임신후 병가원 내고 7개월째 출근않는 직원의 처리 문제

[스프링]

[사례]

우리 회사 여직원 한명이 임신사실을 알자마다, 병가원을 내기 시작했습니다.

매주마다 병원이 발급한 병가증명서를 제출하는 방식으로, 현재까지 계속 7개월째 병가입니다.

제 전임자인 인사부 동료는 이를 병가로 처리하고, 매월 임금의 80%를 지급해 왔습니다.

회사는 도대체 어떻게 관리를 해야, 이런 막중한 손실을 회피할 수 있을까요?

(상기는 실제 중국 HR사이트에 한 회원이 올린 질문입니다)

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우선 이 문제를 답하기 전에, 여성3기(임신·출산·수유기)보호와 관련된 중국의 노동법률에 대한 기초적인 지식이 필요하다.

ㅇ 회사는 3기 여직원을 사퇴시킬수 있는가?

   < 3기중 업무부적격 사유로 해고 불허 >

김양은 모 회사의 문서처리직(文秘工作)으로 입사했다, 그런데, 2005년 12월 인사고과 성적이 불량하여, 김양을 리셉셔니스트로 전환배치했다.  2006년3월 김양은 임신했고, 임신으로 업무집중도가 저하되고 계속 실수를 범하여, 회사는 “업무불감당”판정-직무조정후-재차 “업무불감당” 판정에 따른 계약해제통지서를 김양에게 송부했다.

김양은 부당해고조치라며, 노동중재를 신청했고, 노동중재는 노동계약법제40조(2)에 의거,  “업무불감당-직무조정-재차업무불감당”시 기업은 해고가 가능하지만, 단, “3기”여직원은 법률의 특별보호를 받기 때문에 해고가 불가능하다고, 회사의 패소 결정을 내렸다.

아래에서 보듯이, 국가는 “3기”여직공에 대해 특수한 법률적 보호를 하고 있으므로, 영아가 만1세가 될 때까지 (1) 자발 사직 (2) 회사 규칙제도에 명시된 해고에 상응하는 중대한 규율위반, 부정행위 자행 (3) 회사의 파산 등 – 상황이 발생하지 않는 한, 여직원의 해고는 법적으로 불가능함.  

 <부녀권익보호법>제26조 “어떠한 고용단위도 결혼, 임신, 출산, 수유 등 이유로 여직공을 사퇴시키거나 또는 노동계약을 해제할 수 없다”

<여직공특수노동보호규정> 제5조 “ 고용단위는 여직공이 임신, 출산, 수유기간에 있다는 이유로, 그의 임금을 저하하거나, 해고하거나 노동 또는 임용계약을 해제해서는 안된다”

<노동법>제29조 “여자노동자가 임신, 출산, 수유기간내에 있는 경우, 고용단위는 본 법 제26조, 제27조의 규정에 따라 노동계약을 해제해서는 안된다”

<노동계약법> 제42조 “여성노동자가 임신중, 출산기, 수유기에 있을 때, 고용단위는 본 법의 제40조(질병, 업무불감당), 제41조(정리해고, 구조조정)의 규정에 의거 노동계약을 해제할 수 없다”

  <무단결근시, 회사 규칙제도의 엄중한 위반으로 간주, 해고 가능>

김양은 모 회사에서 문서처리직(文秘工作)에 종사했다.  2006년3월 김양은 임신했고, 그해 12월 김양은 출산휴가 3개월을 신청했다. 출산휴가기간이 만료되었으나, 김양은 출근하지 않았고, 휴가갱신수속도 밟지 않았다. 회사는 “연속 무단결근5일 이상일 경우, 해고”라는 회사의 규칙제도에 의거, 회사는 노동계약을 해제했다.

김양은 노동중재를 신청하여, 수유기중이므로 법률보호를 받는다며, 해고조치 철회 및 복직을 요구했으나, 김양이 고용단위의 규칙제도를 엄중하게 위반했으므로, 회사의 해고조치는 정당하다는 결정을 내렸다.

  중국 노동법규에서 규정된 법정 해고 사유중에서, 3기 여직원의 고용보호를 위해, 본인의

과실이 아닌 사유일 경우 해고가 불허된다.  그러나, 3기중이라 하더라도 노동계약법제39조의 노동자 과실로 인한 해제에 해당할 경우, 회사는 합법적으로 해고가 가능하다. 예를들어, 임신하면서, 가짜 병가증명서를 제출하는 속임수를 써서 출근하지 않은 경우, 만일, 회사 규칙제도에 가짜 병가증명제출시 규칙제도의 엄중한 위반으로 해고에 해당한다고 명시해 놓았다면, 이를 근거로 해고할 수 있다.    

