2003년도 행정고시 제1차시험 형법문제 풀이

2003년(제47회) 行政高等考試 제1차시험 형법 ※ 다음은 고득점 시리즈(高得點憲法, 高得點民法(上)(下), 高得點刑法總論 등)의 저자(靑雄)가 풀이한 것입니다. 이 글을 다른 사이트에 게시하거나 종이에 복사.인쇄하여 배포.판매하는 것은 무방하나, 내용을 변경시키지 말고 그대로 게시 또는 배포.판매하시기 바랍니다. 이 문서의 원본 은 <<a href="http://cafe.daum.net/ezlaw" target=nlink>http://cafe.daum.net/ezlaw</a>>의 자료실에 게시되어 있습니다. 문단 테두리(글상자 부분)는 도스용 ?澎?3.0에서만 제대로 나타납니다. ※ 출제자료 분석 이론(52%) : 1①∼④, 2, 3, 4③, 5①③④⑤, 6①⑤, 12, 13②∼⑤, 14②④⑤, 17③, 18①③④⑤, 19ㄱ ㄹㅁㅊ, 20, 21①, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 31②③④, 34, 35①④⑤, 36ㄴㄹ, 38, 40 대법원 판례(44%) : 1⑤, 4②④⑤, 5②, 6②③④, 7, 8, 9, 10, 11, 13①, 14③, 15, 16, 18②, 19ㄴㅂㅅ, 21②∼⑤, 25, 30, 31①⑤, 32, 33, 35②③, 36ㄱㄷ, 37, 39 형법 조문(2%) : 14①, 17①, 19ㄷㅈ 관련법령 조문(2%) : 4①(형소법), 17②④⑤(소년법), 19ㅇ(형소법) 문 1. 법률의 착오에 해당하는 것은?(다만, 다툼이 있으면 판례에 의한다) ① 甲은 자신의 운전솜씨를 믿고 운전하다가 乙을 치어 상해를 입혔다. (미필적 고의와 인식있는 과실 의 구별에 관한 문제로 보인다.) ② 甲은 乙을 죽일 작정이었는데 실수로 丙을 죽였다. (구성요건적 착오) ③ 甲은 장래의 침해에 대해서도 정당방위가 가능하다고 생각하고 자신을 살해하려는 계획을 가지고 있는 乙을 살해하였다. (위법성조각사유의 법적 한계를 오인한 경우로서 허용규범 한계의 착오 / 이는 법률의 착오 내지 금지착오에 해당한다.) ④ 자살하는 자를 도와주면서도 그가 일부러 연극하는 것으로 생각하고 도와주었다. (자살방조에 관한 고의의 흠결) ⑤ 건축법상 허가 대상인 줄 모르고 허가 없이 집을 개축하였다. (판례에 의하면, 건축법상의 허가대상 인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로써 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다[大判 91도1566].) ③ 문 2. 살인의 고의로 A를 향해 총을 발사한 甲의 형사책임에 관해 올바른 설명을 모두 모은 것 은? ㄱ. A도 사망하고 옆에 있던 B도 사망한 경우 - 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 살인죄 와 과실치사죄의 상상적 경합을 인정한다. (구체적 부합설에 의하면 타당하다. 법정적 부합설에 의하면 견 해가 대립하나 법정적 부합설 중 다수설에 의하면 타당하다.) ㄴ. A는 사망하고 옆에 있던 B는 상해를 입은 경우 - 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 살 인죄와 과실치상죄의 상상적 경합을 인정한다. (구체적 부합설에 의하면 타당하다. 법정적 부합설에 의하 면 견해가 대립하나 법정적 부합설 중 다수설에 의하면 타당하다.) ㄷ. A에게 상해를 입히고 옆에 있던 B를 사망케 한 경우 - 구체적 부합설에 의하면 살인미수 와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다고 하고, 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인죄의 기수범만 성립한다는 데 견해가 일치한다. (구체적 부합설에 의하면 타당하다. 법정적 부합설에 의하면 견 해가 대립하는데 일부 견해에 의하면 타당하다. / "법정적 부합설에 따르면 ...... 견해가 일치한다"는 부분은 옳지 않 다.) ㄹ. A를 향해 발사된 총알이 빗나가서 옆에 있던 B가 사망한 경우 - 구체적 부합설은 살인미 수와 과실치사죄의 상상적 경합을 인정하지만, 법정적 부합설에서는 A에 대한 살인미수를 인정하지 않고 B에 대한 살인죄의 기수범만 성립한다는 데 견해가 일치한다. (구체적 부합설에 의하면 타당하다. 법정적 부합설 중 다수설에 의하면 타당하나, 견해가 일치하는지 여부는 모든 견해를 조사해야 알 수 있을 텐데 이는 불분명해 보인다.) ① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ 행정자치부가 발표한 정답은 ③ 문 3. 위법성조각사유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 정당방위에 대해서는 긴급피난은 허용되지만 정당방위는 허용되지 않는다. (정당방위는 위법한 침해에 대해서만 허용되므로, 적법행위인 정당방위에 대한 정당방위는 허용되지 않는다. 긴급피난은 적법한 위난에 대 해서도 허용된다.) ② 절도범의 침입을 막기 위하여 자기 집 담장에 유리조각을 박아 놓았는데 절도범이 절도의사 로 그 담장을 넘다가 유리조각에 찔려 상해를 입은 경우에도 정당방위라고 할 수 있다. (침 해의 현재성은 방위행위시가 아니라 방위효과발생시(침해에 대한 방위동작이 이루어지는 때)를 기준으로 판단한다. 장 래의 침해를 예견한 방위조치(전기철조망 설치 등)는 부당한 침해의 개시.진행중에만 그 효과가 나타나는 것이면 정당 방위의 현재성 요건을 충족시킨다.) ③ 국가적 법익 또는 사회적 법익을 보호하기 위한 긴급피난은 허용되지 않는다. (국가적.사회적 법 익에 대한 방위행위는 원칙적으로 부정되지만, 국가적.사회적 법익에 대한 피난행위는 인정된다.) ④ 쟁투하다가 도망하는 피해자를 추적하여 그가 소지했던 식도를 탈취하여 그를 찔러 죽인 행 위는 정당방위라고 할 수 없다. (甲과 乙이 쟁투하던 중 乙이 도망하였다면 甲에 대한 침해의 현재성이 없 다.) (大判 4291형상556) ⑤ 긴급피난에 대한 긴급피난은 허용된다. ③ 문 4. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? ① 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 면소판결을 선 고해야 한다. (범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에는 면소판결을 한다(형소법326④).) ② 판례에 의하면 범죄 후 법률이 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 경우, 신법에 경과 규정 을 두어 신법의 적용을 배제하는 것도 허용된다. (大判 99도3003) ③ 외국에서 죄를 범한 대한민국 국민에 대하여 그 외국의 재판에 의하여 형이 확정된 경우 우 리나라에서 그 형의 집행만을 할 수는 없다. (대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 내국인에게도 우리 형법이 적용된다(형법3). / 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법7). / 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대해 형을 선고한 것은 위법이 아니다[大判 87도2287·78도831]. / 출제의도는 외국에서 죄를 범한 대한민국 국민은 외국에서 재판을 받아 형이 확정되었더라도 대한민국에서 다시 재판 을 받아야만 국내법원의 판결에 의한 형을 집행할 수 있다는 취지로 보인다. / 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관 에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가지고(헌법27①) 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 않고는 처벌받지 않는데(헌법12①), 외국의 재판에 의한 형의 집행을 국내에서 할 수 있다는 법률규정은 없는 것 같다.) ④ 판례는 피고인에게 불리하게 변경된 판례에 따라 처벌하는 경우에도 소급효금지의 원칙이 준용된다고 한다. (대법원[大判 97도3349]도 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니었던 행위를 판례의 변경 에 따라 처벌하는 것은 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다고 한다.) ⑤ 판례에 의하면 필요적 감경이 임의적 감면으로 변경된 때에는 신법이 경하다고 본다. ④ 문 5. 간접정범이 성립될 수 없는 것은?(다만, 다툼이 있으면 판례에 의한다) ① 타인의 금품을 영득할 의사가 없는 자로 하여금 타인의 재물을 절취케 한 경우 (대법원[大判 96 도3376全合]은 내란죄의 경우 국헌문란의 목적을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수도 있다 고 하면서 내란죄의 간접정범 성립을 인정하였다. / 재산영득죄의 불법영득의사를 목적범의 목적으로 보건 목적과는 다른 특별한 주관적 구성요건요소로 보건 고의의 한 내용으로 보건, 불법영득의사 없는 자를 이용하면 주관적 구성요 건요소를 결한 자(처벌되지 않는 자)를 이용한 경우로서 간접정범이 성립할 수 있다고 본다(異見 있음).) ② 수표의 발행인 아닌 자가 허위신고의 고의없는 발행인을 교사.방조하여 허위신고하게 한 경 우 (대법원[大判 92도1342]은 수표발행인이 아닌 자는 부정수표단속법 제4조 허위신고죄의 주체가 될 수 없고 허위신 고의 고의가 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다고 하여 자수범을 긍정하는 취 지로 판시한 바 있다.) ③ 스스로 낙태에 착수했다가 생명이 위험해진 임부가 의사를 찾아가 낙태해 줄 것을 부탁하자 의사가 임부의 생명을 구하기 위해 낙태수술을 한 경우 (피이용자의 행위가 긴급피난인 경우이다. / 피이용자의 행위가 위법성조각사유에 해당하여 위법성이 없을 때, 이용자는 간접정범이 된다(제한종속형식).) ④ 의사가 그 정을 모르는 간호사를 이용하여 독약을 환자에게 투여한 경우 (고의 없는 도구를 이용 한 경우이다.) ⑤ 甲이 乙을 윽박질러 乙의 코를 자르게 한 경우 (이용자의 강요.기망에 의해 피이용자가 자살.자상한 경우, 피이용자의 행위는 구성요건해당성이 없고 강요.기망에 의한 이용자의 의사지배가 인정되므로 이용자는 살인죄.상해죄 의 간접정범이 된다고 함이 다수설이다.) ② (설문에서 "다수설에 의하되 판례가 있으면 판례에 의함"이라고 표시하는 것이 바람직할 것 같다.) 문 6. 죄수(罪數) 및 경합에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다만, 다툼이 있으면 판례에 의한다) ① 단순절도죄에 대한 특수절도죄의 관계 - 법조경합 (특별관계 : 특별법은 일반법에 우선한다.) ② 신용카드를 절취한 후 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우 - 실체적 경합 (신용카드에 대 한 절도죄, 신용카드부정사용죄, 현금에 대한 절도죄의 경합범(大判 95도997·96도1181·2002도2134 참고)) ③ 사문서위조와 인장위조행위의 관계 - 불가벌적 수반행위 (大判 78도1787) ④ 살해한 후 사체를 다른 장소에 옮겨 유기한 때 - 실체적 경합 (살인죄와 사체유기죄[大判 68도679]) ⑤ 횡령한 재물을 다시 매각한 경우 - 실체적 경합 (횡령죄만 성립한다. / 횡령물.사취물을 제3자에게 매각 한 경우에는 선의취득이 가능하여 제3자의 법익에 대한 침해가 없으므로 불가벌적 사후행위가 된다.) ⑤ 문 7. 甲은 乙에게 3,000원을 주면서 즉석식 복권을 사오도록 하였다. 甲은 乙이 사온 복권 세 장 을 丙과 함께 각각 한 장씩 나누어 가졌다. 세 사람 가운데 丙이 가진 복권이 3,000원에 당첨 되었다. 이를 다시 乙이 복권으로 교환해온 다음 세 사람이 나누어 가진 후 긁어보니 乙의 복 권이 1천만원에 당첨되었다. 그런데 甲이 복권을 처음 산 사람은 자신이므로 당첨금은 자신의 것이라고 하면서 복권을 회수하고 당첨금을 모두 가졌다. 甲의 형사책임은?(다만, 판례에 의한 다) ① 무죄 ② 乙에 대해서는 횡령죄, 丙에 대해서는 무죄 ③ 乙에 대해서는 배임죄, 丙에 대해서는 무죄 ④ 乙과 丙에 대해서 횡령죄 ⑤ 乙과 丙에 대해서 배임죄 ④ (어느 누구의 복권이 당첨되더라도 당첨금을 공평하게 나누거나 공동으로 사용하기로 하는 묵시적인 합의가 있었 다고 보아야 하므로 그 당첨금 전액은 甲.乙.丙의 공유라고 봄이 상당하여 甲으로서는 피해자의 당첨금 반환요구에 따 라 그의 몫을 반환할 의무가 있고, 불법영득의사도 인정된다[大判 2000도4335].) 문 8. 