항소

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개관

이의 있으면 항소하시오!

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-초대 대법원장 김병로, 발췌 개헌의 위헌 판결의 불만을 표하는 이승만 전 대통령에게

항소(抗訴, Berufung)은 상소의 한 가지로서, 제1심 판결에 불복할 때에 하는 신청이다.

다만, 다음과 같은 경우에는 항소가 아니라 상고를 하게 된다.

• 2심제 재판의 경우. 예컨대, 특허법원의 판결에 불복하는 경우

• 제1심 재판에 대하여 비약적 상고를 하는 경우

아래에서 보는 바와 같이, 민사소송의 항소와 형사소송의 항소가 내용상 차이가 있다.

항소심에서 기존 주장을 뒤엎을 만한 수준의 새로운 증거가 없다면 1심 판결을 그대로 존중하는 것이 보통이다.

2. 민사소송의 항소

민사소송법
제390조(항소의 대상) ① 항소(抗訴)는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. 다만, 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다.

제393조(항소의 취하) ① 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.

제396조(항소기간) ① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.
②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

제397조(항소의 방식, 항소장의 기재사항) ① 항소는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다.

민사소송의 항소는, 항소기간이 14일이고, 판결서 송달시부터 항소기간이 진행되며,[1] 항소이유서 제도가 없다.[2]
다만, 실무상 심리의 집중과 신속을 위하여, 항소인에게 석명준비명령을 보내어 항소이유서를 제출할 것을 요구하고 있다. 상세는 항소이유서 문서 참조.

민사소송에서 항소를 제기할 때에는, 소를 제기할 때와 마찬가지로 인지대와 송달료를 예납하여야 하는데, 인지대가 소장에 붙이는 것의 1.5배이다(민사소송 등 인지법 제3조 전단). 주의할 것은, 항소장에 첩부할 인지액은 항소로써 불복하는 범위의 소가를 기준으로 하여 산정한다(민사소송 등 인지규칙 제25조).

제1심 재판장이 소장을 심사하는 것과 비슷하게도, 원심 재판장과 항소심 재판장 역시 항소장을 심사하며(필수적 기재사항 기재 여부, 인지대, 송달료의 예납 여부, 송달불능시 주소보정명령), 항소장의 흠이 보정되지 않으면 항소장각하명령을 하게 된다.

주의할 것은, 소취하와 달리, 항소취하에는 상대방(피항소인)의 동의를 요하지 않는다.

항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되므로(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결).

민사소송법
제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.

제404조(부대항소의 종속성) 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.

제405조(부대항소의 방식) 부대항소에는 항소에 관한 규정을 적용한다.

가령, A가 B에게 1심에서 1000만 원의 지급을 청구하였는데 제1심 법원이 "B는 A에게 400만 원을 지급하라."라는 판결을 하였고, 이에 대하여 항소기간 내에 B만 불복, 항소하였다고 치자. 이 경우에 A 역시 "제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. B는 A에게 1000만 원을 지급하라."라는 식의 부대항소를 제기할 수 있다.

다만, 위 경우에 B가 항소를 취하하여 버린다면, A의 부대항소 역시 효력을 잃는다.

민사소송법
제408조(제1심 소송절차의 준용) 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.

제409조(제1심 소송행위의 효력) 제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력을 가진다.

민사 항소심은 그 진행이 기본적으로 제1심과 같다. 다만, 다음과 같은 차이점이 있다.

• 제1심 변론종결시까지만 할 수 있는 신청들은 항소심에서는 하지 못한다.

• 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다(민사소송법 제412조 제1항).

• '2회 쌍불후 1개월 경과' 또는 '3회 쌍불'시 소를 취하한 것으로 보는 것이 아니라 항소를 취하한 것으로 본다(같은 법 제268조 제4항 단서).

민사소송법
제416조(제1심 판결의 취소) 항소법원은 제1심 판결을 정당하지 아니하다고 인정한 때에는 취소하여야 한다.

제417조(판결절차의 위법으로 말미암은 취소) 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋날 때에 항소법원은 제1심 판결을 취소하여야 한다.

제418조(필수적 환송) 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송(還送)하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.

제419조(관할위반으로 말미암은 이송) 관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때에는 항소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송하여야 한다.

민사소송에서는 항소가 이유 있으면, 원칙적으로, 항소법원은 원판결을 취소하고, 그 취소된 청구부분에 관하여 다시 재판을 하게 된다(취소자판).

편의상 '민사소송'이라고만 하였지만, 이상의 설명은 행정소송이나 가사소송에서도 같다.
다만, 가사소송의 경우 다음과 같은 특칙이 있다. 그런데 실제로 적용되는 경우는 없다.

가사소송법 제19조(항소)
③ 항소법원은 항소가 이유 있는 경우에도 제1심 판결을 취소하거나 변경하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 맞지 아니하거나 가정의 평화와 미풍양속을 유지하기에 적합하지 아니하다고 인정하는 경우에는 항소를 기각할 수 있다.