<노동계약법상 주요 법정 해고사유 및 “3기” 해고 제한규정>

해고 종류	조항	내  용	“3기”해고 가능여부
노동자의 비과실성해제 ** 노동자의 과실이 아닌 사유	제40조(1)	질병(부상)으로 법정 의료기 만료후도 업무종사 불능	불가 (노동계약법제42조)
	제40조(2)	업무불감당, 교육 또는 직무조정후도 업무불감당
	제40조(3)	회사경영상황의 중대변화
	제41조	정리해고
노동자의 과실성 해제 ** 노동자의 과실로 인한 사유	제39조(1)	시용기중 채용조건 미부합	가능 (노동법률상 금지조항 없음)
	재39조(2)	회사 규칙제도의 엄중한 위반
	제39조(3)	중대한 직무과실로 손실초래

ㅇ “3기”여직원의 “직무·임금조정(调岗调薪)” 문제

  < 변동성과급을 제외한 고정임금 수준은 유지 필요 >

왕모는 모 회사의 영업과장으로 월급은 기본임금1000원, 직위임금2300원, 교통보조200원, 주택보조300원, 통신보조100원, 만근수당100원이다 이밖에 회사는 매월 업적고과를 실시, 불합격 0원, 보통 1500원, 양호 2000원, 우수 2500원을 지급하는데, 회사의 대부분 직원은 “양호”에 해당하는 성과급을 받고 있다.

2008년4월-2009년3월, 왕과장의 업적고과는 “양호”판정을 받아, 매월 성과급 2000원을 받았다. 그런데, 2009년4월 왕과장은 임신을 했고, 그 달의 성과급은 2000원이었다.

2009년5월, 회사는 왕과장이 임신으로 업무압력이 많은 영업직 수행이 곤란하다며, 일방적으로

영업정보파일 관리원으로 발령내고, 직위임금과 상응하는 수당 및 성과급을 모두 감소시켰다.

이에 왕과장은 불복하여 전환배치에 불응하자, 엄중한 규칙제도의 위반에 속한다며, 해고조치를 했다.  

노동계약서에 약정된 직위의 변경은 쌍방 협상일치를 전제로 하나, 단, 노동자의 업무불감당을 증명하는 증거가 존재할 경우, 일방적 변경도 가능하다.  상술한 사례의 경우, 왕과장의 업무불감당에 대한 아무런 증거도 없이, 단지 임신으로 영업직 수행이 곤란할 것이라는 이유를 들어, 일방 조정한 것은 위법행위이다.

3기 기간중 회사는 여직원의 임금을 일방적으로 저하시킬 수 없다. 즉, 기본임금, 직위임금 및 각종 수당은 법대로 하자만 원래대로 지급해야 한다. 단, 성과급 (绩效奖金), 판매비례급 (销售提成), 만근상여금(全勤奖金)의 경우, 업적결과 또는 출근상황과 연동되기 때문에, 실제 업적과 출근일수에 따라 탄력적으로 지급할 수 있다.  즉, 일선 공인을 제외한, 비교적 임금수준이 높은 사무직, 관리직의 경우, 임금을 고정급(기본임금)과 변동급(성과급, 직위 수당)으로 나누고, 변동급 부분을 확대함으로서, 이러한 상황에 대비하여야 할 것이다.     

<여직공특수노동보호규정> 제5조 “ 고용단위는 여직공이 임신, 출산, 수유기간에 있다는 이유로, 그의 임금을 저하하거나, 해고하거나 노동 또는 임용계약을 해제해서는 안된다”

임신으로 인한 생리적 요인, 출장이 작은 직위, 고강도 노동이 필요한 직위, 또는 임신 7개월을 넘어서 업무감당이 어려울 경우, 직원과 협의하여 업무부담이 낮은 직위로 전환배치를 시킬수 있다. 그러나, 이 경우도 본인이 수용한다면 상관없지만, 그렇지 않을 경우, 원 직위에서 받던 임금 (기본임금+ 각종 수당)의 유지가 필요하다 (성과급 제외).  