위법성조각사유에 관한 판례의 태도를 설명한 것 중 옳지 않은 것은? ① 자신의 아버지를 향해 돌진하는 자동차를 저지하기 위해 운전자를 주먹으로 때려 상해를 입 힌 행위 - 정당방위 인정 ② 자기 소유의 밤나무 단지에서 밤 18개를 포대에 주워 담는 것을 보고 그 포대를 빼앗으려다 반항하는 피해자의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입힌 행위 - 정당방위 부정 (大判 84도1611) ③ 자신의 어머니가 갑자기 기절을 하여 이를 치료하기 위해 군무를 이탈한 행위 - 긴급피난 인정 (피고인의 모가 갑자기 기절을 하여 이를 치료하기 위하여 군무를 이탈하였다 하더라도 그러한 사정은 본건 범 행의 동기에 불과하고 이를 법률상 긴급피난에 해당한다고 할 수 없다[大判 69도690].) ④ 강간피해자가 가해자의 손가락을 깨물며 반항하자 가해자가 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑 다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 경우 - 가해자의 긴급피난 부정 (大判 94도2781) ⑤ 부정확하거나 불충분한 의사의 설명에 기한 수술승낙의 경우 - 피해자의 승낙 부정 (大判 92 도2345) ③ 문 9. 건설업자인 甲은 공무원인 乙에게 실적이 과장되어 내용이 허위인 수주실적증명원을 제출 하였다. 그리고 이 사실을 모르는 乙로부터 이 문서를 기초로 증명원 내용과 같은 공사실적증 명서를 발급받았다. 판례에 의할 경우 甲의 형사책임과 관련하여 옳은 것은? ① 공문서위조죄의 간접정범이다. ② 허위공문서작성죄의 간접정범이다. ③ 위계에의한공무집행방해죄에 해당한다. ④ 공정증서원본부실기재죄에 해당한다. ⑤ 무죄 ⑤ (어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명 날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못 한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므 로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다[大判 2000도938].) 문 10. 사기죄가 성립하는 경우를 모두 모은 것은?(다만, 다툼이 있으면 판례에 의한다) ㄱ. 금품을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 부녀를 기망하여 성행위의 대가 지급을 면한 경우 (大判 2001도2991) ㄴ. 자기가 보관하던 타인 소유의 재물을 기망의 수단으로 영득한 경우 (사기죄의 객체는 타인점유.타 인소유물이므로 횡령죄만 성립한다. / 자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위하여 기망수단을 쓴 경우에는 피기 망자에 의한 재산적 처분행위가 없으므로 횡령죄만 성립하고 사기죄는 성립하지 않는다[大判 80도1177].) ㄷ. 등기부에 경매개시결정이 기재된 여관건물을 타인에게 임대하면서 경매절차가 진행 중인 사실을 고지하지 않은 경우 (임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행중인 사실 을 알리지 않은 경우, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다[大判 98도3263].) ㄹ. 역직원이 없는 틈을 타서 승차권 없이 열차에 승차하는 경우 (상대방의 의사에 기한 재산적 처분행 위가 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다.) ㅁ. 허위채권으로 가압류를 신청한 경우 (가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채 권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로, 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사 기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다[大判 82도1529].) ㅂ. 예식장 축의금 접수대에서 접수인인 것처럼 행세하여 축의금을 받아 가로챈 경우 (피해자의 축의금 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 처분권을 주는 것이 아니므로, 이를 피고인에게 교 부한 것이라고 볼 수 없고 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로, 피고인이 위 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위이다[大判 96도2227].) ㅅ. 신용카드 가맹점주가 신용카드회사에 허위의 매출전표를 제출하여 대금을 청구한 경우 (이는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당하고, 가맹점주에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면, 비록 당시 그 에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 수 있다[大判 98도3549].) ① ㄱ, ㄴ, ㅅ ② ㄱ, ㄷ, ㅅ ③ ㄴ, ㄷ, ㅅ ④ ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑤ ㄷ, ㅁ, ㅂ ② (사례구성이 미수.기수를 구별하지 않고 있는데, ㅅ은 실행착수만 있는 경우이고 ㄷ에서도 금원을 교부받았는지 여부가 불명확하다. "사기죄가 성립하는 경우"를 묻는다면 사기죄의 기수가 되도록 사례를 구성해야 할 것이다.) 문 11. 중지미수와 관련된 판례의 태도에 관한 설명 중 옳은 것만 모은 것은? ㄱ. 피해자를 구타하려다가 사람이 지나가자 범행의 발각이 두려워 그만둔 경우에 자의성이 인 정된다. (범행의 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담하기로 했던 실행행위를 이루지 못한 경우에도 장애미수이다 [大判 85도2339].) ㄴ. 매개물에 방화한 이후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 경우에 자의성이 인정 된다. (치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라 고는 볼 수 없다[大判 97도957].) ㄷ. 부녀를 강간하려다가 다음 번에 만나 친해지면 응해주겠다고 간곡히 부탁하여 중지한 경우 에 자의성이 인정된다. (피해자의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 않는다[大判 93도1851].) ㄹ. 살해할 의사로 피해자를 여러 차례 칼로 찔렀으나 가슴부위에서 많은 피가 흘러나오는 것 을 보고 겁을 먹고 그만둔 경우에 자의성이 인정된다. (중지미수에 해당하지 않는다[大判 99도640].) ㅁ. 