신체, 건강 또는 자유의 침해로 타인을 위법하게 협박한 자, 위법하게 고의로 타인의 주거나 타인의 안전한 소유지에 침입한 자, 다른 사람의 명백한 의사에 반해서 반복해서 따라다니며 접촉을 시도하거나 원격통신수단을 사용하여 접촉을 시도함으로써 다른 사람에게 부당한 요구로 괴롭히는 자에게도 법원의 금지명령을 준용하고 있는 것이다.
동법 제4조에서는 특별한 형사처벌규정을 두고 있다. 제4조에 따르면, 제1조 제1항 제1문 및 제3문 또는 제2항 제1문에 의한 법원의 특정한 집행명령을 위반한 자는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하도록 하고 있다. 즉 민사법적 집행명령을 위반한 경우에 한하여 행위자를 처벌할 수 있다. 이러한 점에서 본 처벌규정은 스토킹 행위를 직접 규제하기 위한 것은 아니다.
2. 스토킹 방지를 위한 입법안들
독일에서 스토킹의 형법적 규제를 본격적으로 논의하기 시작한 입법적 노력들은 2004년 이후부터이다. 그 선두적인 입법안은 2004년 헤센 주의 입법안이다. 헤센 주는 2004년 7월 스토킹 현상에 대한 독자적인 형벌규정을 둔 입법안을 연방참의원에 제출했다. 이에 따르면 미행(Verfolgung)이 생명, 신체 또는 그 밖의 법익에 현존하는 위험의 근거가 되는 두려움을 야기한 경우에는 ‘부당한 요구로 따라다니며 접촉을 요구하는 행위’나 미행은 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하도록 하고 있다. 이 규정의 보호법익은 입법이유서에 따르면 개인의 법적 평화라고 한다.
다음은 바이에른 주 입법안인데, 이에 의하면 범죄적 스토킹을 중대한 괴롭힘 행위로 정의하고 3년 이하의 자유형으로 규정하고 있다. 또한 동입법안은 위험한 스토커의 경우 재범의 위험성을 형사소송법상의 구속사유로 규정하고 있다.
라인란트팔 주의 경우에는 스토킹에 대한 특별한 형벌 구성요건의 입법안은 거부되었다. 그러한 구성요건은 특정될 수가 없으므로, 형벌구성요건 대신에 폭력행위방지법(GewSchG)의 확대를 요구하고 있다.
독일 연방 차원의 법률안은 2005년 3월 연방 참의원(Bundesrat)이 수용하고 참의원 법사위원회의 전문가 그룹이 제출한 법률안이다. 이 법률안은 바이에른 주 입법안을 모범으로 삼고 있다. 입법안의 행위는 다른 사람의 생활형성을 중대하게 침해하기에 적합한 행위로써 권한없이 행한 ‘장기간의 괴롭힘 행위’라고 규정하고 있다. 괴롭힘 행위는 이미 다른 법률안에서 규정하고 있는 것으로 다음의 행위들에 의해서 구체화되고 있다. 그러한 행위로는 육체적으로 따라다니며 접촉하는 행위, 통신수단을 통한 접근, 피해자, 가족 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자에게 해악을 고지하여 협박하는 행위, 이와 유사한 중대한 행위 등이다. 이 법률안은 피해자나 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 법익에 대한 위험의 두려움이 빠져 있어서 연방의회에서 거부되었다.
그 후 연방정부는 2005년 8월 10일 형법 제241조b(현재의 제238조)에 형벌구성요건을 추가하는 입법안을 제출하였다. 이 법률안에서 스토킹 행위는 다음의 네 가지로 구체화되어 있다. 즉 피해자의 근처에 물리적으로 방문하는 행위, 전기통신수단이나 그 밖의 통신수단 또는 제삼자를 통한 접촉의 시도, 피해자 명의로 물건이나 서비스를 신청하기 위해서 피해자의 개인관련 정보를 남용하거나 제삼자를 통해서 접촉을 야기하는 행위, 피해자 또는 피해자와 밀접한 관계에 있는 자의 생명, 건강, 신체상의 완전성 또는 자유의 침해로 협박하는 행위 등이다. 또한 이 법률안은 피해자의 생활형성의 중대하고 부당한 침해를 요구하고 있다. 그러나 이 법률안은 2005년 9월 23일 연방 참의원으로부터 “완전히 불충분하다”는 이유로 거부되었다. 거부 이유는 보충구성요건의 부재로 중대한 형벌흠결이 발생한다는 점, 결과범의 형태로 규정한 것은 행의자의 스토킹 행위와 구성요건적 결과 사이의 인과관계를 증명하기 어려운 점, 가중구성요건을 규정하지 않은 점, 재범의 위험을 구속사유로 하지 않은 점 등이다.
연방정부는 2006년 2월 8일 연방 참의원에서 거부된 입법안을 연방의회에서 동의를 받아냈다. 입법이유서의 내용은 이전의 것과 크게 변경되지 않았다. 입법 이유의 주요 근거는 현재의 폭력행위방지법이 스토킹 피해자의 보호에 미흡하다는 것이었다. 한편 2006년 2월 10일 바덴 뷔르템베르크 주는 2005년 입법안을 보완하여 연방 참의원에 제출하였는데, 이 법률안은 또한 연방 참의원을 통과하였다. 이러한 입법안을 토대로 2006년 5월 11일 당해 법률안(형법 제238조 중대한 괴롭힘 행위(Schweren Belästigung))에 대한 첫 법률심의가 진행되었고, 연방의회는 2006년 11월 30일 동법률안(형법 제238조 의사에 반한 접촉행위(Nachstellung)로 표제명 변경)을 통과시켰다. 2007년 2월 16일 연방참의원이 이 법률안에 동의하고, 2007년 3월 22일 연방대통령이 서명한 후, 2007년 3월 30일 연방관보(BGBl. Ⅰ 2007, 354)에 공포됨으로써 2007년 3월 31일부터 이 법률안은 효력을 발생하게 되었다.
