열두번째 진도별 모의고사

[구 산]

 

1. 다음 중 부동산에만 성립하는 물권은?

① 점유권

② 소유권

③ 유치권

④ 전세권

⑤ 질권

2. ｢토지의 소유자인 A는 그 토지상에 무단으로 건물을 지은  B를 상대로 토지의 명도 및 건물철거청구소송을 제기하여 그 소송이 진행되어 오던 중, 위 토지를 C에게 매도하여 C앞으로 소유권 이전등기가 경료되었다.｣ 이 사례를 토대로 전개될 수 있는 법률관계 중 맞는 것은?

① A의 B에 대한 토지 명도청구는 물권적 방해제거청구의 모습을 띤 것이다.

② A의 B에 대한 건물 철거청구는 물권적 반환청구의 모습을 띤 것이다.

③ A는 점유권에 기해서만 위와 같은 청구를 할 수 있다.

④ A는 소유권에 기해서만 위와 같은 청구를 할 수 있다.

⑤ 위 토지를 C에게 매도하여 A는 더이상 위 토지의 소유자가 아니므로 위 소송을 통해 소유권에 기한 물권적 청구권을 계속 주장할 수는 없다.

3. 물권행위에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 제186조의 법률행위는 “물권행위”로 이해하는 것이 일반이다.

② 채권행위와 물권행위가 하나로 합체되어서 행하여지는 경우가 있다.

③ 채권행위 없이 물권행위만이 행하여질 수 있다.

④ 물권행위에도 물권계약(물권적 합의 )과 물권적 단독행위가 있다.

⑤ 물권행위에는 조건과 기한을 붙이지 못한다.

4. 다음은 재단법인설립에 있어서 출연재산의 귀속시기에 관한 설명이다. 타당하지 않은 것은?

① 민법은 생전처분으로 재단법인을 설립하는 경우에는 설립등기시에, 유언으로 재단법인을 설립하는 경우에는 유언자의 사망시에 출연재산은 법인에 귀속한다고 규정한다.

② 출연재산이 부동산인 경우, 다수설은 소유권이전등기 없이도 제 48조에 정하여진 시기에 법인에 귀속된다고 본다.

③ 출연재산이 부동산인 겨우, 판례는 출연자와 법인사이에는 제 48조 에 정하여진 시기에 소유권이전등기 없이도 법인에 귀속하지만, 제 3자에 대한 관계에서는 소유권이전등기가 있어야만 법인에 귀속한다는 2원적 입장을 취한다.

④ 다수설은 결국 제 48조를 민법 제 187조에서 말하는 “기타 법률의 규정”으로 보는 입장이다.

⑤ 출연재산이 동산인 경우에는 인도 없이도 제 48조에 정하여진 시기에 법인에 귀속한다는 점에 대하여는 학설이 일치한다.

5. 등기에 관한 다음 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?

① 동일부동산에 대하여 등기명의인을 달리하는 이중의 소유권보존등기가 존재하는 경우에, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우라도 무효로 본다.

② 증여자 갑이 수증자 을에게 부동산을 증여하면서 증여세 등을 면하기 위하여 등기원인을 매매로 기재하여 소유권이전등기를 한 때에도 을의 그 등기는 유효하다.

③ 등기의무자인 사자명의의 신청으로 행하여진 등기가 사자의 공동상속인들의 의사에 좆아 이루어진 것이고 또한 현재의 실체적 권리관계에 합치한다면 그러한 등기도 유효하다.

④ 부동산의 공동상속인 중의 1인이 불법으로 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 경우 그 등기는 그의 상속분에 관하여도 효력이 없다.

⑤ 유효하게 등기된 건물이 증. 개축된 경우 당초 건물과의 동일성이 인정된다면 증. 개축된 현재의 건물에 대하여 다시 경료된 보존등기는 무효이다.

6. 부동산물권의 변동에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 미성년자가 부동산을 타인에게 양도한 때에는 물권행위의 무인성은 논의될 여지가 없다.

② 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 그 판결이 확정된 때에도 그 등기를 한 때에 매수인의 소유로 된다.

③ 가등기된 권리를 양도한 때에는 가등기에 부기등기를 하는 방식으로 그 권리를 이전 할 수 있다.

④ 갑 소유의 토지가 원인 없이, A. B. C 로 각기 이전등기가 된 경우 갑은 현재의 등기명의인 C를 상대로 소유권이전등기를 청구하는 방식으로 권리를 행사 할 수도 있다는 것이 판례의 견해이다.