공동정범자 중의 한 명이 예비단계에서 자의로 중지하였다면 다른 공동정범자의 실행행위 에 대해 공동정범으로서의 책임을 부담하지 않는다. (공모공동정범에 있어서 그 공모자 중의 1인이 다 른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정 범으로서의 책임은 지지 않고, 그 이탈의 표시는 명시적임을 요하지 않는다[大判 85도2371].) ① ㄱ, ㄹ ② ㄱ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄷ, ㅁ ⑤ (판례[大判 85도2002]는 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나, 중지미수와 장애미수를 구분하는 데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고, 특히 자의에 의한 중지 중에서도 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이라 고 한다. ㄱ.ㄴ.ㄹ의 사례는 자의에 의한 중지 중에서도 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우라고 할 것인데, 중지미수와 장애미수는 자의성 유무에 의해 구별된다고 설명함이 일반적이라고 할지라도 판례의 태도를 물을 때에는 "자의성" 인정여부보다는 "중지미수" 인정여부를 묻는 것이 적절하다고 본다.) 문 12. 乙은 적선을 요구하며 접근하는 걸인을 강도로 오인하고 정당방위 의사로 타격을 가하여 상해를 입혔다. 甲은 이와 같은 乙의 착오를 알면서도 乙의 행위를 도와주었다. 이 사례에 대 해 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳은 것은?(다만, 공범종속성에 관한 제한종속형식설 에 의한다) ① 유추적용설에 의하면 乙은 상해죄의 죄책을 지게 된다. (위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있 는 경우이다. 구성요건착오 유추적용설에 의하면, 乙의 고의가 인정되지 않으므로 乙은 상해죄의 책임을 지지 않는다. 乙의 착오가 회피가능했다면 과실치상죄가 된다.) ② 甲에 대해 상해죄의 방조범을 인정할 수 있게 하는 학설은 엄격책임설 뿐이다. (공범종속성에 관한 제한적 종속형식에 의하면, 구성요건에 해당하고 위법한 정범의 행위를 이용한 자는 협의의 공범이고, 위법성조 각사유가 있는 타인의 행위를 이용한 자는 간접정범이다. 甲이 협의의 공범으로 되려면 乙의 행위가 고의범의 구성요 건에 해당하고 위법해야 하는데, 엄격책임설뿐만 아니라 법효과제한적 책임설에 의하더라도 甲은 협의의 공범이다.) ③ 소극적구성요건표지이론에 의하면 乙은 언제나 무죄가 된다. (고의는 조각되며, 그 착오가 회피가능 했다면 과실범으로 처벌된다.) ④ 법효과제한책임설에 의하면 乙은 과실범이 될 수 있을 뿐이므로 甲에 대해서는 방조범의 죄 책을 인정할 수 없다. (乙의 구성요건고의 내지 고의불법이 인정되고 법적 효과에 있어서만 구성요건착오와 같 아진다고 하므로, 乙의 행위를 이용한 甲은 협의의 공범이 된다.) ⑤ 엄격고의설에 따르면 甲과 乙의 형사책임과 관련하여 유추적용설과 결론이 동일하게 된다. (乙은 과실범 또는 무죄이고, 甲은 간접정범이다.) ⑤ 문 13. 미수범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 판례는 예비행위에 대해서는 중지범의 관념을 인정하지 않는다. (大判 99도424) ② 추상적 사실에 관한 객체의 착오가 있는 경우에도 불능미수는 인정될 수 있다. (구체적 부합설 이나 법정적 부합설에 의하면, 추상적 사실의 착오 중 객체의 착오가 있는 경우에 인식사실의 불능미수범과 발생사실 의 과실범의 상상적 경합이 된다.) ③ 이른바 가중적 미수란 결과적 가중범의 미수를 말한다. (중한 범죄의 미수가 다른 경한 범죄의 구성요 건을 충족시키는 경우를 가중적 미수라 한다. 예컨대, 살인행위의 중지로 상해의 결과를 발생시킨 경우와 같이 법조경 합의 경우에는 중한 죄의 중지미수로 처벌하고, 경한 죄는 이에 흡수된다.) ④ 중지미수범에 대한 필요적 감면효과는 공동정범자 중 중지행위를 한 자에게만 미친다. (다수 인가담범죄(광의의 공범)에 있어서 어느 한 행위자의 기수는 가담자 전체에 미치므로, 어느 한 행위자가 기수에 달하 면 전체 가담자에 대해 중지미수가 성립할 수 없고, 전체적으로 범죄가 미수인 경우에 한하여 자의적으로 실행행위를 중지하거나 결과발생의 방지에 적극 노력한 행위자에게만 중지미수가 인정된다.) ⑤ 착수미수(미종료미수)냐 실행미수(종료미수)냐에 따라 중지범의 성립요건이 달라진다. (형법상 착수중지와 실행중지는 동일하게 취급된다. 그러나 통설은 중지행위의 내용이 서로 다르다는 점에서 착수미수와 실행 미수를 구별할 필요가 있다고 한다. 즉 착수미수의 중지는 행위계속의 포기(부작위)로 족하지만, 실행미수의 중지는 결 과발생을 방지하기 위한 적극적인 행위를 요한다고 한다.) ③ 문 14. 친족사이에 범한 범죄를 특별 취급하는 형법 제328조(이른바 친족상도례)와 관련된 설명 중 옳지 않은 것은?(다만, 다툼이 있으면 통설 판례에 의한다) ① 이 규정은 강도죄와 손괴죄에 대하여는 준용되지 않는다. (형법은 친족상도례를 권리행사방해죄에 규 정하고 이를 절도죄.사기죄.공갈죄.횡령죄.배임죄.장물죄에 준용하고 있다.) ② 이 규정에 의하여 형을 면제하는 경우에 그 법적 성질은 인적처벌조각사유이다. ③ 여기에서의 친족관계는 범인과 피해물건의 소유자 또는 점유자 사이에 있어야 한다. (친족상도 례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 절도 범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다[大判 80도 131].) ④ 친족관계는 행위시에 존재한 이상 행위 후에 그 친족관계가 소멸되더라도 이 규정은 적용된 다. ⑤ 친족관계의 존재를 행위자가 인식하지 않아도 이 규정이 적용된다. (형이 면제되는 경우(형법328①) 의 인적 처벌조각사유, 친고죄인 경우(형법328②)의 소추조건, 형이 감경 또는 면제되는 경우(형법365②본문)의 형벌감 면적 면책사유는 고의의 대상이 아니다.) ③ 문 15. 판례가 업무방해죄의 성립을 인정하지 않는 경우는? ① 대필된 논문을 자신이 작성한 학위논문인 것처럼 사립대학교의 대학원에 제출한 경우 (大判 94도2708) ② 오전 9시 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 오전 9시부터 근무하도록 되어 있는 직원들에 게 쟁의행위의 적법절차를 거치지 않고 집단으로 오전 9시 정각에 출근하도록 함으로써 업 무수행에 지장을 초래한 경우 (쟁의행위의 적법한 절차를 거치지 않은 등 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어나 업무방해죄를 구성한다[大判 96도419]. / 쟁의행위의 일종인 준법투쟁의 절차가 위법하면 업무방해죄가 성립할 수 있 다.) ③ 서류배달업 회사의 직원이 회사가 배달을 의뢰받은 서류포장 속에 특정종교를 비방하는 전 단을 집어넣어 함께 배달되도록 한 경우 (위 회사의 서류배달업무를 방해한 것으로서 업무방해죄가 성립한 다[大判 98도3767].) ④ 단순한 노무제공의 거부가 위력으로 업무의 정상적 운영을 방해할 정도에 이른 경우 (다수의 근로자들이 상호 의사연락하에 집단적으로 작업장을 이탈하거나 결근하는 등 근로제공을 거부함으로써 사용자의 생산. 