3. 형사소송의 항소

형사소송법 제357조(항소할 수 있는 판결) 제1심법원의 판결에 대하여 불복이 있으면 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원 본원합의부에 항소할 수 있으며 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소할 수 있다.	군사법원법제414조(항소할 수 있는 판결) 군사법원의 판결에 대해서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있음을 이유로 고등법원에 항소할 수 있다. (각호 생략)[3]
형사소송법 제358조(항소제기기간) 항소의 제기기간은 7일로 한다.	군사법원법 제415조(항소 제기기간) 항소의 제기기간은 7일로 한다.
형사소송법 제359조(항소제기의 방식) 항소를 함에는 항소장을 원심법원에 제출하여야 한다.	군사법원법 제416조(항소 제기방식) 항소를 할 때에는 항소장을 원심군사법원에 제출하여야 한다.

• 특히 군사재판의 경우 전시에는 원심에서 사형선고가 내려진 경우를 제외하고 항소가 불가능하다.

3.1. 원심법원의 항소기각 결정

항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심(군사)법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다(형사소송법 제360조 제1항, 군사법원법 제417조 제1항).

위 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제360조 제2항, 군사법원법 제417조 제2항).

3.2. 소송기록접수와 통지

항소법원(또는 고등군사법원. 서술의 편의상 이하에서는 "항소법원"으로 통칭하겠다)이 기록의 송부를 받은 때에는[4] 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다(형사소송법 제361조의2 제1항, 군사법원법 제419조 제1항).

3.3. 항소이유서

형사소송법	군사법원법
제361조의3(항소이유서와 답변서) ① 항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다.	제420조(항소이유서) ① 항소인이나 변호인은 제419조에 따른 통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 고등군사법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제401조를 준용한다. ② 항소이유서에는 다음 각 호의 구분에 따라 항소의 이유를 밝혀야 한다. 1. 제414조제1호를 이유로 항소한 경우: 그 사유가 있음을 구체적으로 표시 2. 제414조제2호를 이유로 항소한 경우: 그 판례를 구체적으로 표시 3. 제414조제3호·제10호를 이유로 항소한 경우: 그 사유가 있음을 증명할 수 있는 자료를 첨부 4. 제414조제4호·제9호·제11호·제12호를 이유로 항소한 경우: 소송기록과 원심군사법원의 증거조사에 표시된 사실을 인용 5. 제414조제5호부터 제8호까지를 이유로 항소한 경우: 그 사유가 있음을 충분히 증명할 수 있다는 취지의 검찰관 또는 변호인의 보증서를 첨부
제361조의5(항소이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다. 1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때 2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때 3. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 때 4. 판결법원의 구성이 법률에 위반한 때 7. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때 8. 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한 때 9. 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때 11. 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때 13. 재심청구의 사유가 있는 때 14. 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때 15. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때	(군사법원법 제414조 각 호) 1. 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 판결에 영향을 미쳤을 때 2. 대법원이나 고등군사법원의 판례에 상반되는 판단을 하였을 때 3. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있을 때 4. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률을 위반하였을 때 5. 판결을 한 군사법원의 구성이 법률을 위반하였을 때 6. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 재판관이 그 사건의 심판에 관여하였을 때 7. 사건의 심리에 관여하지 아니한 재판관이 그 사건의 판결에 관여하였을 때 8. 공판의 공개에 관한 규정을 위반하였을 때 9. 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있을 때 10. 재심청구의 사유가 있을 때 11. 사실의 오인(誤認)이 있어 판결에 영향을 미쳤을 때 12. 형의 양정(量定)이 부당하다고 인정할 사유가 있을 때

3.4. 답변서

항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제2항, 군사법원법 제421조 제1항).

상대방은 항소이유서의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출할 수 있다(형사소송법 제361조의3 제3항, 군사법원법 제421조 제2항).[5]

답변서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 항소인 또는 변호인에게 송달하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제4항, 군사법원법 제421조 제3항).

3.5. 항소법원의 심리 및 심판[편집]

항소심도 공판에 관한 사항은 제1심과 기본적으로 같다(형사소송법 제370조, 군사법원법 제441조).
다만, 군사재판의 경우에, 보통군사법원의 경우와 달리, 판결에 대한 관할관의 확인조치가 없다(군사법원법 제441조에서 제379조의 부준용).

제1심의 경우와 절차상 상당히 다른 부분은 다음과 같다.

• 인정신문 후에, (1)항소인의 항소이유 진술, (2)상대방의 답변 진술 순으로 공판이 진행된다(형사소송규칙 제156조의3 제1항, 제2항, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제152조의2 제1항, 제2항).

• 항소심 법원은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 증인을 신문할 수 있다(형사소송규칙 제156조의5 제2항, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제152조의4 제2항).