Ⅴ. 형법 제238조의 입법
1. 형법 제238조의 입법 필요성
중요한 사회문제가 된 스토킹 행위에 대해서 형법적 제재를 가하는 것이 필요한 것인가에 대해서 논의가 많았다. 이 문제는 범죄화의 대상이 되는 스토킹 행위가 당벌성과 형벌필요성을 갖추었는지를 검토하는 것이다.
가. 스토킹 행위의 당벌성
우선 스토킹의 경우 당벌성의 확정과 관련하여 어려움이 있다. 그것은 보호법익을 명확하게 정의하기 어려웠기 때문이다. 하지만 이것의 의미가 스토킹의 구체적인 공격대상으로써 보호되어야 할 법익이 없다는 것은 아니다. 문제는 독일 언어의 한계에 있다는 것이다. 즉 법익으로 표현할 짧고 적절한 문언을 독일어로 표현하기 어렵다는 것이다. 형법 각칙 제18장의 구성요건에 해당하는 자유(Freiheit)라는 문언은 짧고 적절하지만, 관련 법익의 핵심을 모두 표현하기에는 불충분하다. 스토킹은 무엇보다도 심리테러이다. 그래서 법익의 표지로서는 ‘개인적 법적평화’라고 보는 견해가 있다. 형법 제238조 제1항에 기술된 공격의 유형들은 의심할 여지없이 보호가치 있는 법익으로써 당벌성의 자격을 충분히 가지고 있다. 정부의 초안 이유서에서도 권한 없이 지속적으로 의사에 반하여 접촉하는 행위나 특정한 위협 행위는 당사자의 사생활 영역을 침입하는 가벌적인 행위가 될 수 있다고 하였다.
나. 스토킹 행위의 형벌 필요성
(1) 기존 형법 규정에 의한 가벌성 여부
기존의 형벌규정이 스토킹 행위로부터 충분한 법적보호를 보장하고 있는 법적 수단이라면, 형벌필요성은 배제된다. 형법 제238조를 도입하기 이전에는 독일 형법에서 스토킹 그 자체를 처벌하는 규정은 존재하지 않았다. 경우에 따라서 스토커를 형법으로 처벌하기 위해서는 개별적인 성가신 행위가 고려될 수 있었다. 스토킹 행위의 다양성 때문에 근거 때문에 스토킹 행위를 통해서 실현될 수 있는 많은 형벌구성요건이 있다. 예컨대 살인, 폭력, 신체상해, 자유발탈, 강요, 협박, 주거침입, 재물손괴, 모욕 등이 있다. 즉 피해자에 대한 비방은 형법 제185조 이하의 명예훼손죄로, 협박은 형법 제240조 강요죄 및 협박죄, 신체에 상해를 입힌 경우에는 형법 제223조 신체상해죄, 성적 강요의 경우에는 형법 제177조 강간죄 등이 적용될 수 있다. 그 밖에 피해자의 명의로 물건을 신청하는 경우에는 형법 제263조 사기죄가 고려되고, 또한 형법 제201조 이하의 사생활 및 비밀영역의 침해죄, 형법 제123조 주거침입죄, 형법 제303조의 손괴죄 등도 고려될 수 있다.
하지만 위 규정들은 행위자의 중대한 개별적 행위에만 적용된다는 데에 공통점이 있다. 즉 이들 개별 행위들은 최초의 접촉시도를 넘어서서 점차로 피해자에 대한 공격이나 폭행으로 나아간다는 것이다. 스토킹을 특징짓는 요소인 스토킹 행위의 빈도와 계속성은 그 전체를 볼 때, 사회상당성의 영역을 넘어서는데, 이들은 행위자의 가벌성 근거의 독자적인 준거점이 되지 못한다.
(2) 폭력행위방지법
앞서 살펴본 바와 같이 폭력행위방지법은 가정폭력의 피해자를 보호하기 위해서 제정되었다. 이 법률의 핵심은 가정폭력의 피해자에게 민사법적 보호명령을 신청할 수 있도록 한 것이다. 동법 제4조에서 형사처벌규정을 두고 있는데, 이에 따르면 제1조 제1항 제1문 및 제3문 또는 제2항 제1문에 의한 법원의 특정한 집행명령을 위반한 자는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하도록 하고 있다.
스토킹과 직접 관련이 있는 규정은 제2항 제1문 제2호 b이다. 즉 다른 사람의 명백한 의사에 반해서 반복해서 따라다니며 접촉을 시도하거나 원격통신수단을 사용하여 접촉을 시도함으로써 다른 사람에게 부당한 요구로 괴롭히는 자에 대해서 법원은 금지명령을 내릴 수 있다. 
하지만 스토커가 법원의 명령으로 스토킹 행위를 그만 둘 것인가에 대해서는 문제가 있어 보인다. 스토킹의 경우 오랜 시간에 걸쳐서 행해져 왔고, 행위자의 집요하고 끈질긴 스토킹 행위가 각인되어 있다는 사실이 인정되고 있기 때문이다. 또한 동법 제4조의 형벌규정은 금지명령의 위반을 전제로 하고 있기 때문에 금지명령 이전의 스토킹 행위에 대해서는 적용이 불가능하다. 즉 피해자가 스토킹 행위에 대해서 적극적으로 대응하기 위해서는 민사법원에 신청한 후 이에 따른 법원의 결정이 있어야 하고, 이러한 법원의 명령을 스토커가 위반해야 비로소 제4조의 형벌규정이 적용될 수 있기 때문이다. 이러한 형식적인 절차는 피해자가 겪고 있는 중요한 법익침해에 대해서 적시에 도움을 주지 못한다. 뿐만 아니라 동법이 요구하고 있는 민법상의 명령과 형사소추의 결합은 체계적으로도 문제가 있다. 스토킹에 대해서 형법적 보호의 이유가 있다면, 굳이 민사법상의 명령에 의해서 이러한 이유를 발생시킬 필요가 없다. 스토킹으로 인한 침해 그 자체는 민사법원의 결정에 의해서 변경되는 성질이 아니기 때문이다. 피해자의 입장에서 보더라도, 스토커 행위로 인한 침해의 확정에 있어서 그 이전의 민사절차의 진행 여부는 그리 중요하지 않다.