일부 기업은 “3기”여직원의 노동효율이 떨어짐을 이유로, 법적으로 금지된 해고 대신에 직무를 조정하여 임금을 삭감하는 방법을 동원하여, 3기 여직원이 제발로 퇴직하도록 압력을 가하고 있다 (자발 퇴직시는 경제보상금도 지급 불요).  그러나, 이 경우, “업무불감당”에 대한 명백한 증거 (고과결과 등)의 확보가 요구되며, 그렇지 않고 상술한 사례처럼, 동의없이 전환배치한 경우 위법 노동행위로 간주된다. 

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[질문]

1. 임신여직원의 병가행위를 억제하기 위해서는 어떤 대책을 강구해야 하나 ?

   (협상을 통한 무급휴가 협의 체결 등등),

(답변)

3기 여직원의 법률을 악용한 행위를 눈감아 준다면, 회사의 다른 직원들도 이를 모방할 것이다.

그렇다고 며칠짜리 병가까지 엄격하게 규제한다면 반발이 있을 것이니, 장기 병가를 겨냥하여

다음과 같은 조치가 필요하다

(1) 병가신청의 요건 및 절차를 엄격히 관리

ㅇ 회사 규정양식의 “병가신청서”를 사용

- 병가신청서 양식내에 직원의 서약문(声明) 기재

“ 만일 병가권신청을 허위로 하거나 고의로 과장했을 경우, 이는 엄중한 규율위반행위에 속하며, 회사는 노동계약을 해제할 수 있다.

“如果病假申请是虚假的或故意夸大的，在公司均被认为是严重违纪的行为，公司可以解除劳动合同”

- 병가신청서양식상에 관련 의사의 성명 및 연락 전화번호 명기 항목 마련

- 회사 노동계약, 규칙제도안에 허위병가신청은 엄중한 규율위반에 속하며 회사는 노동계약해제를 할 수 있다고 명시 申请虚假病假属于严重违纪情形， 公司可以解 除劳动合同。

   ㅇ 병가 일자별로 첨부 증빙자료의 차별화

- 2일 이상 병가시, 병가신청서에 병원의사가 발급한 병가증명서 첨부 (단, 감기몸살 등 단기 병가시 번거로움 회피를 위해, “2일” 이상 병가등으로  조건 완화 가능)

- 3일이상 병가시, 병가증명서 + 병원등록증(病历本), 병원영수증(付费发票) 등 병원 치료를 증명할 수 있는 기타 증빙물 등

   ㅇ 책임감이 희박한 소형 병원의 병가증명서 제출을 억제하기 위해, 병가증명서의 발급 병원을 의료보험지정병원(定点医院)으로 제한

- 본인을 위해서도 의료보험지정병원을 이용해야, 약품대 등 의료보험 혜택이 가능함

- 의료보험지정병원 대신에 해당 도시 2급 이상 병원 (또는 현급 병원 이상   의료보험지정병원등)으로 제한 가능

(2) 장기병가의 경우, 회사의 재검사 권리행사 및 병가발급병원레벨의 상향 조정

ㅇ 병가일수가 7일(포함) 이상이며, 병가증명서의 진위여부가 의심스러운 경우, 회사는 지정병원에 재검사를 요구할 수 있음을 노동계약, 취업규칙에 명시. 이러한 규정이 존재 할 경우, 고의적인 허위병가 제출를 상당부분 억제할 수 있음

- 단, 이 경우, 재검사비는 회사가 부담 (허위병가시 직원이 부담)

[취업규칙 규정 사례]

회사는 직원이 제출한 병가원에 대해 검증을 진행하고, 필요시 회사가 지정한 의원에 가서 재검사를 받도록 요구하고 또한 동반시킬 수 있으며, 검증결과에 근거하여 상응하는 처리를 할 수 있는 권리를 보유한다. 만일 회사가 지정한 의료기구와 직원이 제공한 의원의 진단결론이 동일하지 않은 경우, 회사는 회사가 지정한 의료기구의 진단결론만을 수용한다.

公司有权对员工提交的病假单进行查验，必要时可要求并陪同员工到公司指定的医院复查，并根据查验结果作出相应处理。如果公司所指定的医疗机构与员工提供的医院诊断结论不同的，公司只接受公司指定医疗机构的诊断结论

  ㅇ 병가일수가 30일 이상일 경우, 회사 지정병원 또는 소재지 도시의 3급병원 (최고 레벨 병원)의 병가증명서 첨부를 의무화하는 규정을 제정  

(3) 3기 여직원의 경우, 법정 의료기 경과후, 병가시 개인휴가로 간주

  ㅇ 중국 노동법률은 노동자에게 의료기 (노동자가 질병으로 치료시, 사용자의 해고를 금지하는 법정 보호 기간)를 부여하고 있다. 의료기는 근무연수와 연계되어 있는데, 근속 5년이하일 경우 3개월이 주어진다.