⑤ 부동산의 매수인이 등기하지 않은 상태에서 이를 제3자에게 전매하여 제 3자가 점유하고 있는 경우, 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 그 점유를 상실한 때로부터 소멸시효에 걸린다는 것이 판례의 견해이다.

7. 명인방법에 대한 설명으로 타당하지 않은 것은?

① 수목의 집단, 입도, 미분리의 과실등에 대하여 인정된다.

② 명인방법에 의한 물권변동은 소유권과 저당권에 한하여 허용된다.

③ 수피를 깍아서 소유자의 성명을 묵서하거나, 임야의 여러 곳에 “입산금지 소유자 갑”이라는 표지를 세워놓은 것은 유효한 명인방법이 된다.

④ 명인방법에도 제 186조가 준용되므로 명인방법을 갖추면 잔대금지급 전이라도 소유권을 취득한다.

⑤ 판례는 입인료에 대한 물권변동의 공시방법은 점유의 이전만으로는 불충분하고 명인방법을 갖추어야 한다고 판시한다.

8. 부동산물권변동에 관한 다음의 기술 중 옳지 않은 것은?

① 부동산 매매계약을 한 후에 매수인이 대금을 다 지급하지 않았어도 매도인이 임의로 소유권이전등기를 매수인 앞으로 경료하여 주었으면 소유권은 매수인에게 이전된다.

② 등기부에 소유자로 기재된 사람으로부터 저당권을 설정받은 경우에 그가 소유자가 아니었더라도 저당권자가 그 사실을 몰랐다면, 저당권설정등기가 경료된 이상에는 원칙적으로 저당권을 유효하게 취득한다.

③ 상속인은 상속등기를 하지 아니하여도 상속에 의하여 바로 피상속인이 가지던 부동산소유권을 취득한다.

④ 강제경매 절차에서 부동산을 경락받은 사람은 소유권이전등기를 하지 아니하여도 경락대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한다.

⑤ 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 행하여지더라도 원칙적으로 명의수탁자는 그 부동산의 소유권을 취득하지 못한다.

9. 가등기에 대한 설명 중 틀린 것은?(견해의 대립이 있는 부분은 판례의 입장에 의한다)

① 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산에 가등기를 설정하는 경우 채권자와 가등기권자는 동일하여야 하므로, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었다 할지라도 그 가등기는 언제나 무효이다.

② 가등기에 기초하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

③ ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 에 의한 유예기간 내에 실명등기를 하지 않은 경우, 명의신탁자나 그 상속인이 명의 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경료해 둔 가등기는 원인무효의 것이므로 말소되어야 한다.

④ 갑 소유의 부동산에 을명의로 소유권이전청구권 보전의 가등기 있어도 갑은 그 부동산을 병에게 처분할 수 있다. 이 경우 을이 가등기에 기초한 본등기를 청구하려면 현재의 명의자인 병을 상대로 하는 것이 아니라, 가등기의무자인 갑을 상대로 하여야 한다.

⑤ 가등기에 기초한 본등기가 행하여지면 그것에 저촉하는 중간처분이 본등기를 갖추고 있더라도 가등기범위에서 효력을 잃거나 또는 후순위가 된다.

10. 등기의 신청에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

① 등기는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 의해 행해지는 신청주의를 원칙으로 한다.

② 채권자는 자기의 이름으로 채무자가 가지는 등기신청권을 대위하여 신청할 수 있다.

③ 등기의 신청은 대리인에 의하여도 할 수 있다.

④ 등기신청은 일정한 서면을 제출해서 하여야 하는 요식행위이다.

⑤ 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청하는 경우에 언제까지 신청하여야 하는지에 관해서는 따로 규제가 없다.

11. 등기의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 등기의 효력 중 가장 중요한 것은 물권행위와 부합하는 등기가 있으면 부동산 물권변동의 효력이 생긴다는 권리변동적 효력이다.

② 동일한 부동산에 관하여 설정된 수개의 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기의 전후에 의하여 정하여진다.

③ 등기가 되어 있으면 그에 대응하는 실체적권리관계가 존재하는 것으로 추정된다.

④ 판례는 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력을 강하게 인정하여, 동법에 의한 등기는 실체적 진실관계에 부합하는 등기로 추정하고 있다.

⑤ 판례는 근저당권의 설정등기가 되어 있다는 사실만으로는 이에 상응하는 피담보채권의 존재가 추정되는 것은 아니라고 한다.