또한 형사절차상 피고인의 입장에서 보더라도 민법상의 명령과 형법상의 처벌 사이에는 문제가 있다. 명백한 의사에 반해서 반복적으로 시도한 접촉행위 또는 전기통신수단을 사용한 접근행위로 피해자가 겪는 부당한 스토킹 행위에 대해서 사실의 확정과 법적 평가는 개괄적인 민사절차에서 이루어진다. 일반적으로 이러한 민사절차에서는 선서를 대신하는 보증이 중요한 역할을 한다. 이러한 절차에서 가벌성의 근거를 확정짓는 민사법적 명령은 형사법원에서 더 이상 심사되지 않는다. 따라서 본질적으로 가벌성을 확정짓는 주요한 쟁점이 형사절차에서 요구되는 엄격한 증명으로부터 벗어나 있고, 오히려 그것은 일시적인 법적 보호를 경미하게 요구하는 민사절차에 위임되어 있다. 이러한 점에서 동법 제4조는 최고 1년 이하의 형벌을 부과하고 있음에도, 그 이용실적은 저조할 수밖에 없다고 한다.
(3) 소  결
이상에서 피해자의 행위의 자유와 결정의 자유를 침해하는 지속적으로 의사에 반하여 접촉을 시도하는 행위의 특별한 불법내용은 기존의 형법에서 충분히 고려되지 않고 있음을 알 수 있다. 현재의 법적 상황을 보면, 형사소추기관이 개별적인 행위를 개별화하여 고려하고 있다는 걸 알 수 있다. 다양한 접촉시도행위로 인한 피해자의 침해와 이러한 행위의 잠재적 위험성은 결코 과소평가될 수 없는데도 기존의 형사법적 제도는 이에 의해서도 불충분하게 평가하고 있다.
스토킹은 우선 피해자의 심리적인 안정을 방해하고, 불안하게 하며, 사회와의 고립 등을 야기한다. 지금까지 형법은 이러한 유형의 법익침해행위를 인식하지 않았다. 이번 형법 제238조의 입법으로 이러한 문제점을 해결하게 되었다. 왜냐하면 폭력행위방지법의 형벌구성요건은 단지 형벌구성요건의 일부만을 충족하고 있기 때문이다.    
2. 형법 제238조의 구체적 내용 
가. 기본구성요건(제238조 제1항)
본 죄의 기본 구성요건의 구조는 상당히 복잡하게 되어 있다. 본 규정은 신축성이 있고 보완이 필요한 구성요건표지를 사용함으로써 구체적인 생활 사실관계를 법률문언으로 포섭하는 데는 상당한 어려움이 있다.
(1) 보호법익
이 규정의 보호법익은 개인적인 생활영역이다. 즉 이 규정은 피해자의 행위의 자유와 결정의 자유뿐 아니라 나아가서 피해자 개인의 생활형성의 자유도 보호한다. 이 규정은 형법 제239조 자유박탈죄 앞에 위치하고 있는데, 이는 스토킹에 의한 자유침해는 형법 제239조가 규정하고 있는 행동의 자유의 침해와 그 정도에 있어서 동일하기 때문이다.
범죄의 형태는 결과범으로 규정하고 있다. 공청회 과정에서 고의범, 추상적 위험범 등의 제안도 있었지만, 법안심의과정에서 결과범으로 규정되었다.
(2) 행  위
(가) 피해자의 의사에 반한 접촉
본 규정의 구성요건적 행위는 여러 가지 이질적인 행위들로 구성되어 있다. 제1호 내지 제4호에 해당하는 행위는 실무상 가장 빈번하게 나타나는 행위로써 스토킹 특유의 행위유형을 구체화한 것이며, 제5호는 현재까지 아직 알려져 있지 않지만, 앞으로 아직 법문에 기술하지 아니한 스토킹 방법에 대처하기 위한 규정이다.
제1항 제1호 내지 제5호에 공통적인 행위는 ‘피해자의 의사에 반해서 접촉을 시도하는 행위’(Nachstellen)이다. 즉 이 행위는 피해자에게 직간접적으로 지속적으로 접근하는 행위와 제1호 내지 제4호에 기재한 특별한 위협행위를 통해서 권한없이 피해자의 의사에 반해서 접촉을 시도하는 행위이다. 이 개념은 폭력행위방지법이나 형법 제292조(밀렵) 1항 1호와 제329조(보호지역에서의 위험야기) 3항 6호에서도 사용되고 있다. 이 개념은 특히 형법 제292조 밀렵죄의 구성요건에서 차용하고 있는데, 여기서 사용되고 있는 개념은 다양한 행위를 포함하고 있다. 예컨대 (사냥 대상에게) 몰래 접근하는 행위, 살금살금 다가가는 행위, 숨어서 기다리는 행위, 찾아가는 행위, 추적하는 행위, 꾀는 행위(유혹행위), 함정을 만드는 행위, 제삼자를 통해서 몰이 사냥하는 행위 등이다. 하지만 본 규정에서 제292조에서 사용되고 있는 개념을 그대로 적용할 수는 없다. 즉 의미의 전용이 필요하다. 입법 이유서에 따르면, 이 개념은 직간접적으로 피해자에게 접근함으로써 피해자의 사적인 생활영역에 침입하고, 이로써 피해자의 행동의 자유와 의사결정의 자유를 침해하려고 하는 모든 행위를 의미한다고 한다.
또한 제292조는 목적론적인 구성요건으로 인하여 부진정 기도범으로써의 특징을 가진다. 하지만 제238조는 제292조와는 달리 신체에 대한 물리적인 지배를 획득할 목적으로 피해자를 추적하는 것은 아니다. 스토킹에 특유한 ‘피해자의 의사에 반한 접촉 행위’는 피해자에게 정신적인 방해를 목적으로 하는 일종의 심리적인 침입이다. 스토커는 피해자에게 위협을 가하기 위해서, 두려움을 야기하기 위해서, 피해자를 곤란하게 하기 위해서 피해자를 강요하는 것이다. 스토커의 이러한 강요 행위는 제1호 내지 4호에 기재된 행위 또는 제5호에 기재된 유사한 행위들을 함으로써 이루어진다.
