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2004년 경찰간부시험 전국모의고사 형사소송법-길민영 형사소송법
1. 수사의 조건을 논하라(50점)
2. 고소의 취소를 약술하라(25점)
3. 증거의 의의와 종류를 약술하라(25점)
[문제해설]
제1문. 수사의 조건
Ⅰ. 서
1. 수사의 조건의 의의
수사절차의 개시와 진행․유지에 필요한 조건을 수사조건이라 하며 수사권의 발동․행사의 조건이라고 할 수 있다. 수사조건으로서 수사의 필요성과 상당성은 임의수사와 강제수사를 불문하고 수사일반에 관련된다.
2. 문제점
수사는 언제나 인권 내지 기본권을 침해할 위험을 수반하고 있기 때문에 수사를 아무런 제한없이 수사기관의 재량에 맡길 수는 없다. 따라서 수사의 조건을 제시할 필요가 있다.
Ⅱ. 수사의 필요성
수사는 임의수사이든 강제수사이든 수사의 목적을 달성하기 위하여 필요한 때에만 할 수 있다. 수사의 필요성은 수사기관이 범죄혐의를 인지하고 소송조건이 존재하여야 인정된다.
1. 범죄의 혐의와 수사(범죄혐의의 인지)
수사기관은 ‘범죄혐의가 있다고 사료되는 때’에는 수사하여야 한다(제195조). 즉 수사는 수사기관의 주관적 혐의에 의하여 개시된다(범죄인지의 조건). 따라서 혐의 없음이 명백한 사건에 대한 수사는 허용되지 않는다.
수사개시를 위한 범죄혐의는 수사기관의 주관적 혐의를 의미하며 객관적 혐의를 요하는 것은 아니다. 그러나 수사기관의 자의적 혐의를 허용하는 것은 아니므로 수사기관의 주관적 혐의는 구체적 사실에 근거를 둔 혐의이어야 한다(구체적 혐의). 따라서 단순한 추측만으로는 수사가 허용되지 않는다.
그러나 체포․구속 등 강제수사의 조건이 되는 범죄혐의는 범죄의 객관적 혐의를 의미한다.
2. 소송조건과 수사
수사는 공소제기 여부를 결정하는 것이므로 수사는 공소제기의 가능성이 있어야 허용된다.
(1) 일반적 소송조건과 수사
수사는 공소제기의 전절차로서 공판절차의 준비절차이고 독립된 절차는 아니므로 소송조건이 결여되어 공소제기의 가능성이 없는 때에는 수사의 필요성도 인정되지 않으므로 수사는 허용되지 않는다. 따라서 실체적 소송조건이나 형식적 소송조건이 결여된 경우에는 검사는 공소권 없음의 불기소처분을 하여야 한다.
(2) 친고죄의 고소와 수사와의 관계(친고죄의 고소전 수사의 허용여부)
고소는 일반적으로 수사의 단서에 불과하나 친고죄의 고소는 소송조건이므로 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 따라서 친고죄에 고소가 없는 경우에 수사를 개시할 수 있는가 문제된다.
이에 관하여 ① 친고죄의 고소는 소송조건이고 범죄의 성립과는 관계없다는 전면허용설과 ② 친고죄에 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없으므로 그 준비를 수사도 허용될 수 없다는 전면부정설이 있으나, ③ 고소의 가능성에 따라 판단하는 제한적 허용설이 다수설․판례로서 타당하다고 본다.
고소의 가능성이 없는 상태하에서 한 수사의 결과 수집된 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다. 그러나 수사절차의 위법이 공소제기에 영향을 미치는지는 않는다.
Ⅲ. 수사의 상당성
수사는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위내에서 이루어져야 한다(제199조 제1항 참조). 즉 수사는 필요 최소한도의 범위내에서만 행하여져 목적과 수단이 비례관계를 이루어야 하고(수사비례의 원칙), 그 수단 자체도 사회통념상 상당하다고 인정되는 방법으로 하여야 한다(신의칙).
1. 수사비례의 원칙
한국법학교육원 2004년 제6회 경찰간부시험 전국모의고사 형사소송법-길민영
수사비례의 원칙이란 수사처분은 그 목적을 달성하기 위한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다. 즉, 수사는 당해 사건을 해명하는 데 적합한 것으로서(적합성), 수사목적의 달성에 필요한 최소한의 범위내에서(최소침해성 내지 요구성), 수사로 얻어지는 이익과 침해되는 이익과의 균형속에서(균형성) 이루어져야 한다. 이는 임의수사이든 강제수사이든 모든 수사에 요구되는 것이나 특히 인권침해의 요소가 강한 강제수사의 경우에 강조된다.