12. 선의취득에 관한 내용이다. 옳은 것으로만 나열된 것은?

㉠자동차는 선의취득하지 않은 동산이다.

㉡물권취득의 거래행위가 무효. 취소되는 경우에는 취득하지 못한다.

㉢소유권취득에 국한하지 않고 질권도 선의취득의 대상이 되며 모두 원시 취득이다.

㉣미분리과실에 관하여는 선의취득이 적용될 여지가 있다.

㉤선의취득자는 선의. 무과실로 평온. 공연히 점유를 취득하여야 하고, 현실인도뿐만 아니라 점유개정도 포함한다.

① ㉣㉤                      ② ㉠㉡㉢

③ ㉡㉤                      ④ ㉢㉣㉤

⑤ ㉠㉡㉢㉣

13. 선의취득에 관한 판례의 입장에 어긋나는 것은?

① 동산 소유권유보부 매매의 매수인이 제3자에게 그 동산을 보관시킨 후, 매수인이 그 점유반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추면 양수인은 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득요건을 충족한다.

② 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매하여 제3자가 선의취득한 경우, 그 동산의 매득금을 배당받은 채권자는 동산의 전 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다.

③ 주권의 선의취득은 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 무권대리인인 경우에도 인정된다.

④ 민법 제251조의 규정은 선의취득자에게 그가 지급한 대가의 변상을 받을 때까지는 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것에 지나지 않는다.

⑤ 저당권은 선의취득할 수 없다.

정답 및 해설

 1 정답> ④

부동산물권- 점유권. 소유권. 지상권. 지역권. 전세권. 유치권. 저당권

동산물권- 점유권. 소유권. 유치권. 질권

 2 정답> ⑤

(i) A의 B에 대한 토지 명도청구는 반환청구의 모습을, 건물철거청구는 방해제거청구의 모습을 띤 것이고, 이러한 청구를 A는 점유권 또는 소유권에 기초하여 행사할 수 있다 (204조~205조 .213조~214조). (ii) 물권적 청구권은 물권의 효력에서 연유되는 것이기 때문에 물권과 그 법률적 운명을 같이 하고, 물권적 청구권만 따로 양도하지는 못한다. 사례에서 A는 처음에는 소유권에 기해 물권적 청구권을 행사하였지만, 후에 위 토지를 C에게 매도하여 소유권을 상실하였으므로 위 물권적 청구권은 더 이상 행사할 수는 없고 ,그 결과 C가 소송승계 (민사소송법 81조)절차를 밟지 않는 한 위 소송은 기각될 수밖에 없다.(대판(전원합의체)) 1969.5.27 [68다 725]).

 3 정답> ➄

(i) 제 186조의 물권의 득실변경을 가져오는 ‘법률행위’는 채권행위와 대비되는 물권행위를 의미한다. 물권행위의 본질은 법률행위로서, 법률행위로서, 법률행위에 관한 내용은 물권행위에 관한 내용은 물권행위에도 그대로 통용된다. 따라서 물권행위에도 조건과 기한을 붙일 수있다. 또 물권행위에도 물권계약과 물권적 단독행위 (예 : 소유권의포기 ) 가 있다. （ii) 물권행위의 실태로는, 채권행위와 합체하여서 행하여지는 경우(예: 현실매매) 채권행위와 시간적 간격을 두고 행하여지는 경우 (예: 보통의 부동산 매매) 채권행위 없이 물권행위만이 행하여지는 경우(예: 소유권의 포기)가 있다.

 4 정답> ➄

(i) ➀은 민법 제 48조의 내용이고 ,➁ .➃는 타당하며, ➂은 대판(전원합의체)1979. 12. 11 [78 다 481 . 482]의 내용이다. (ii) 출연재산의 재단법인에의 귀속시기문제는 출연재산이 부동산인 경우에 주로 논의되기는 하지만(판례도 이 경우에 대한 것이다.)동산. 지시채권. 무기명채권의 경우에도 똑같이 문제된다.

 5 정답> ➃

(i) ➀은 대판(전원합의체) 1990. 11. 27 [87 다카 2961. 87 다 453], ➁ 는 대판1980. 7. 22 [80 다 791], ➂은 대판 1964. 11. 24[64 다 685]에 의하면 각각 타당하다. ➄의 경우 먼저 경료된 보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 현재의 건물에 대하여 다시 경료된 보존등기는 이중등기로서 무효이다. (대판 1993. 2. 23[92 다 36397]). 따라서 이 경우 증. 개축된 부분에 대해서는 변경등기가 행하여 져야 한다. (ii) ➃의 경우 상속인 자신의 상속분에 관한 한 유효하다고 보아야 한다(대판 1967. 9. 5 [67 다 13471]).