(나) 피해자의 근처에 물리적으로 접근 (제1호)
제238조 1항 1호는 다른 사람의 근처에 권한없이 지속적으로 물리적인 접근을 함으로써 그 사람의 생활(형성)을 심각하게 침해하는 자는 3년 이하의 징역 또는 벌금형에 처한다고 규정함으로써, ‘피해자의 근처에 물리적으로 접근하는 행위’를 첫 번째 행위유형으로 두고 있다.
이 행위는 행위자가 예를 들어 피해자를 숨어서 기다리거나 그를 따라가거나 피해자의 주거나 직장 근처에서 머무는 것을 말한다. ‘피해자의 근처에 물리적인 접근’의 구성요건표지를 충족하기 위해서는 행위자가 피해자와 어느 정도 가까이 접근해야 하는 가를 일반화하거나 추상적으로 확정지을 수는 없다. 물론 비밀관찰의 경우에는 구성요건이 충족되지 않는다. 왜냐하면 이 행위가 구성요건에 해당하기 위해서는 생활형성에 심각한 침해가 있어야 하기 때문이다. 따라서 피해자가 행위자의 접근을 어느 정도 인식해야 하는지에 대하여 견해가 나뉘고 있다. 이 규정은 피해자의 개인적인 생활형성의 자유를 보호하기 위한 것이기 때문에, 피해자가 행위자의 현존 자체를 인식할 수 있으면, 행위자는 당해 구성요건표지를 실현시킨다고 보는 견해가 있다. 이에 대해서 피해자가 행위자의 위협적인 존재를 인식하거나 알고 있고 또한 그것이 우연한 만남이 아니라 스토킹이라는 사실이 필요하고 그것으로 충분하다고 보는 견해가 있다.
이 규정은 행위자 자신이 피해자의 공간적 근처를 방문해야 할 것을 요구하고 있다. 피해자에게 두려움을 갖게 하거나 불안하게 하는 사람, 즉 예컨대 전배우자 또는 구애를 거절당한 사모하는 사람 등 대부분 특정인이 육체적으로 그 공간에 현존해야 한다. 따라서 이 경우 간접정범의 형태로는 불가능하지만, 경우에 따라서는 제5호의 포섭구성요건으로는 충족될 수 있다.  
‘피해자의 근처에 물리적인 접근’의 표지는 행위자와 피해자가 함께 살고 있지 않다는 것을 암시하고 있다. 여기서 구성요건 표지인 접근은 물리적으로 근처를 방문한다는 목적을 두고서 행해져야 한다. 따라서 슈퍼마켓 등에서 물건을 사는 경우와 같이 우연한 만남은 여기에 해당하지 않는다.
(다) 전기통신수단 등을 통한 접촉 (제2호)
제238조 1항 2호는 전기통신수단 또는 그 밖의 통신수단을 이용하거나 제삼자를 통해서 그 사람과의 접촉을 시도하는 행위를 규정하고 있다.
여기에 해당하는 예로는 편지, 전화, 텔레팩스, 전자메일 또는 모빌텔레폰(SMS, MMS)에 의한 전기통신수단을 이용하거나 피해자의 우체함이나 창문을 통해 접촉을 시도하는 행위가 있다. 전기통신수단을 이용한 스토킹은 주로 현실에서는 전화테러나 최근의 사이버스토킹을 의미한다. 또한 제삼자 즉 피해자의 가족이나 피해자의 사회적 환경에 있는 그 밖의 사람들 예컨대 친구, 아는 사람 또는 직장동료 등을 통한 피해자와의 접촉을 시도하는 것도 이에 해당한다. 단순한 접촉의 시도로 충분하기 때문에, 피해자가 행위자의 접근시도에 반응을 보이지 않거나 그와 접속을 가지지 않더라도 행위는 종료된다. 
(라) 행위자에 의한 제삼자의 피해자와 접촉 (제3호)
제3호는 다른 사람의 개인 관련 정보를 남용하여 그 사람을 위하여 물건을 주문하거나 서비스를 신청하거나 제삼자에게 이러한 접촉을 하게 하는 행위를 규정하고 있다. 제2호가 행위자와 피해자 사이의 직간접적인 접촉의 시도를 형벌로 규정하고 있음에 반하여, 제3호는 행위자에 의한 피해자와 제삼자의 접촉을 하게 하는 규정이다. 예를 들어 피해자를 위해서 물건이나 서비스의 제공을 신청하는 경우인데, 전형적인 예로서, 피해자의 전화번호로 성적 서비스를 제공하겠다는 내용을 신문광고에 게재하여 이를 본 제삼자가 피해자와 접촉을 하게 하는 것이다. 이러한 접촉의 야기에는 피해자의 개인관련 정보, 예컨대 물건 주문의 경우 배달지로서 피해자의 우편주소를 제공하는 것이다.
(마) 생명 등의 침해로 위협하는 행위 (제4호)
제4호는 다른 사람 또는 그 사람과 가까운 관계에 있는 사람의 생명, 신체의 완전성, 건강 또는 자유의 침해로 다른 사람을 위협하는 행위를 규정하고 있다. 제4호는 고도의 개인적 법인인 생명, 신체의 완전성, 건강, 자유를 스토킹의 또 다른 유형으로 이해하고 있다. 다른 보호법익과 비교해 보면, ‘자유’의 개념은 좁게 해석되어야 한다. 따라서 여기서 ‘자유’란 단순한 행위의 자유 또는 의사결정 및 실행의 자유로 이해되는 것이 아니라, 단지 형법 제239조(자유박탈)의 육체적인 활동의 자유만을 의미한다. 위협의 대상은 피해자 자신뿐 아니라, 피해자와 가까운 관계에 있는 사람도 해당된다.