2. 수사의 신의칙과 함정수사
수사기관은 수사를 개시하는 경우에도 범죄의 혐의를 밝히기 위하여 피의자에게 사술을 사용하거나 피의자를 곤궁․궁박상태에 빠뜨리는 방법을 사용하여서는 안된다. 이를 수사의 신의칙 또는 사술금지의 원칙이라고 한다.
따라서 수사기관이 범죄를 교사하여 그 실행을 기다려 범인을 체포하는 수사방법인 함정수사도 원칙적으로 금지된다. 다만 함정수사도 범의가 있었는가 여부와 범죄의 유형에 따라 그 위법여부를 판단하는 것이 수사의 필요성과 상당성을 조화하는 것이다(종합설). 따라서 기회제공형 함정수사는 원칙적으로 허용되나 모든 범의유발형 함정수사와 특별히 함정수사할 필요가 없는 재산범죄나 폭력범죄의 기회제공형 함정수사는 위법한 수사라고 본다.
위법한 함정수사에 빠진 피교사자에 관하여는 불가벌설과 가벌설이 있고, 불가벌설은 그 구제방법에 관하여 다시 ① 무죄설, ② 공소기각설, ③ 면소설로 나뉜다. 그러나 함정이 위법성이나 책임을 조각하지는 않고 고의도 인정될 수 있으므로 실체법상 이를 처벌할 수 있다는 가벌설이 타당하다고 본다. 신의칙에 반하는 함정수사에 대한 통제는 증거능력의 검토에서 그 중대성에 따라 구체적으로 정할 수 있다. 위법한 함정수사에 의하여 수집한 증거는 적정절차에 중대한 위법이 있는 경우이므로 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 한다는 것이 통설로서 타당하다고 본다. 그러나 판례는 진술증거가 아니라 영장주의에 위배한 증거물인 경우에는 위법수집증거라도 증거능력을 인정하고 있다.
Ⅳ. 결 어
수사는 수사의 필요성과 상당성의 조건을 갖추어야 적법한 수사로서 허용된다. 이같은 수사의 조건을 위반한 수사는 위법하므로 준항고의 대상이 될 수 있다(제417조). 또한 그 결과는 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다. 다만 수사의 위법이 공소제기에는 영향을 미치지 않는다는 것이 통설․판례이다.
한편 위법수사를 행한 수사기관은 직권남용죄 등의 형사책임과 징계책임 질 수 있으며 국가배상이나 민사상의 손해배상책임을 부담하게 될 수도 있다.
제2문. 고소의 취소
Ⅰ. 서 설한국법학교육원 2004년 제6회 경찰간부시험 전국모의고사 형사소송법-길민영
1. 의 의
고소의 취소란 일단 제기한 범인에 대한 처벌희망의 의사표시를 철회하는 소송행위를 말한다. 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다(제232조 제1항). 형사소송법은 범인과 피해자 사이의 사적 분쟁해결을 고려하여 고소취소를 인정하면서도 국가사법권 발동이 사인의 자의에 의하여 좌우되는 것을 막기 위하여 그 시기를 제한하고 있는 것이다.
여기의 고소란 소송조건이 되는 친고죄의 고소만을 말한다. 비친고죄의 고소는 수사의 단서에 불과하므로 언제나 취소할 수 있기 때문이다.
2. 기능 및 문제점
고소취소제도는 피해자와 범인 사이에 사적 분쟁해결을 촉진하고 범죄피해자의 신속한 피해배상을 가능하게 하는 기능이 있다. 그러나 자칫 민사소송의 형사화를 초래하고 형사절차가 피해배상을 위한 압력수단으로 악용될 우려가 있다. 따라서 엄격한 해석이 필요하다.
Ⅱ. 고소 취소의 요건
1. 고소취소권자
고소를 취소할 수 있는 자는 범인의 처벌을 희망하는 의사표시를 한 자, 즉 고소를 한 자이다. 고유의 고소권자인가 대리행사권자인가는 불문한다. 다만 고유의 고소권자는 대리행사권자가 한 고소를 취소할 수는 있지만, 고유의 고소권자가 한 고소를 대리행사권자가 취소할 수는 없다.
2. 고소취소의 시기
(1) 제1심 판결선고전
친고죄의 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있으므로 제1심판결이 선고된 후에 고소가 취소된 때에는 고소취소의 효력이 없다. 이는 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 준용된다(제232조 제3항).
(2) 항소심에서 비로소 친고죄나 반의사불벌죄로 인정된 경우
제1심에서는 비친고죄나 비반의사불벌죄로 기소되었으나 항소심에 이르러 공소장변경 또는 법원 직권으로 비로소 친고죄나 반의사불벌죄로 인정된 경우 ① 피고인의 실질적인 방어권 보장을 위하여 친고죄나 반의사불벌죄가 현실적 심판의 대상이 된 항소심을 제1심으로 보아 이 경우 고소취소의 효력을 인정하는 견해가 있으나, ② 국가형벌권 행사가 피해자 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소취소 시한을 획일적으로 한정한 취지와 명문규정상 항소심을 제1심이라고 할 수 없으므로 이 경우에도 항소심에서의 고소취소의 효력은 인정되지 않는다는 것이 판례로서 타당하다고 본다.