  • 제1심에서 조사되지 아니한 데에 대하여 고의나 중대한 과실이 없고, 그 신청으로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 경우

  • 제1심에서 증인으로 신문하였으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 항소심에서 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우

  • 그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우

고등군사법원의 항소심 심리는 일반 항소법원의 경우와 달리 다음과 같은 차이가 있다.

첫째, 변호사 또는 변호사 자격이 있는 장교가 아니면 변호인으로 선임할 수 없으며(군사법원법 제423조 제1항), 항소심에서는 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못한다(같은 조 제2항).

둘째, 재판장은 군판사로 하여금 항소장, 항소이유서 및 답변서를 검토하여 공판기일에 변론보고하게 할 수 있다(같은 법 제424조).

셋째, 고등군사법원은 항소이유와 직권조사사항의 조사를 할 때 필요하면 직권으로 또는 검찰관, 피고인이나 변호인의 신청에 따라 사실을 조사할 수 있다. 다만, 제1심의 변론 종결 전에 조사를 신청하지 못한 증거로서 그 사유가 소명된 것에 관하여는 형의 양정의 부당함 또는 사실의 오인이 판결에 영향을 미쳤음을 증명하는데 필요할 때에만 조사하여야 한다(같은 법 제429조 제1항).
이러한 군판사가 하게 하거나 다른 군사법원의 군판사에게 촉탁할 수 있고(같은 조 제2항 전문), 이 경우 수명군판사 또는 수탁군판사는 군사법원 또는 재판장이나 군판사와 같은 권한을 가진다(같은 항 후문).

그 밖에, 군사법원법에 특칙이라기보다 주의적으로 규정된 사항(즉, 일반 항소법원의 경우도 마찬가지인 것)이 있다.

• 검찰관과 변호인은 항소이유서에 따라 변론하여야 한다(같은 법 제425조).

• 피고인이 공판기일에 출석하지 아니하면 다시 기일을 정하여야 하며(같은 법 제426조 제1항), 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출석하지 아니하면 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(같은 조 제2항).

3.5.1. 항소기각의 결정

항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권소멸 후인 것이 명백한데도 원심군사법원이 항소기각의 결정을 하지 아니할 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다(군사법원법 제422조 제1항 제1호).

항소인이나 변호인이 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다(형사소송법 제361조의4 제1항 본문, 군사법원법 제422조 제1항 제2호 본문).

다만, 항소장에 이유가 적혀 있거나 직권조사의 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 군사법원법 제422조 제1항 제2호 단서).

3.5.2. 항소법원의 심판

항소법원은 항소이유서에[6] 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다(형사소송법 제364조 제1항, 군사법원법 제427조).
다만, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제2항, 군사법원법 제428조).

항소법원은 심리 결과 항소이유 내지 직권파기 사유 유무에 따라 아래 항목에서 열거하는 것과 같은 재판을 하게 된다.

다만, 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조, 군사법원법 제437조. 불이익변경 금지의 원칙). 그러나, 피고인과 검사(또는 군검찰관)가 모두 항소한 사건에서는 원심판결보다 중한 형이 선고될 수도 있다.

항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하며 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다(형사소송법 제369조, 군사법원법 제439조).

3.5.2.1. 항소기각의 판결

항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다(형사소송법 제364조 제4항, 군사법원법 제430조 제1항).

더 나아가, 항소이유 없음이 명백한 때에는 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 '변론 없이' 판결로써 항소를 기각할 수 있다(형사소송법 제364조 제5항, 군사법원법 제430조 제2항).

3.5.2.2. 파기의 판결

항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다(형사소송법 제364조 제6항, 군사법원법 제431조).

피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다(형사소송법 제364조의2).

고등군사법원은 원심판결을 파기하는 경우에 그 소송기록과 원심군사법원 또는 고등군사법원에서 조사한 증거에 따라 판결하기 충분하다고 인정하면 피고사건에 대하여 직접 판결할 수 있다(군사법원법 제435조). 형사소송법에 명문의 규정은 없지만 일반 항소사건도 다를 바 없다.

그러나, 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다(형사소송법 제366조, 군사법원법 제433조. 파기환송).

또한, 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(형사소송법 제367조 본문, 군사법원법 제434조. 파기이송).
다만, 일반 형사사건의 경우에, 항소법원이 그 사건의 제1심관할권이 있는 때에는 제1심으로 심판하여야 한다(형사소송법 제367조 단서).

그리고, 군사재판의 경우에, 이상의 경우(제433조부터 제435조까지) 외에 원심판결을 파기한 경우에는 판결로 사건을 원심군사법원에 돌려보내거나 원심군사법원이 설치된 부대의 상급부대에 설치된 군사법원에 이송하여야 한다(군사법원법 제436조).

사건의 환송 또는 이송을 받은 군사법원은 그 사건에 관하여 고등군사법원의 심판에서 판시된 법령의 해석에 기속된다(군사법원법 제440조). 이는 법원조직법 제8조(상급심 재판의 기속력)과 같은 취지의 규정이다.