(1)선결문제 쟁점과 (2)취소소송의 기판력이 국배청에 미치는 영향 쟁점의 구별 관련

[무지muji]

안녕하세요 박사님.

박사님의 교재 2022 행정법 사례 엑기스 (변호사시험 대비용) 사례 105번 관련 질문이 있습니다.

입찰참가자격제한처분 취소소송 기각판결이 확정 후,

입찰참가자격제한처분으로 인한 손해배상청구를 할 때 당연히 (2) 취소소송의 기판력이 국배청에 미치는 영향 쟁점이 문제되는 것은 알겠는데 왜 (1) 선결문제가 쟁점이 되는지 궁금합니다.

제 나름대로 + 이 카페의 과거 질문을 서치하여 정리해본 결과 

A. 협의의 행위위법성설=전부 기판력 긍정설로 검토시 (1) 선결문제를 쟁점화 할 것 없이 이미 민사법원은 기각판결에 구속되므로 (1)이 쟁점이 되지 아니함.

B. 상대적 행위위법성설=전부 기판력 부정설로 검토시 선결문제가 비로소 쟁점이 되어 민사법원이 처분의 위법 여부를 판단하는 것이 구성요건적 효력에 반하는 것은 아닌지 여부, 즉 (1) 선결문제 쟁점이 비로소 튀어나오게 됨.

Q1) 위와 같이 이해해도 될까요? 

Q2) 만약 Q1이 맞다면 (2)를 먼저 써주고 상대적 행위위법성설로 검토한 뒤 비로소 (1)을 써주는 것이 논리적 흐름에 맞을텐데, 사례 105번 해설의 경우 왜 이와 반대로 (1)을 먼저 써주고 그 후 (2)가 나오는지 궁금합니다.

Q3) 만약 Q1이 맞다면 A.협의의 행위위법성설로 검토 시 선결문제 관련 배점은 아예 날리게 되는데, 배점에 따라 A.로 검토할지 B.로 검토할지 결정해야 하는 부분인가요? 

제가 박사님 강의는 행정법각론 특강만 듣고 나머지는 그저 교재만 보고 있어, 박사님의 취지를 오해한 부분이 있는 것 같아 괜한 걱정이 드네요. 늘 좋은 강의와 교재 감사드립니다.

[정선균]

1. 맞습니다. // 2. 그 문제 해설은 제가 한 것이 아니라서 잘 모르겠습니다. 제가 해설할때는 기판력을 먼저 논한 후, 기판력이 미치지 않는 경우에 선결문제를 논합니다. // 3. 굳이 배점 고려할 것 없이 논리적인 흐름을 따라가면서 쓰면 됩니다.