Ⅲ. 고소 취소의 방법
1. 고소취소의 방식
(1) 수사기관 또는 법원에 대한 의사표시
고소취소의 방법은 고소와 같다(제239조). 다만 공소제기후에는 법원에 대하여 할 수 있다. 사법경찰관이 고소취소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다(제238조, 제239조).
고소취소는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시로서 준법률행위적 소송행위이며 수사기관이나 법원에 대하여 행하여져야 한다. 범인과 피해자 사이에 합의서가 작성된 것만으로는 아직 고소취소라고 할 수 없다.
또한 고소의 취소는 명시적이어야 한다. 피해자가 단순히 관대한 처벌을 바란다는 취지의 진술을 한 것만으로는 고소를 취소한 것이라고 보기 어렵다.
(2) 합의서 제출과 고소 취소
피해자 명의의 합의서가 법원에 제출된 경우에는 일률적으로 고소취소의 효력을 정할 것이 아니라, 탄원서나 법정진술 등과 함께 합의서의 기재내용과 제출경위를 살펴 그 합의서가 형사소송법이 정하는 고소취소 혹은 처벌불희망의 의사표시행위로 볼 수 있는가를 심리하여 판단하는 것이 판례의 태도로 보인다.
2. 고소취소의 대리
고소취소도 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다(제236조).
3. 고소취소의 간주
간통죄로 고소한 자가 다시 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다(제229조 제2항). 이혼소송의 취하에는 스스로 취한 경우에 한하지 않고 취하간주된 경우 또는 소장이 각하된 경우를 포함한다는 것이 판례이다.
고소가 취소된 것으로 간주한다함은 고소가 소급해서 그 효력을 상실하고, 이는 제1심 판결선고후라도 같다는 것이 판례의 확립된 태도이다.
Ⅳ. 고소 취소의 효과
1. 고소취소의 소송법상 효과
(1) 재고소의 금지와 고소권의 소멸
고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다(제232조 제2항). 즉 고소의 취소에 의해서 고소권이 소멸한다. 고소의 취소를 번복하여 다시 취소할 수도 없다. 따라서 고소를 취소한 자에 의한 재고소는 무효이다. 이는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 준용된다(제232조 제3항).
재고소금지규정은 이혼소장의 각하로 인하여 간통죄의 고소가 소급하여 효력을 상실한 경우에도 유추적용된다. 또한 이혼소송을 취하한 경우에도 같다.
(2) 검사와 법원의 처리
친고죄나 반의사불벌죄의 경우 유효하게 고소가 취소되면 소송조건이 결여되므로 공소제기전에는 검사가 공소권 없음의 불기소처분을 하고(검찰사건사무규칙 제52조 제3항 4호), 공소제기후에는 법원이 공소기각판결을 하여야 한다(제327조 5호, 6호).
2. 고소취소의 효력범위
고소의 취소에 대하여도 불가분의 원칙이 적용된다.
(1) 객관적 범위(객관적 불가분의 원칙)
친고죄의 한 개 범죄사실의 일부에 대한 고소취소는 그 전부에 대하여 효력을 미친다. 예컨대 친고죄인 강간죄의 수단인 폭행 또는 협박에 대한 고소취소는 강간죄 전부에 대하여 효력이 미친다.
(2) 주관적 범위(주관적 불가분의 원칙)
친고죄의 공범중 1인 또는 수인에 대한 고소취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다(제233조). 이는 반의사불벌죄의 경우에는 준용되지 않는다는 것이 판례이다.
Ⅴ. 결 어
친고죄의 고소취소는 피해자의 의사를 존중하는 제도이다. 그러나 한편 형사소송의 형식적 확실성 내지 법적 안정성의 요청에 따라 명확한 해석이 필요하다.
제3문. 증거의 의의와 종류
Ⅰ. 서 설한국법학교육원 2004년 제6회 경찰간부시험 전국모의고사 형사소송법-길민영
형사소송은 형법을 적용하여 피고인의 유무죄에 관한 구체적 법률관계의 형성을 목적으로 하고, 이는 정확한 사실관계의 파악을 전제로 하므로 증거는 중요한 의미를 갖는다.
Ⅱ. 증거의 의의
1. 증거의 개념
증거란 사실인정의 근거가 되는 자료를 말한다.
2. 증거개념의 사용예
증거는 사실인정의 자료가 되는 유형물 자체인 증거방법과 이 증거방법을 증거조사하여 알게된 내용인 증거자료을 포함한다.