제4호에 기술된 위협 구성요건은 형법 제240조의 강요죄 및 제241조의 협박죄와 유사하다. 따라서 단지 적용 범위가 제한적이라 할 수 있다. 제4호의 규정은 강요죄와의 구별을 상당히 어렵게 한다. 스토킹의 결과인 ‘생활형성의 침해’가 제4호의 구성요건을 충족하는 행위에서 유래한다면, 그 결과는 동시에 객관적으로 강요죄의 결과이기도 하기 때문이다.
(바) 비교할 수 있는 그 밖의 행위 (제5호)
제5호는 제1호 내지 제4호와 비교할 수 있는 다른 행위를 규정하고 있다. 따라서 입법자가 제1호 내지 제4호에서 열거하지 아니한 행위로써, 스토킹의 다양한 현상 및 앞으로 새롭게 나타날 행위들을 고려해야 한다. 그러한 보충구성요건을 두는 것은 물론 이미 기본법 제103조 2항의 명확성의 원칙의 관점에서 볼 때 문제가 없는 것은 아니었다. 따라서 이 구성요건 표지는 좁게 해석되어야 하고, 접촉을 하려는 행위의 종류와 이와 관련한 괴롭힘의 정도에 따라서 제1호 내지 제4호에 열거된 행위들과 비교 가능한 행위가 필요하다.
(사) 행위의 지속성
제1항의 행위들은 행위자에 의해서 지속적으로 행해져야 한다. 이 ‘지속성’의 표지는 형법의 다른 규정(제56조d Ⅲ 4, § 56f Ⅰ 1 Nrn. 2 und 3, 67g Ⅰ Nrn. 2 und 3, 70b Ⅰ Nrn. 2 und 3, §184d (금지된 매춘행위))에서도 사용하고 있는데, 이 규정들에서는 이 지속성의 의미를 ‘반복적이거나 지속적인 행위’로 이해하고 있다. 그 행위에는 법률상 금지나 법관의 지시에 대한 행위자의 무관심이 증대되어 나타나 있고, 그 무관심은 범죄의 위험을 징표하고 있다. 이것을 제238조에 전용하는 것은 우선 행위자가 반복해서 제1호 내지 제5호의 행위를 행해야 한다는 것을 의미한다. 요구되는 반복의 회수에 대한 징표로써 스토킹 방지법 초안의 이유서가 동원될 수 있다.
행위자가 각 호의 행위를 반복해서 행할 필요는 없다. 피해자에게 5번의 연애편지를 보낸 사람뿐만 아니라, 바로 그 자가 스토킹의 다른 행위유형들을 행하고, 이를 통해서 제한적으로 예측할 수 없는 장래의 스토킹 행위를 통해서 피해자의 생활영역을 더욱 침해한 자도 지속적으로 행위 한 것이다.      
또한 행위자가 대립되는 피해자의 의사를 증대된 무관심으로 인해 무시하고 그리하여 또한 앞으로도 계속 존중하지 않으려는 사실이 장시간 영향을 미치려는 행위자의 행위에 나타나 있어야 한다. 이러한 평가는 행위자의 행위들을 종합적으로 검토하여 이루어져야 한다. 이 경우 특히 그것의 시간적인 간격과 내부적인 관계 등이 고려되어야 한다. 또한 그것의 발전(과정), 특히 행위자가 늘 스토킹 행위를 하는 경우, 그 행위의 점진적인 상승을 추론하게 하는 발전과정도 고려해야 한다.
또한 입법자의 의도에 따르면, 지속성(beharrlich)의 표지의 해석에 있어서 행위자의 입장에서 행위자의 일반적인 행위의 자유도 고려되어야 한다고 한다. 따라서 행위자가 한쪽 부모로써 공동의 자식과의 교제권에 대해 전배우자와 합의하기 위해서 반복해서 그와 접촉을 시도하는 행위는 이 표지를 충족하지 않는다. 이와 같이 정기적인 지불을 반복해서 독촉하는 채권자도 같은 이유로 처벌되지 않는다. 저널리스트의 경우에도 다른 사람에게 특정한 비난이나 사건에 대한 입장표명을 반복해서 요구한 경우에도 동일하게 적용되어야 한다고 한다. 물론 이 점에 있어서는 입법초안의 이유서 스스로, 언론의 관련 행위는 헌법상 보호되는 언론의 자유와 관련하여 이미 권한없이(unbefugt)란 표지에 의해서 이 규정의 적용영역에서 배제될 수 있다는 점을 인식하고 있다. 그러나 누구나 자신의 권리를 집요하게 사용할 수 있기 때문에, 행위자의 이익을 권한없이 표지에서 일반적으로 전적으로 고려해도 적절하다고 본다. 
(아) 권한없이
‘권한없이’의 표지는 입법자의 의사에 따르면, 구성요건표지이고, 일반적인 정당화사유가 전혀 아니다. 따라서 형벌구성요건은 당벌적 사례로 제한되어야 한다. 가령 싫어하지 않는 연인에게 수많은 연애편지를 쓰고 많은 꽃다발을 보내게 한 자는 전혀(예외가 있긴 하지만) 정당하게 행동한 것이 아니라, 처음부터 구성요건적 불법이 실현되지 않은 것이다.
따라서 행위자의 고의는 또한 그의 하자있는 권한 즉 무권한과 관련되어야 한다. 이와 관련한 착오는 예컨대 피해자에게 반대되는 의사에 대한 착오는 따라서 이미 구성요건이 탈락한다. 이를 통해서 무엇보다도 고집이 세고 그리하여 피해자의 의사를 그대로 무시하고 있는 행위자의 경우에는 가벌성의 흠결을 두려워하는 것처럼 보인다. 하지만 피해자의 승낙은 피해자의 의사에 반한 접촉 그 자체 뿐 아니라 그 행위의 종류와 강도에도 미치도록 해야 한다. 가령 사랑으로 번민하는 행위자가 그의 구애를 피해자가 싫어하지 않는다고 확신을 하고 있다하더라도, 행위자가 그의 스토킹 행위의 방법과 범위(규모)와 관련하여 형법 제16조 1항 1호의 구성요건착오를 끌어낼 수는 없는 것이다.