 6 정답> ⑤

① 물권행위의 무인성은 채권행위에는 실효원인이 있지만 물권행위는 유효한 경우에 채권행위의 실효에 의해 물권행위가 그 영향을 받느냐 하는 점을 다루는 것이므로, 물권행위에도 취소원인이 있는 때에는 그 적용이 없다. ② 제 187조의 적용을 받는 ‘판결’은 형성판결만을 의미한다(대판 1970. 6. 30 [ 70 다 568]). ③ 대판(전원합의체 )1998. 11. 19 [98 다 24105] 참조. ④ 대판(전원합의체 ) 1990. 11. 27 [89 다카 12398] 참조. ⑤ 매수인이 부동산을 제3자에게 전매하여 제3자가 점유하고 있는 경우에는 매수인이 점유하고 있는 경우와 다를 바 없으므로 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다는 것이 판례의 견해이다(대판(전원합의체) 1999. 3. 18 [98 다 32175])

 7 정답> ②

(i) 입목을 제외한 수목의 집단. 입도. 미분리과실. 인삼. 농작물 등에 관해서는 관습법상 명인방법이라는 공시방법이 인정된다.(ii) 명인방법이란 지상물의 소유권이 누구에게 있다는 것을 명백히 인식하게 하는 적당한 방법을 의미하므로, 예컨대 ‘입산금지 소유자 갑’ 과 같은 푯말을 세워드거나, 경계를 따라 일정한 거리를 두고 나무껍질을 깍고 거기에 소유자의 성명을 묵서하거나, 나뮁 성명을 기재한 목찰을 부착하는 방법 등이 그 예로서 활용되고 있다. 그러나 수목을 매수하였음을 수목소재지의 주민에게 발표한다거나, 또 넓은 토지상의 수목의 집단 가운데 한 곳에 만해서는 안된다(대판 1973. 9. 25 [73 다 1229]). (iii) 수목의 집단 중 ‘입목에 관한 법률’ 에 의하여 등기된 입목은 소유권과 저당권의 목적이 될 수 있지만(동법 2조. 3조), 명인방법에 의한 물권변동은 소유권과 양도담보에 한한다.(iv) ④와 ⑤는 각각 대판 1969. 11. 25 [69 다 1346]과 대판 1972. 2. 29 [71 다 2573]의 판시내용이다.

 8 정답> ②

(i) ② 등기에 공신력이 인정되지 않는 우리 법체제하에서 무효의 등기를 진실한 것으로 신뢰하여 매수 또는 저당권설정을 하여 등기를 하였다 하여도 보호받을수 없으며, 이런등기는 무효로서 말소되어야 한다(대판 1967. 6. 20 [67 다 641])참조). 다만 민법총칙이나 특별법에 선의의 제3자에 대한 보호규정이 있는 경우는 예외가 인정될 수 있다. (ii) ①은 부동산 물권변동에 관한 제 186조의 원칙에 따라 타당하고, ③과 ④는 제 187조에 해당하는 경우이므로 역시 타당하다. (iii) ⑤는 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제4조 참조.

 9 정답> ①

(i) 판례는 채무자가 담보의 목적으로 저당권을 설정하는 경우 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 않지만, 예외적으로 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 제3자명의의 저당권등기도 유효하다는 입장이다(대판 1995. 9. 26 [94 다 33583]). 이런 법리는 가등기의 경우에도 적용되므로 (대판 2000. 12. 12 [2000 다 49879], ①은 틀린 설명이다. 이 경우 제3자명의의 저당권등기나 가등기가 ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반되는 것이 아니라고 한다. (ii) ②는 대판1991. 11. 8 [01 다 14070] 이래 확립된 판례의 입장이며, ④ 역시 대결(전원합의체) 1962. 12. 24 [4294 민재항 675] 이래 확립된 판례의 입장이다. ④의경우 을명의의 본등기가 경료되면 병명의 등기는 직권말소된다. 일반적으로 가등기에 기한 본등기가 있기 전까지의 다른 등기는 본등기의 순위가 가등기시까지 소급함으로 인해 실효되거나 후순위의 등기로 된다는 ⑤는 타당하다(대판 1982. 6. 22 [81 다 1298. 1299 ]). (iii) ③대판 1998. 12. 11 [98 다 43250]에 의하면 “ ‘부동산실권리자명의등기에 관한법률’ 제 11조 소정의 유예기간이 경과한 후에는 명의신탁약정의 무효로 말마암아 명의 신탁자나 그 상속인은 명의 수탁자에 대하여 명의신탁약정의 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 갖지 못하고, 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료하여 두었다고 하더라도 그 가등기 또한 원인무효로서 말소되어야 한다 ” 고 한다.