판매 등 업무의 정상적인 운영을 저해하여 손해를 발생하게 하였다면, 노동관계법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법 성이 조각되는 경우가 아닌 한, 다중의 위력으로써 타인의 업무를 방해하는 행위에 해당하여 업무방해죄를 구성한다 [大判 90도2771]. / 답항 ④와 같은 경우라도 노동관계법령에 따른 정당한 쟁의행위로 인정되면 위법성이 조각된다. 따 라서 답항 ④를 구성함에 있어서는 답항 ②에 있어서와 같이 "쟁의행위의 적법절차를 거치지 않고"를 추가하든지 위법 성조각사유가 없다는 점을 넣어 주어야 할 것이다. 일반적으로 법령에 의한 쟁의행위는 구성요건에 해당하나 위법성이 조각되기 때문이다.) ⑤ 기존의 비실명예금을 합의차명에 의하여 명의대여자의 실명으로 전환한 경우 (금융기관의 실명 전환에 관한 업무를 방해한 것이라 할 수 없다[大判 96도3377全合].) ⑤ 문 16. 甲은 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 피의자로서 그 신분을 확인하려는 경찰공무원에 게 자신의 인적 사항을 속이기 위하여 다른 사람으로부터 빌린 타인의 운전면허증을 제시하였 다. 판례에 의하면 甲의 죄책은? ① 무죄 ② 공문서부정행사죄 ③ 사기죄 ④ 증거인멸죄 ⑤ 공무집행방해죄 ② (大判 2000도1985全合) 문 17. 소년에 대한 형사책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 14세가 되지 아니한 자는 책임무능력자이다. (형법9) ② 12세가 되지 아니한 자는 일체의 형사처벌이 면제된다. (형벌법령에 저촉되는 행위를 한 12세 이상 14 세 미만의 소년은 소년법상 촉법소년이며(소년법4①), 그의 행위는 보호사건으로만 취급된다. 소년법상 우범소년도 12 세 이상의 소년에 한한다.) ③ 14세 이상의 자는 형벌 또는 보안처분을 받을 수 있다. (죄를 범한 14세 이상 20세 미만의 자는 범죄 소년이다.) ④ 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 부정기형을 선고한다. (소년법60) ⑤ 소년에 대한 보호관찰처분은 집행유예, 선고유예, 가석방 및 가퇴원 이외의 경우에는 부과할 수 없다. (소년에 대한 보호처분의 종류 중에 보호관찰도 있다(소년법32①)) ⑤ 문 18. 배임수재죄에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 배임수재죄가 성립하려면 재산상의 이익을 취득해야 한다. (타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이다. / 재물을 취득한 경우에도 성립하므로, 답항 ①에서 "재물"을 누락한 것은 문제가 있다.) ② 부정한 청탁이 없으면 미수에 해당한다. (부정한 청탁이 없으면 구성요건해당성이 없는데, 실행착수도 없다 고 함이 타당할 것이다. / 유효하게 존속하는 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위한 부탁행위는 부정한 청탁 이라 할 수 없고, 따라서 위와 같은 부탁과 함께 그 사례금명목으로 금원을 교부받았다 하여 배임수재죄가 성립된다고 할 수 없다[大判 85도465].) ③ 배임수재죄가 성립하려면 임무에 위배되는 행위를 해야 한다. ("부정한 청탁을 받고"는 부정한 청탁 에 대해서 승낙을 하는 것으로 족하다.) ④ 부진정신분범에 해당한다. (진정신분범이다. 공무원의 뇌물죄에 상응하는 규정이다.) ⑤ 배임수재죄가 성립하려면 본인에게 재산상 손해가 발생해야 한다. (보호법익은 거래 또는 타인사무 처리자의 청렴성이다.) ① 문 19. 주거침입죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 모은 것은?(다만, 다툼이 있으면 판례에 의한다) ㄱ. 주거침입죄의 객체인 '건조물'에는 그 건물을 둘러싸고 있는 땅도 포함된다. (건조물은 주거를 제외한 일체의 건물과 그 위요지(圍繞地)로서, 지붕이 있고 담.기둥으로 지지되어 토지에 정착하고 사람이 출입할 수 있는 구조물을 말한다.) ㄴ. 신체의 일부만 주거에 들어가도 기수가 될 수 있다. (신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어간 경우에 도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 기수가 된다[大判 94도2561].) ㄷ. 주거침입죄는 미수범처벌규정을 두고 있지 않다. (법문상으로는 처벌한다(형법322).) ㄹ. 주거침입죄에 있어서 주거는 사람이 일상생활을 영위하기 위하여 주거에 사용하는 장소로 서 반드시 영구적임을 요하지 않고 일시적인 것도 포함된다. ㅁ. 임대차기간이 종료한 후에 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에 소유자가 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다. ㅂ. 대리시험을 보기 위해 시험장에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다. (大判 67도1281) ㅅ. 버스회사 차장이 절도의 목적으로 사무실에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다. (버스차 장으로 근무하는 관계로 그 회사의 차고나 사무실에 출입할 수 있다 하더라도 절취의 목적으로 들어간 것이라면 이는 주거권자의 의사에 반한 것으로서 주거침입죄가 성립된다[大判 79도1882].) ㅇ. 경찰관이 현행범을 추격하던 중 범인의 아버지의 집에까지 뒤따라 들어간 경우에는 주거침 입죄가 성립한다. (수사기관이 현행범을 체포하는 경우에는 체포목적의 수색(형소법216①⑴)과 체포현장에서의 압 수.수색.검증(형소법216①⑵)을 할 수 있다.) ㅈ. 