행위자의 행위가 법률적 근거에 기인한 허용 (예컨대 집달리의 공무수행)에 의해서 보호받을 수 없고, 허용된 권리의 행사도 아닌 경우에는 행위자는 스토킹을 한 것이다. 이 경우 이용되는 권리가 민법(예컨대 반복적인 권리의 주장) 또는 공법(예컨대 헌법상 보장되는 언론의 자유의 대변)에서 기인하는가는 중요하지 않다.
나아가서 피해자가 명백하게 또는 묵시적으로 행위자의 스토킹 행위를 승낙하지 아니한 경우에는 행위자의 권한 없이 한 행위는 배제된다. 제238조 규정이 피해자의 의사에 반한 행위자의 행위를 전제로 한다는 사실은 이 규정이 물론 이미 개인적 자유에 대한 범죄로 분류되고 있다는 점에서 기인한다.
(3) 행위결과 : 생활형성에 중대한 침해
제1항은 권한없이 지속적으로 각호에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사람의 생활형성을 심각하게 침해하는 경우를 처벌하고 있으므로, 구성요건적 결과는 생활형성의 침해이다. 이러한 결과는 “그리고 이를 통해서”란 표지에서 알 수 있는 바와 같이, 개별 스토킹 행위들을 통해서 인과적으로 야기되어야 한다. 
따라서 형법 제238조의 가벌성을 확정짓기 위해서는 권한없이 ‘피해자의 의사에 반한 접촉’으로 충분하지 않고, 오히려 피해자의 의사에 반한 접촉이 있고 그로 인해서 행위자와 지속적인 대립의 결과로써 피해자의 생활형성이 ‘중대하게’ 침해되어야 한다. 만일 그렇지 않으면 이 규범의 적용영역이 부당하게 확대될 수 있기 때문이다. 또한 어떤 사람이 자기 주변의 아는 사람들 중 미혼인 사람들에게 중매를 하고 싶어서 미혼인 사람에게 적임자라고 생각되는 다양한 사람들에게 미혼자의 전화번호를 넘겨주는 경우에도 처벌될 우려가 있다.
피해자의 독자적인 예방책의 비중이 덜한 경우에는 이 규정이 요구하는 생활형성의 중대한 침해가 없게 된다. 그러한 예로는 음성자동응답기를 설치한다던지, 증거확보를 목적으로 익명통화자를 확인하는 장치를 설치하는 경우가 있다. 오히려 이보다 더한 보호장치를 한 경우에 비로소 중대함의 기준에 도달하게 된다. 예를 들면, 피해자가 자신의 주거에서 전혀 벗어날 수 없거나 제삼자의 동행이 있어야만 이를 떠날 수 있는 경우, 심지어는 직장을 옮기거나 이사를 해야 한다고 판단하는 경우 등이다. 이를 평가할 경우에는 객관적인 기준이 적용되어야 할 것이다.
스토킹이 개별적인 사례에서 피해자의 생활형성을 중대하게 침해했는지의 문제는 그 침해를 전체적으로 판단해야 한다. 피해자의 개별적인 대응, 즉 그 개별적인 대응만으로는 제238조의 행위결과가 실현되지 않는 경우, 예컨대 전자메일 주소나 전화번호의 변경 등과 같은 경우는 전체적으로 보면 이 규범이 요구하는 침해의 정도를 충족하지 못한다. 가령 피해자가 수많은 연애편지 때문에 이미 이사를 했다 손치더라도 행위자는 스토킹의 구성요건을 아직 충족하지 않은 것이다. 오히려 요구되는 것은 피해자가 구체적인 상황에서 행위자의 스토킹을 자신의 반응의 계기로 삼아야 하며, 스토킹을 이성적인 자기 주장으로 저항하는 것이 그에게는 기대할 수 없어야 할 것이다.      
(4) 기  타
본 규정의 고의는 조건부 고의로 충분한 것으로 보고 있다. 그러나 이 규정의 행위태양들은 대부분 의도적인 행위라고 할 수 있다. 언론매체를 위한 정당화사유가 동 법률의 공청회 과정에서 제안되었지만, 수용되지 않았다. 언론자유라 하더라도 개인의 사생활 영역을 침해할 수는 없다는 것이다. 본 규정은 미수범 처벌 규정을 두지 않고 있다. 독일 형법의 경우 미수범을 두 가지로 분리하여 규정하고 있는데, 중범죄(Verbrechen)의 경우 항상 미수범을 처벌하지만, 경범죄(Vergehen)의 경우에는 처벌규정이 있는 경우에만 처벌하도록 되어 있다(독일 형법 제23조). 제238조는 3년 이하의 자유형에 해당하므로, 최소 1년 이상이 아닌 경우에 적용되는 경범죄가 되고, 미수범 처벌 규정이 없으므로 미수범은 벌하지 않는다. 
 
나. 가중구성요건
(1) 위험의 가중구성요건 (제238조 제2항)
제238조 제2항은 제1항의 기본적 구성요건에 해당하는 행위가 야기한 구체적 위험의 결과에 대한 가중적 구성요건이다. 제2항은 사망 또는 심각한 건강침해라는 두 가지의 위험 가중구성요건을 두고 있다. 즉 행위자가 피해자, 그의 가족 또는 피해자와 친밀한 관계에 있는 사람에게 사망 또는 중대한 건강침해의 위험을 야기한 경우에는 3개월 이상에서 5년 이하의 자유형에 처하도록 하고 있다. 행위자는 이러한 행위를 고의로 범해야 한다. 즉 구체적 위험에 대한 고의가 없고 과실만 있는 경우에는 제2항으로 처벌할 수 없다. 이 규정들을 통해서 피해자의 친족과 그와 밀접한 관계에 있는 사람에게 행위의 대상자를 확대하고 있다. 이것은 행위자가 자주 피해자의 사회적 환경을 통하여 또한 간접적으로 피해자와의 접촉을 시도하려고 한다는 사실을 고려한 것이다. 본 규정의 범죄는 경범죄(Vergehen)이며, 미수범 처벌 규정을 두고 있지 않다.
