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법정수당은 기본급 외에 별도 산정이 원칙
예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 노동시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로 시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이로한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본 임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본 임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급 계약을 체결하더라도 그것이 달리 '''근로자에게 불이익이 없고, 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정 될 때에는 유효.
대법원 2009.12.10 선고 2008다57852 판결을 살펴보면, 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부에 관한 기준을 제시하고 있다. 여기서 제시하는 기준은 1. 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위 2. 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단한다고 명시되어 있다. 다음과 같은 경우 노동부 진정사유가 된다.
1) 정해진 고정급여의 편성에서 연장근로수당이 포함되어 있다고 하더라도 사전에 정해진 연장근로시간보다 초과하여 근로할 경우
2) 고정급여 편성에서 연장근로수당이 포함 안 되어 있거나 공지가 안 되어 있는 경우[4]
3) 합의되지 않은 상황에서 미지급할 경우
2018년 5월 15일에 정부는 7월 초 포괄임금제에 대한 새로운 지침을 내기로 했다. 주요사항은 다음과 같다. #
1) 실제 근로시간보다 약정된 임금이 적을 경우 근로감독관이 적발해 법적 조치와 미지급분 지급을 할 수 있게 하는 것
2) 근로시간이 대체로 일정한 일반직 사무 근로자의 포괄임금제 적용을 제한
포괄임금제를 핑계삼아 노동시간을 주 70~80시간씩 유지시키는 곳이 있다. 이것은 한국의 노동시간이 OECD 최고수준이 된 주요 원인 중 하나이다. 하지만 법을 상세히 따져보면 아무리 포괄임금제 계약을 했더라도, 사업자가 노동부에 사전신고를 하지 않은 이상 주 52시간 이상 노동시키면 불법이다. 또한 주52시간 근로시간이라는 것은 최대 근로시간을 이르는 말이지 52시간 동안의 근로시간 범위 내에서는 수당을 미지급 해도 된다는 의미가 절대 아니다. 원칙적으로 1일 근로시간은 8시간이며, 이후 3시간은 연장근로 이후(통상 10시 이후)는 야간근로할증으로 보고 연장수당은 통상임금(평균적으로 지급되는 수당 등을 포함하는 것이 통상임금이라고 하지만, 계산의 편의를 위해 일반적으로 월급을 209로 나눈다.)의 1.5배, 야간근로 할증은 통상임금의 2배로 산정하며, 개별 사안은 건별로 전문가에게 문의하기 바란다.
판례를 통해 명시되었음에도 불구하고 기업들이 불법을 저지르는 것은 법이 문제가 아니라 공공기관의 감시 소홀이 문제라는 주장도 있다. 일단 위법행위를 감시, 단속해야 하는 감독관의 수 자체가 심하게 적어 단속 자체가 거의 이루어지지 않고 있다. 포괄임금제를 악용하는 대부분의 중소기업들이 위법 사실을 숨기려는 최소한의 노력(?)조차 하지 않고[5] 당당하게 포괄임금제를 통한 노동착취를 하고 있음에도 불구하고 처벌은 커녕 단속조차 안 되는 것이 현실. 심지어 직원의 제보나 제3자의 신고로 인해 단속이 된 경우에도 실제로 기소 및 처벌되는 경우는 극히 적다. 대부분은 노동부에서 밀린 임금 주고 합의할 것을 종용하기 때문. 물론 이 경우 포괄임금제 악용 사실을 제보한 직원은 못 받은 수당은 받을지 몰라도, 당연히 배신자로 낙인찍혀 회사생활에 애로사항이 꽃피게 된다. 업계가 좁은 업계일 경우에는 이직도 어려워 지는 것이 현실. 심지어는 위법 사실을 감시, 단속해야 할 근로감독관이 노동법을 잘 몰라서(!) 신고자에게 "포괄임금제로 계약했으면 원래 초과근무 수당은 지급 안 하는게 맞다."며 돌려보낸 사례도 있다. 실제로 포괄임금제로 인한 사건을 보면 노동부의 단속으로 인해 해결된 경우는 거의 없고, 대부분 피해자인 직원들이 직접 소송을 내거나 한 경우이다.
한편, 고용주가 정상적인 사고방식을 가진 기업이라면 근로시간안에 직원으로부터 가급적 많은 노동력을 뽑아내는게 목적이지 일을 오래시키는게 목적이 아니다. 따라서, 개인별로 업무속도를 관리할 수 있는 사무직이라면 다른 직원보다 빨리 할당량을 마치고 정해진 근로시간안에 퇴근하는 직원에게 눈치는 주되 별 말을 하지 않는게 일반적이다.
하지만 중소기업/구인난에서 보다시피 현실은 인력부족으로 많은 중소기업에서 끝없는 업무때문에 어쩔 수 없이 추가근무를 하지만 수당없이 일해야 하는 실정이다. 게다가 대기업인 삼성, 현대의 사무직과 연구직은 업무는 많고 난이도도 높은데 수당차이로 생산직보다 더 적게 받는다고 성과대로 분배해달라는 요구혹은 성과급 인상을 요구한다. 특히 연구직은 성과의 정량적인 평가가 어렵다는 이유로 생산직에 비해 오래 일하지만 성과급조차 제대로 지급하지 않는다는 불만이 많다.
노동시간에 보다 엄격한 국가에서는 초과근무시 수당은 주되 직원평가를 하락시켜 관리하는 곳이 많다.[6]
문재인 대통령은 2017년 국정운영 5개년 계획에서 포괄임금제 규제를 약속하였으나 결국 임기 마지막까지 규제 지침마저도 내놓지 못했다.
윤석열 대통령 당선인이 주 52시간 근무제를 완화할 수 있다는 취지를 말하자 일각에서는 우려를 나타냈고 이에 포괄임금제를 폐지해야 한다는 목소리가 생기고 있다. # 실제로 인수위에서 국정과제로 포괄임금제 규제 방안을 포함시켰다. # 이후 이정식 고용노동부장관은 "행정력을 총동원해 공짜 야근, 장시간 근로를 야기하는 현장의 불법·부당한 관행을 바로 잡겠다"고 밝혔다. [7] 고용노동부는 '포괄임금 오남용 신고센터' 운영을 시작했으며, 2023년 3월에 '편법적 임금지급 관행 근절대책'도 발표할 예정이다. # # 다만 야당의 포괄임금제도 폐지에 대해서는 반대했다. 시민단체 직장갑질 119는 “사전에 연장근로수당을 미리 정하는 포괄임금약정은 근로기준법상 시간외근로수당 지급제도 취지에 반하기 때문에 금지하는 것이 유일한 해결책”이라고 비판했다.
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