현행 형법상 '간수하는 저택'도 주거침입죄의 객체로 규정되어 있다. (형법 제319조[주거침입 퇴거 불응] ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. / 제330조[야간주거침입 절도] 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택 건조물이나 선박 또 는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.) ㅊ. 불법하게 주거에 침입한 자에게도 퇴거불응죄는 성립한다. (처음부터 위법하게 들어간 자는 주거침입 죄의 주체일 뿐이다(주거침입죄를 계속범으로 보는 입장).) ① ㄱ, ㄷ, ㅅ, ㅈ ② ㄴ, ㄹ, ㅂ, ㅅ ③ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅊ ④ ㄷ, ㅇ, ㅈ, ㅊ ⑤ ㅁ, ㅅ, ㅈ, ㅊ ④ (ㅇ만 알면 정답을 고를 수 있게 되어 있어서 긴 지문과 출제자의 노력에도 불구하고 변별력이 떨어진다고 본다. 객관식 시험에서의 요령이 시간을 절약케 하는 경우이다.) 문 20. 甲은 자신의 딸 乙이 丙과 결혼하는 것을 강력히 반대해 왔다. 乙은 甲이 자신들의 결혼을 끝까지 반대할 경우 죽기로 작정하고 최종적으로 甲에게 그러한 결심을 말하였다. 甲은 乙이 자살해도 어쩔 수 없다고 생각하면서 乙이 요구하는 권총을 내주었고 乙은 그 권총으로 자살 하였다. 甲의 죄책은? ① 살인죄 ② 과실치사죄 ③ 촉탁살인죄 ④ 자살방조죄 ⑤ 무죄 ④ (형법 제252조 제2항의 자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와 주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성 립되는 것으로서, 그 방법에는 자살도구인 총.칼 등을 빌려주거나 독약을 만들어 주거나 조언 또는 격려를 한다거나 기타 적극적.소극적.물질적.정신적 방법이 모두 포함된다[大判 92도1148]. / 만일 乙이 자살하려는 것을 甲이 보고도 방치하여 乙이 사망하였다면 甲은 부작위에 의한 자살방조죄의 책임을 진다.) 문 21. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다만, 다툼이 있으면 판례에 의한다) ① 협의의 공범은 정범에 대하여 법조경합의 보충관계에 있다. (방조는 교사에 보충적이고, 방조.교사는 정범에 보충적이다. / 법조경합에는 특별관계.보충관계.흡수관계가 있다.) ② 위험한 물건을 휴대하여 공무집행을 방해하던 중 고의로 그 공무원을 상해한 경우에는 상해 죄와 특수공무방해치상죄의 상상적 경합이 된다. (특수공무방해치상죄는 법정형이 상해죄보다 높으므로 중한 결과인 상해에 대한 고의가 있는 경우까지 포함하는 부진정 결과적 가중범이다[大判 94도2842]. / 부진정 결과적 가중범은 형량조정을 위한 산물에 불과하고 부진정 결과적 가중범이 고의범을 포함한다고 할 수 없다는 이유로 언제 나 양자의 상상적 경합을 인정하는 견해가 다수설이나, 판례[大判 96도485]는 고의범의 법정형이 더 높은 경우에는 고 의범과 부진정 결과적 가중범의 상상적 경합을 인정하고 그 외에는 부진정 결과적 가중범만 성립한다고 한다. / 大判 94도2842는 '3년 이상의 유기징역'인 특수공무집행방해치상죄와 '5년 이상의 유기징역'인 폭처법위반죄(폭처법3②①·형 법257①상해)의 상상적 경합을 인정한 판결인데, 답항 ②의 사례는 이 판례의 사안과 같다. 그러나 답항 ②에서 "상해 죄와 특수공무방해치상죄의 상상적 경합이 된다"고 한 것은 옳지 않으며, "폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 특수공 무방해치상죄의 상상적 경합이 된다"고 해야 옳다.) ③ 대마초를 매입하여 흡연기회를 포착하기 위해 이틀 이상 소지한 행위는 대마매매죄의 불가 벌적 수반행위가 된다. (흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 하의주머 니에 넣고 다님으로써 소지한 행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없다[大判 90도543].) ④ 슈퍼마켓 사무실에서 식칼로 피해자를 협박한 죄와 연이어 매장을 돌면서 손님을 몰아내어 영업을 방해한 죄는 실체적 경합이 된다. (大判 90도2445 : 판례의 사안에서 슈퍼마켓 경영주의 부인에 대 한 협박행위와 손님을 내쫓아 경영주의 영업을 방해한 행위는 협박죄와 업무방해죄의 피해자가 서로 다른 별개의 행 위이다. / 답항 ④에서는 피해자가 누구인지 불분명하나 협박죄와 업무방해죄가 상상적 경합이 아님을 나타내기 위해 행위장소를 "슈퍼마켓 사무실"과 "매장"으로 구분하고 있다.) ⑤ 강도범이 도주 중 체포를 면탈하기 위해 추격하는 경찰관에게 폭행을 가한 경우 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합이 된다. (大判 92도917) ③ (답항 ②는 문제가 있다.) 문 22. 폭행의 현장에서 망을 보아주는 행위는 폭행죄의 공동정범이 아니라 항상 방조범이 될 뿐 이라는 결론에 이르는 학설은? ① 형식적 객관설 ② 의사설 ③ 공모공동정범이론 ④ 목적적 행위지배설 ⑤ 기능적 행위지배설 ① (정범과 공범의 구별기준에 관한 형식적 객관설(구성요건설)은 구성요건해당행위를 스스로 행한 자만이 정범이고 그 외의 행위로 범죄에 기여한 자는 공범이라는 견해이며, 망보는 자는 종범이다. 의사설(고의설)은 정범의사(자기범 죄 실현의사)로 행위한 자는 정범이고 공범의사(타인범죄 가담의사―남의 범행을 야기.촉진시키려는 의사)로 행위한 자는 공범이라는 견해이다. 목적적 행위지배설은 자신의 의사결정에 근거하여 목적적으로 범죄를 실행하는 자가 정범 이라는 견해이다. 기능적 행위지배설에 의하면 혼자서 구성요건해당성을 충족시키면 단독정범이나 다수가 역할분담에 따라 공동으로 구성요건해당성을 충족시키면 공동정범이다. / 공모공동정범이론은 공모자 중 일부만이 실행행위를 한 때에 실행행위에 참여하지 않은 공모자를 공동정범으로 인정하는 이론이다.) 문 23. 고의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 책임설에 따르면 포섭의 착오인 경우 고의가 인정된다. (책임설은 위법성의 착오는 금지착오로서 고의 의 성부와 무관한 책임요소라는 견해이다. 포섭의 착오는 위법성의 착오(법률의 착오)의 일종이다.) ② 신분범인 경우 행위자는 자신의 신분적 지위를 인식해야 고의가 성립한다. (행위주체로서의 신분 은 고의의 성립에 필요한 인식의 대상이다. 진정신분범의 신분에 대한 인식의 결여(甲이 공무원으로 임용되었음에도 그 통지를 받지 못해 자신이 공무원이 아닌 줄 알고 뇌물에 해당하는 금품을 받은 경우)는 고의를 조각시킨다. 부진정 신분범의 신분의 착오(자신이 X의 친생자임을 모르고 X를 살해한 경우)가 있으면 중한 죄로 벌하지 않는다. 