(2) 사망의 결과적 가중범(제238조 제3항)
제238조 제3항은 행위자가 제1항의 행위를 통해서 피해자, 피해자의 가족, 또는 피해자와 친밀한 관계에 있는 사람을 사망하게 한 경우에는 1년 이상 10년 이하의 자유형에 처하도록 하고 있다. 즉 사망의 결과가 발생한 경우에 가중 처벌하고 있다. 사망의 결과는 예컨대 피해자가 자살을 하는 경우나 행위자를 피해 도망하는 과정에서 피해자가 사망하는 경우 등을 들 수 있다. 이 경우에는 피해자와의 상호작용관계에 있어서, 피해자 자신의 독자적인 책임이 있는 행위가 아니라, 행위자로부터 강요된 명백한 공포행위가 문제된다. 제3항 역시 제2항과 마찬가지로 피해자뿐만 아니라 피해자의 친족과 그와 밀접한 관계에 있는 사람에게 행위의 대상자를 확대하고 있다. 제3항은 기본범죄의 구성요건표지에 대한 고의와 사망의 결과에 대한 과실이 있어야 한다. 본 범죄행위는 중범죄이며, 중범죄의 경우 항상 미수가 처벌되지만, 본 죄의 경우 기본범죄가 미수로 처벌되지 않기 때문에 결과적 가중범의 미수는 고려되지 않는다.
다. 다른 규정과의 관계
다른 규정에 의한 가벌성은 제238조로부터는 영향을 받지 않는다. 또한 폭력행위보호법 제4조는 형법 제238조의 요건이 주어지지 않는 한, 특히 피해자의 생활형성에 아직 중대한 침해가 없는 경우에, 그 정당성을 유지한다. 제238조와 그 밖의 규정 사이에 모든 규정의 명백한 근거로부터 상상적 경합범이 인정될 수 있을 것이다. 그렇지 않으면 이미 행위자의 개별적 스토킹 행위 그 자체는 가벌성의 한계를 벗어나서 법익을 침해했는가의 여부에 대해서는 유죄선고를 할 수 없을 수도 있다. 이것은 형법 제241조의 협박죄에서도 같다. 왜냐하면 이것의 적용영역이 제238조의 적용영역과 일치하지 않고, 피해자의 협박은 스토킹에 필요한 요건이 아니기 때문이다.
이에 대해서 문제가 되는 것은 이 규정이 또한 서로 상상적 경합관계에 있지 않는 많은 범죄행위와 상상적 경합범이 될 수 있는가 하는 점이다. 제238조에서는 “지속적으로”란 표지는 개념필수적으로 반복적인 스토킹을 전제로 하기 때문에, 행위자의 개별적 행위들은 독자적인 행위를 형성한다는 사실이 우선 인식되어야 한다. 이에 대해서 형벌구성요건은 계속범으로 분류되어질 수 없을 것이다. 또한 행위자는 그가 창출한 위법한 상태를 의도적으로 유지하거나 위법행위를 계속 행하여, 형벌비난의 야기뿐 아니라 위법상태의 유지와도 관련되어 질 수 있다. 그러나 피해자의 의사에 반해 접촉을 시도하는 행위는 지속적인 가정의 평온파괴나 지속적인 자유박탈과 같은 동일한 괴롭힘 행위가 아니다. 오히려 개별적인 피해자의 의사에 반한 접촉을 통해서 피해자의 개인적인 생활형성의 침해가 새롭게 되고 강화된다. 그 침해는 피해자의 단순한 포기로는 제거되지 않고, 우선 행위자의 최후 스토킹 행위에 의해서 여전히 지속된다. 따라서 서로가 실질적 경합범 관계에 있는 행위는 스토킹으로 인하여 상상적 경합범의 관계에 있는 것이 아니라 오히려 각각의 행위와 상상적 경합관계에 있다.
Ⅵ. 형사소송법 관련 문제
1. 친고죄
제238조 제4항은 제1항의 기본적 구성요건에 해당하는 행위의 경우 친고죄를 규정하고 있다. 형법 제77조 제1항에 의한 피해자의 고소를 조건으로 하고 있다. 즉 형사소추기관이 형사 소추할 특별한 공익이 있음을 이유로 직권에 의해서 대응하는 것이 허용되어야 한다. 이러한 부분적 친고죄 규정은 피해자 보호에 그 의미가 있다. 그리고 공익이 인정되는 경우에는 범행 이후 행위자와 피해자 사이에 합의가 있었다 하더라도, 형사소추권은 방해받지 않는다. 또한 스토킹 행위를 그만두거나, 피해자에게 호의를 베풀다가 오히려 피해를 주었거나, 이전의 스토킹 행위에 대한 증인의 역할이 법원으로부터 강요될 수도 있다. 다른 측면에서 보면 고소요구의 상대화는 합리적인 규정이다.
제238조 제4항은 고소권의 양도규정을 두고 있지 않다. 스토킹 피해자가 당해 스토킹 행위로 사망한 경우 고소권을 친족에게 양도한다는 규정(제77조 제2항)이 없다. 잠재적인 스토킹 피해자가 더 있을 수 있다는 점을 고려하면, 고소권자인 피해자의 사망 이후 형사절차를 진행시키기 위해서는 고소권의 양도가 허용되어야 할 것이다. 또한 직권에 의한 형사소추를 인정하는 또 다른 근거로는 행위자로부터의 보복의 두려움 때문에 고소를 하지 못하는 경우를 예로 들 수 있다.
2. 구속사유
독일 형사소송법 제112조에서는 피의자의 구속에 관한 일반규정을 두고 있다(제1항). 제1항에 따르면 피의자에게 범죄의 유력한 혐의가 있고 구속사유가 존재하는 때에는 피의자의 구속을 명할 수 있다. 구속사유는 제2항에서 도주, 도주 우려, 증거인멸을 규정하고 있다.