10 정답> ➄

“해설” (i) ➀은 부동산등기법 제27조 1항참조. ➁는 부동산등기법 제52조 참조. ➂은 부동산등기법 제28조 참조. ➃는 부동산등기법 제 40조 참조. (ii)부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 쌍무계약에 있어서는 반대급부의 이행이 완료된 날부터, 편무계약의 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날부터 각각 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하고, 이를 위반한 때에는 과태료에 처한다(부동산등기특별조치법 2조 1항. 11조).

11 정답> ⑤

(i) 등기의 효력은 ‘본등기의 효력’ 과 ‘가등기의 효력’ 으로 나누어 지는데, 본등기의 효력으로는 권리변동적 효력. 대항적 효력. 순위확정적 효력. 추정적 효력이 있다. ➀은 권리변동적 효력, ➁는 순위확정적 효력, ➂은 추정적 효력에 대한 설명으로 각각 타당하다. (ii) ‘등기의 추정력’ 이란 등기가 있으면 그에 상응하는 권리가 실체법상 존재하는 것으로 추정되는 것으로서 , 따라서 등기명의인을 상대로 소송을 제기할 경우에는 그 등기가 사실과 다르다는 것을 주장자가 입증하여야 한다. 판례는 일반 보존등기와는 달리  특별조치법에 의하여 보증서 등을 첨부하여 보존등기를 한 경우에는 그 보증서 드잉 위조되었다는 사실을 입증하지 않는 한 그추정은 깨지지 않는 다고 하여 일반 보존등기에 비하여 강한 추정력을 인정한다(대판 1987. 10. 13 [86 다카 2928]). 또한 저당권설정등기가 된 경우에는 그에 상응하는 피담보채권의 존재까지 추정된다고 한다(대판 1969. 2. 18 [68 더 2329]).

12 정답> ②

(i) 선의취득은 동산거래의 안전을 도모하기 위한 제도이다. 등기. 등록에 의하여 공시되는 동산(자동차. 선박. 항공기. 건설기계)은 선의취득의 대상이 되지 않고, 거래행위는 유효한 것이어야 한다. 선의취득할 수있는 권리에는 소유권과 질권이 있으며(249조. 343조), 선의취득에 의한 권리의 취득은 원시취득이라고 봄이 일반적이다. 따라서 ㉠㉡㉢은 모두 옳은 설명이다. (ii) ㉣미분리과실은 그 법정 성질이 부동산이므로 선의취득이 되지 않고, ㉤ 선의취득이 인정되는 양수인의 점유에 점유개정은 포함되지 않는다.(대판 1964. 5. 5 [63 다 775]).

13 정답> ④

(ⅰ) 목적물반환청구권을 양수받음으로써 선의취득할 수 있으므로 ①은 타당하며(대판 1999. 1. 26 [97 다 48906]), 선의취득할 수 있는 권리는 소유권과 질권에 한정되므로 ⑤도 타당하다(대판 1985. 12. 24 [84 다카 2428]). ③은 1997. 12. 12 [95 다 49646] 등 다수판결의 내용이다. (ⅱ) ② 경매도 거래행위에 해당하므로 동산을 경매한 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인도 동산의 소유권을 선의취득할 수 있는데(251조), 대판 1998. 6. 12 [98 다 6800]에 의하면 이 경우 배당받은 채권자는 동산의 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다. (ⅲ) ④ 도품. 유실물의 특례에 관한 제 251조는 피해자 또는 유실자에게 ‘양수인이 지급한 대가를 변상하고 물건의 반환을 청구’할 수 있는 권리를 부여하는데, 이 규정의 의미에 관해 대가변상을 받기까지 반환청구를 거절할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니라 나아가 대가변상의 청구권까지 부여하는 것으로 해석한다(대판 1972. 5. 23 [72 다 115] 참조).

많이 마추셨나요?

꼬리말 부탁드립니다.

구산

[박종영]

좋은 게시물이네요. 스크랩 해갈게요~^^

[홍은진]

열심히 하겠습니다

[홍은진]

고맙습니다.