인적 처 벌조각사유로서의 신분, 상습범의 신분에 관한 착오는 범죄의 성립에 영향이 없다.) ③ 엄격고의설에 의하면 행위에 대한 행위자의 위법성인식이 없으면 고의가 부정된다. (고의가 성 립하려면 현실적 위법성인식이 언제나 필요하고, 위법성인식이 결여되면 고의가 성립하지 않는다.) ④ 고의의 2중적 지위를 인정하는 경우 책임고의에는 사실의 인식과 위법성인식이 포함된다. (고의는 객관적 행위방향의 결정요인(행위반가치)으로서는 구성요건요소이고, 행위자의 내심적 동기과정의 결정요인(심 정반가치, 법질서에 대한 잘못된 태도)으로서는 책임요소라는 견해이다. / 이에 의하면 사실의 인식은 책임고의가 아니 라 구성요건고의에 해당한다.) ⑤ 고의의 본질에 관하여 인식설을 취하게 되면 행위자가 결과발생의 가능성만을 인식한 경우 에도 고의는 인정될 수 있다. ④ 문 24. 공범의 착오에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 모은 것은? ㄱ. 절도를 교사하였으나 피교사자가 상해행위를 한 경우 교사자는 실행행위에 대한 교사범의 책임을 지지 않는다. (정범의 실행내용이 교사.방조받은 내용과 기본적으로 다른 질적 초과의 경우 중에서 양자 의 보호법익이 전혀 다른 본질적인 질적 초과의 경우에는 정범의 실행행위에 대해 공범은 책임을 지지 않는다.) ㄴ. 강도를 교사하였으나 피교사자가 절도를 한 경우 교사자는 강도의 예비.음모로 처벌된다. (정범이 교사.방조받은 내용보다 적게 실행한 경우, 공범종속성의 원칙상 공범은 정범이 실행한 범위 내에서 책임을 진다. 다만, 실행한 범죄의 교사죄보다 교사한 범죄의 예비.음모죄가 더 중하면 양자를 상상적 경합으로 취급하여 교사 한 범죄의 예비.음모죄로 처벌한다.) ㄷ. 피교사자가 구체적 사실에 관해 객체의 착오를 한 경우 교사자에 대해서는 방법의 착오가 된다는 전제하에 법정적 부합설을 취하면 교사자는 교사한 범죄의 기수에 대한 교사범으로 처벌된다. (법정적 부합설의 입장에서는 구체적 사실의 착오이면 객체의 착오건 방법의 착오건 묻지 않고 고의를 조각하지 않으므로, 정범의 객체의 착오는 공범에 대해서도 객체의 착오가 된다고 함이 일반적이며, 교사자는 교사한 범죄의 기수에 대한 교사범으로 처벌된다. 그런데 ㄷ에서 피교사자의 객체의 착오를 교사자의 방법의 착오로 보더라도 결론은 동일하다.) ㄹ. 상해를 교사하였으나 피교사자에 의해 상해를 입은 피해자가 사망한 경우, 피교사자에게 피 해자의 사망에 대한 예견가능성이 인정되는 한 교사자도 상해치사죄의 죄책을 진다. (교사자 가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되지만, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대한 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄 의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다[大判 97도1075]. / ㄹ은 "피교사자에게" 대신 "교사자에게"로 해야 옳다.) ① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ 문 25. 甲은 중고자동차매매업을 경영하는 자로서 평소 알고 지내던 乙이 오토바이를 절취하려는 것을 알고 범행에 사용할 승합차를 빌려주고 절취한 오토바이를 사주겠다는 말도 하였다. 이 에 乙은 오토바이를 절취한 후, 그것을 甲에게 넘기고 그 대가를 취득하였다. 판례에 따르면 甲과 乙의 죄책은? ① 甲은 절도죄의 교사범과 장물취득죄의 실체적 경합, 乙은 절도죄와 장물양도죄의 실체적 경 합 ② 甲은 절도죄의 방조범과 장물취득죄의 실체적 경합, 乙은 절도죄 ③ 甲과 乙은 절도죄의 공동정범, 乙은 장물양도죄와 절도죄의 실체적 경합 ④ 甲은 장물취득죄, 乙은 절도죄 ⑤ 甲과 乙은 절도죄의 공동정범 ② (중고오토바이 매매업자가 "오토바이를 훔쳐 오라, 그리하면 장물은 내가 사 주겠다"라고 말한 것만으로는 공동가 공의 의사가 있었다고 보기 어려우므로 절도죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다[大判 97도1940]. / 재산범의 교사.방조 죄와 장물취득죄는 실체적 경합관계에 있다.) 문 26. 뇌물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 대가관계는 개개의 직무행위에 대하여 구체적으로 존재할 필요는 없고, 포괄적으로 보아 인 정될 수 있으면 충분하다. ② 뇌물을 개인용도로 사용하지 않고 양로원에 기부한 경우에도 수뢰죄는 성립한다. (수수의 동기, 수수한 뇌물의 사용처(직원후생복지.공무소비품구입 등)는 불문한다.) ③ 담당공무원과 도박을 하면서 일부러 돈을 잃어주는 것도 뇌물제공이 될 수 있다. ④ 수뢰자가 뇌물을 소비한 후 같은 금액을 증뢰자에게 반환한 경우에는 증뢰자로부터 가액을 추징한다. (수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기 불능하게 되었을 때에는 그 후에 동액의 금원을 증뢰 자에게 반환하였다 하여도 수뢰자로부터 그 가액을 추징해야 한다[大判 86도1189].) ⑤ 금품을 받은 공무원이 정당하게 직무를 집행하더라도 수뢰죄는 성립한다. ④ 문 27. 미국인 A는 행사할 목적으로 미국에서 독일화폐를 위조한 후 한국으로 도주하였다. A는 한국에서 한국인 甲女를 만나 결혼한 후 한국 국적을 취득하였다. A에 대한 한국형법 적용에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 한국형법의 통화위조죄에 해당하지 않는다. (행사할 목적으로 내국에서 유통하는(형법207②) 또는 외국에 서 통용하는(형법207③) 외국의 화폐를 위조한 행위에 해당한다.) ② 한국형법의 통화위조죄에 해당하지만 한국형법의 적용범위에 속하지 않는다. (대한민국 영역 외 에서 통화에 관한 죄를 범한 외국인에게도 한국형법이 적용된다(형법5⑷).) ③ 한국형법의 통화위조죄에 해당하며, 한국의 국적을 취득했으므로 한국형법 제3조에 의하여 한국형법의 적용을 받게 된다. (행위 당시에는 한국인이 아니었으므로 한국형법 제3조(본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.)는 적용되지 않는다.) ④ 한국형법의 통화위조죄에 해당하며, 한국 국적의 취득 여부와 관계없이 한국형법의 적용을 받게 된다. ⑤ 독일형법이 적용될 사항이며, 미국형법이나 한국형법이 관여할 사항이 아니다. (속인주의나 속지 주의에 의하면 미국형법이 적용되고, 보호주의에 의하면 독일형법이 적용된다. / 우리 형법 제207조 ③항(외국통용 외 국통화의 위조.