    그런데, 문제는 “3기”여직원의 경우, “회사 규칙제도를 엄중히 위반”하는 중대한 과실을 범하지 않는한, 다른 사유로는 해고가 불허된다는 점이다. 따라서, 의료기가 경과했다고 해서 해고조치도 할 수 없다는 딜레마가 발생한다.

    이 경우, 법정 의료기가 경과하여 노동자에 대한 법적보호기간도 종료되고, 따라서, 병가임금을 지급해야하는 법적 의무도 생기지 않기 때문에, 회사는 일률적으로 개인휴가로 처리하여 임금지급을 중단할 수 있다. 단, 법률적으로는 명확하게 규정된 것이 없다는 점에 유의가 필요하다.

2. 병가기간중에 임금은 어떤 기준으로 지급해야 하며, 이를 막기 위한 회사의 임금구조 변경은 어떤 것이 있을 것인가?

 (답변)

(1) 병가임금 지급수준의 감소

중국의 병가임금제도는 지방마다 상이하다. 전국적으로 통일되어 있는 것은 “최저임금의 80%이상이어야 한다”는 규정뿐이다. 예를들어, 북경은 노사간 별도 약정이 없는한 병가기간에 최저임금의 80%만 지급해도 된다. 그러나, 상해는 상해의 별도 병가임금규정이 존재하며, 산동성 같은 곳은 처음 6개월간은 본인임금의 70%지급을 규정해 놓고 있다.  

《노동부의 <노동법>의 집행관철에 관한 약간문제의 의견》

제59조: 직공이 질병 혹은 비업무 부상으로 치료기간에 있고, 규정된 의료기간내의 경우, 기업은 관련규정에 따라 그의 병가임금 혹은 질병구제비를 지급하며, 병가임금 혹은 질병구제비는 당지 최저임금표준보다 낮을 수 있으나, 단 최저임금표준의 80%보다 낮을수는 없다.

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第59条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”

지방성 법규에 병가임금을 별도 규정해 놓지 않은 지방은 최저임금의 80% 지급하면 되나, 예를 들어 산동성같이 병가임금 표준을 높게 설정한 지역의 경우, 임금구조의 분할을 통해 병가임금 계산베이스를 최대한 낮추는수 밖에 없다. 즉, 기본임금, 직위수당, 성과급 등으로 분할한 다음, 병가임금은 기본임금만을 기준으로 계산 지급하는 방식을 사용한느 방식으로, 병가임금지급액을 낮추어야, 병가 남발현상을 어느 정도 억제할 수 있을 것이다.

(2) 병가일수 장기화에 따른 임금보수상 불이익 확대

 고과표에 츨근율 지표 확대, 만근수당 비중 확대, 상여금 사정시 출근율지표 연동등 각종 방법을 강구하여, 병가시 임금보수상 상당한 손해가 가도록 제도 마련  

3. 근무경력 5년이하면, 법정 의료기 (해고가 불허되는 법정 보호기간)가 3개월인데, 상기와 같이 7개월 병가는 이미 법정 의료기 초과이므로, 법적으로 해고가 가능한지 여부

(답변)

앞서 1항에서 답변드렸듯이, 3기 여직원의 해고는 법적으로 엄격한 제한이 가해지고 있다.

질병, 무능력 등 본인 비과실 요인으로는 불가하며, 아울러 의료기 경과후도 병가를 계속한다고해서 해고는 법적으로 불허된다.

이 경우, 본인이 제출한 병가증명서의 진위여부 파악, 회사 지정병원에서의 재검사 요구 등의 조치가 필요하다. 아울러, 의료기가 이미 경과했으므로, 더 이상 병가로 인정하지 말고, 본인의 동의여부를 떠나 개인휴가로 처리하여 임금지급을 하지 않아야 한다.

이렇게 장기 병가를 지속하는 직원의 경우, 회사는 여직원을 설득하여  “임금정지-노동관계지속(停薪留职)” 협의서를 체결하는 방식으로 회사의 경제적 부담을 최소화하는 방법도 동원 가능하다.

-끝-