즉 피의자가 명백한 범죄혐의가 있고, 구속사유가 있는 경우에 구속할 수 있다. 구속사유는 도주와 증거인멸의 우려 두 가지로 규정하고 있다(제2항). 이 외에 제112조a에서 또 다른 구속사유를 규정하고 있다. 이번에 제238조 제2항과 제3항이 제112조a 제1항에 추가되었다. 제112조a 제1항에 따르면, 피의자가 형법 제174조(피보호자 성적 남용), 제174a조(피구금자, 관청에 유치된 자, 시설내 피치료자에 대한 성적 남용), 제176조(아동 간음 및 추행) 내지 제179조(항거불능자 간음) 또는 제238조 제2항과 제3항의 범죄를 범했다는 명백한 범죄혐의가 있고, 피의자가 확정판결 전에 동종의 범죄행위를 반복 또는 계속할 위험이 인정되며, 이러한 위험을 방지하기 위하여 구속이 필요한 때 구속사유로 규정하고 있다. 
따라서 형사소송법 제112조a에 따라서 행위자가 제238조 제2항과 제3항에 규정된 스토킹의 결과적 가중범죄를 범했음이 확실한 경우에는 구송영장이 발부될 수 있다. 이에 대해서 문헌에서는 제112a조의 범위의 확대에 대해서 많은 비판이 제기되고 있다. 절차 확보를 위한 구속의 목적에서 경찰의 보호책이 기본적으로 평가받을 가치가 있다는 점을 이해하고, 중대한 스토킹 용의자가 살아서 움직이는 시한폭탄이라면, 그것이 폭발해서 중대한 손해를 야기하기 전에, 국가의 보호조치가 취해져야 한다는 점을 인정한다면, 구속범위의 확대는 문제가 없어 보인다.
Ⅶ. 평가 및 전망
독일에서 형법 제238조의 도입으로 인하여 스토킹 현상들을 효과적으로 대처해 나갈 것인가에 대한 대답은 아직 기다려 보아야 할 것이다. 일부의 형법학자들은 이에 대해서 회의적인 태도를 보이고 있으며, 또한 이러한 규정은 부분적으로 단지 상징적인 효과에 지나지 않는다고 평가하는 견해도 있다. 무엇보다도 형법 제238조가 실무에서 입증되는 것과는 상관없이 문제가 되는 것은 형법전에의 수용이 과연 타당한가 하는 점일 것이다. 즉 형법의 최후 보충성이란 관점에서 보면, 아직 철저하게 이용되지 않고 있는 (그리고 이미 알려져 있는) 형법외적인 가능성, 예컨대 폭력행위방지법을 수정 보완하여 이에 대응할 수 있을 것이다.
또한 형벌구성요건의 내용 형성에도 문제가 있을 수 있다. 스토킹 현상은 그 형태가 너무 다양하고, 그 효과 역시 변형이 많아서 그 중요성의 한계를 넘어서는 경우에 한하여 비로소 가벌적인 것으로 간주될 수 있다. 또한 불특정 개념, 예컨대 집요하게, 생활형성의 중대한 침해, 그리고 제5호의 포섭(보충)구성요건 등은 기본법 제103조 제2항의 명확성의 원칙에 반한다는 비판을 받을 수도 있다.
하지만 본 규정은 지금까지 형법에서 산발적이고 개별적으로 규제되어 온 법익침해의 총합 이상으로서의 가치를 가지고 있으며, 피해자에게 지속적으로 괴롭히는 행위의 중요한 효과 때문에 전체적으로 보면 독자적인 불법내용을 포함하고 있다. 이번에 도입된 형법 제238조는 신체상해와 자유침해범죄의 전단계 또는 그 주변에 존재하는 가벌성의 흠결을 충족시켜 주고 있다. 이로써 정신적 건강을 형법상의 보호법익으로써 공인하게 된 것이다. 법익의 성격면에서나 스토킹 범죄형상의 다양성에서 구성요건에 해당한 행위태양들을 형법전에 간결하게 기술하기란 쉽지 않다. 따라서 헌법상으로 우려할 필요가 전혀 없는 완벽한 규정을 만들어 낸다는 것은 입법자에게 기대한 만큼 얻을 수 없다. 본 규정의 많은 부분에서 특히 제238조 1항 5호에서 법률은 그것의 명확한 규정과 구체화는 판례에 위임하고 있다. 하지만 지속성과 결과 표지에서 두 가지 제어장치가 작동되어 있으므로 크게 문제가 있어 보이지 않는다. 그 제어장치는 형사소추의 역동성을 배려한 것이므로, 사법실무에서는 중대한 스토킹 행위만을 주로 다루게 될 것이다.  
독일의 입법례가 우리에게 주는 시사점으로는 스토킹 행위가 당벌성과 형벌필요성을 갖춘 범죄행위라는 점이다. 즉 독일의 스토킹 형벌 규정에 기술된 공격의 유형들은 피해자의 사생활을 침해한다는 점에서 보호가치가 있는 법익을 침해한 것이 되어 충분히 당벌성의 자격을 가지고 있으며, 또한 그러한 행위는 당사자의 사생활 영역을 침입하는 가벌적인 행위로 평가된다는 점이다.
그리고 단순 스토킹과 가중 스토킹으로 나누어 규정한 점도 우리에게 시사하는 바가 크다. 우리의 이전 입법안에서는 이러한 구분을 알지 못했다. 사이버 스토킹을 스토킹의 범주에 포섭하여 통일성을 기하고 있는 점도 입법에서 주의할 부분이다. 또한 우리 입법안은 모두 특별법의 형태로만 규정되어 있는데, 스토킹의 경우 일반적인 범죄로 다루어 형법전에서 규율해도 무리가 없을 것으로 보인다. 이 밖에 스토킹 구성요건이 앞으로 발생 가능한 모든 스토킹 유형을 포섭할 수 있도록 보충구성요건을 두고 있다는 점, 행위객체의 범위가 아주 넓게 인정되고 있다는 점, 처벌규정이 우리보다 훨씬 가중하다는 점, 구속사유나 상대적 친고죄로 규정하고 있다는 점 등은 입법참고 자료로써 충분한 가치가 있다고 생각된다.
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[거북이달리다.]

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