Ⅲ. 증거의 종류
1. 요증사실과의 관계에 의한 분류
(1) 직접증거
직접증거란 직접 요증사실의 증명에 이용되는 증거를 말한다(범죄현장을 직접 목격한 증인의 증언).
(2) 간접증거
간접증거는 요증사실을 간접적으로 추인할 수 있는 사실의 증명에 이용되는 증거를 말하고 정황증거라고도 한다(범죄현장에 남아 있는 지문).
(3) 구별실익
이러한 구별은 과거 규문주의 소송구조하에서 직접증거에 높은 증명력을 인정하였던 증거법정주의에서는 의미가 있었으나, 탄핵주의 소송구조하에서 채택된 자유심증주의는 직접증거의 우월을 인정하지 않으므로 소송상 큰 의미가 없다.
2. 증거방법의 성질에 의한 분류
(1) 인적 증거
인적증거란 사람의 진술내용이 증거로 되는 것을 말하며 인증이라고도 한다(증인의 증언, 감정인의 감정, 피고인의 진술).
(2) 물적 증거
물적증거란 물건의 존재 또는 상태가 증거로 것으로 물증이라고도 한다(범행에 사용된 흉기, 절도의 장물).
(3) 증거서류
증거서류란 서면의 의미내용이 증거로 되는 것이다(법원의 공판조서․검증조서 등). 증거서류와 증거물인 서면(물증)을 합하여 서증이라고도 한다.
(4) 증거서류와 증거물인 서면의 구별
1) 구별실익
양자는 공판기일에서의 증거조사방식에 차이가 있다. 증거서류는 문서의 성립의 진정이 명백하다고 인정되는 것이므로 물리적 존재 자체는 문제되지 않기 때문에 제시를 요하지 않고 그 요지의 고지 또는 낭독의 방식에 의한다. 그러나 증거물인 서면은 그 존재 자체부터 문제시되는 것이므로 제시가 있어야 하고 그 요지의 고지 또는 낭독을 한다.
2) 견해의 대립
이에는 ① 당해 형사절차에서 작성된 서류인가 아닌가를 기준으로 하는 절차기준설, ② 법원 또는 법관의 면전에서 작성된 서류인가 아닌가를 기준으로 작성자기준설, ③ 서류의 내용만이 증거로 되는가 아니면 서류의 존재 또는 상태도 증거로 되는가를 기준으로 하는 내용기준설이 있다. 종래의 다수설은 작성자기준설을 취하고 있으나 실무(대법원예규)에서는 내용기준설을 따르고 있다.
3) 소 결
작성자기준설은 증거조사에서 제시를 요하는 것은 ‘성립의 진정’을 확인하기 위한 것으로 보아 형사소송법이 수사서류에도 성립의 진정을 요구하고 있는 것을 근거로 한다. 그러나 제시는 사실인정자가 그 서면의 ‘존재와 상태’를 확인하여 이를 증거로 삼기 위한 것이므로 서류자체의 성질과 증명하고자 하는 사실과의 관계를 기준으로 하는 내용기준설이 타당하다고 본다.
3. 증거자료의 성질에 의한 분류
(1) 진술증거
진술증거란 사람의 진술을 증거로 하는 것을 말한다. 이에는 진술과 진술을 기재한 서면이 포함된다. 진술증거는 원경험자가 직접 체험한 사실을 공판정에서 진술하는 원본증거와 타인으로부터 전문한 사실을 공판정에서 진술하는 전문증거로 나뉘어진다.
(2) 비진술증거
비진술증거란 진술증거이외의 서증과 물적증거를 말한다.
(3) 구별실익
전문증거는 증거로 될 수 없다는 전문법칙은 진술증거에만 적용되고, 진술증거인 경우에는 그 임의성이 있어야 하며, 판례는 진술증거의 경우에만 위법수집증거배제법칙을 적용하고 있고, 비진술증거의 경우 특히 영장주의에 위배하여 압수한 증거물의 경우에는 이를 적용하지 않고 있다.
4. 기 타
그 밖에 거증책임과 관련하여 거증책임을 지는 당사자가 제출하는 증거를 본증, 그 사실의 존재를 부인하기 위하여 제출하는 증거를 반증이라고 한다. 또 증명의 대상에 따라 ‘주요사실의 존부’를 직접․간접으로 증명하기 위한 것을 실질증거라고 하고, 그 실질증거의 ‘증명력’을 다투기 위한 것을 보조증거라고 분류하기도 한다.
Ⅳ. 결 어
피의자․피고인의 인권이 침해되지 않고 적정절차에 의한 수사와 재판이 되기 위해서는 자백에 의존하지 않고, 과학적 수사방법을 개발하여 증거에 의한 수사와 재판이 되도록 하여야 한다.