변조)은 세계주의에 해당한다는 견해가 있다.) ④ 문 28. 위법성의 인식에 관한 엄격고의설에 부합하는 설명은? ① 행위자의 위법성인식 여부가 행위의 위법성을 결정한다고 본다. (고의설은 위법성인식을 고의의 한 요소로 보는 견해이다. 구성요건실현의 인식.용인(구성요건고의)과 위법성인식을 고의로 보며, 고의 전체를 책임요소로 본다. 위법성인식이 없으면 고의가 없으므로 고의책임이 조각된다고 한다.) ② 사실의 착오와 법률의 착오의 법적 효과가 같아진다. (다 같이 책임에 관한 문제이다. 사실의 착오(구성 요건착오)와 법률의 착오(금지착오)는 모두 고의를 조각시키게 되어, 법률효과상 양자의 구별이 없어진다.) ③ 과실적 요소를 고의와 동일시한다는 약점이 있다. (제한적 고의설 : 고의가 성립하려면 현실적 위법성인 식이 원칙적으로 필요하고, 위법성인식이 결여되면 고의가 성립하지 않아 책임이 조각되나, 위법성인식가능성(위법성 불인식에 과실)이 있었다면 고의범으로 취급한다는 견해이다. ) ④ 위법성의 인식이 없더라도 고의범은 성립한다고 본다. (위법성인식이 결여되면 고의가 성립하지 않아 고의책임이 조각되나, 위법성인식가능성이 있었다면 과실범 처벌규정이 있는 경우에 한해 과실범으로 처벌된다.) ⑤ 고의는 주관적 구성요건요소이자 책임요소라고 본다. (책임요소) ② 문 29. 대학생 甲은 길을 지나다 혈색이 아주 좋고 건강해 보이는 행인 A의 발을 잘못하여 밟았 다. 이 일로 말다툼이 벌어져 실랑이하다가 甲이 A를 떠밀었는데, 그로 인해 넘어진 A의 안색 이 갑자기 검붉게 변하더니 그대로 쓰러져 사망하고 말았다. 사건 당시에 A는 심한 고혈압 증 세가 있었고 떠밀리는 순간 흥분으로 인해 혈압이 급격히 올라가 사망한 것으로 밝혀졌다. 인 과관계에 관한 주관적 상당인과관계설에 의할 경우 甲의 죄책은? ① 폭행죄 ② 폭행치사죄 ③ 상해치사죄 ④ 과실치사죄 ⑤ 무죄 ① (甲이 A의 발을 잘못하여 밟은 것은 과실에 의한 폭행이 될 수 있으나 과실폭행을 처벌하는 규정은 없다. / 甲이 A를 떠민 것은 폭행죄에 해당한다. 주관적 상당인과관계설은 행위 당시 행위자가 인식하였거나 인식할 수 있었던 사 정을 기초로 하여 상당성을 판단하는데, 행위 당시 甲은 혈색이 아주 좋고 건강해 보이는 A의 고혈압 증세를 인식할 수 없었으므로 甲의 행위와 A의 사망 사이에는 인과관계가 없고, 甲은 A의 사망에 대해서는 죄책을 지지 않는다.) 문 30. 판례의 태도에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 불법원인급여에서 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크고 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 횡령죄가 성립하지 않는다. (포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관 하였다가 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 제반 사정에 비추어 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 횡령죄를 구성한다[大判 98도2036].) ② 목적.용도를 정해 위탁받은 금전을 임의로 소비한 행위는 배임죄가 된다. (횡령죄를 구성한다[大 判 94도2076].) ③ 2자간 명의신탁의 경우 수탁자가 명의신탁부동산을 임의로 처분하면, 부동산실권리자명의등 기에관한법률에도 불구하고 횡령죄가 성립한다. (大判 99도3170) ④ 처분행위의 종료라는 불법영득의사의 실현이 있어야 횡령죄의 기수가 된다. (타인의 재물을 점유 하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 변개하려는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객 관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립한다[大判 96도1755].) ⑤ 송금절차의 착오로 인하여 자신의 개인구좌로 입금된 금원을 인출 소비하면 점유이탈물횡령 죄가 성립한다. (횡령죄를 구성한다[大判 66도1705].) ③ 문 31. 부진정부작위범에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 판례에 따르면 신의성실의 원칙은 작위의무의 근거가 될 수 있다. (大判 95도2551) ② 공범에게 보증인 지위가 없으면 부작위범에 대한 공범이 성립하지 않는다. (부작위범에 대해 작 위를 통한 교사는 가능하며, 교사자에겐 보증의무나 보증인지위가 불필요하다(형법33본문).) ③ 보증인지위에 있는 자만이 부진정부작위범의 주체가 된다. (보증인지위를 구성요건요소로 보는 통설 에 의할 때, 부진정부작위범이 성립하기 위해서는 그가 결과발생을 방지해야 할 보증인지위에 있어야 한다.) ④ 일반적인 행위가능성(작위가능성)은 부작위의 행위성을 인정하기 위한 요건이다. (구성요건적 상황이 존재하더라도 작위가 일반적.객관적으로 불가능하다면 부작위범이 성립하지 않는다(구성요건해당성 조각). 규범 은 불가능한 것을 요구할 수 없기 때문이다.) ⑤ 판례에 따르면 살인죄의 경우에도 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어야 한다. (大判 91도2951) ② 문 32. 공범과 정범에 관한 판례의 태도와 다른 것은? ① 실행의 착수 이전의 방조를 인정한다. (종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우 에 성립한다[大判 95도2551].) ② 과실의 공동정범을 인정한다. (대법원은 처음에는 부정하다가 1962년 이후 일관되게 과실범의 공동정범을 인 정한다. 공동정범은 고의범이나 과실범을 불문하고 의사의 연락이 있으면 성립하며, 2인 이상이 서로의 의사연락 아래 과실행위를 하여 범죄되는 결과를 발생하게 하면 과실범의 공동정범이 성립한다[大判 94도600]는 것이 판례의 입장이 다.) ③ 예비죄의 종범을 인정한다. (우리 형법이 예비단계의 종범 성립을 부정하고 있다[大判 75도1549].) ④ 공범의 종속성을 인정한다. (판례[大判 81도2422]는 정범의 성립은 교사범.방조범의 구성요건의 일부를 형성하 고 교사범.방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 전제요건이라고 하여 원칙적으로 공범종속성설 에 입각하고 있다.) ⑤ 종범이 정범의 실존여부를 인식할 필요는 없다. (특정되어 있는 한 정범이 다수인이라도 무방하고, 정범 의 성명.생김새 등 정확한 신원을 알 필요는 없다.) ③ 문 33. 판례에 의하면 무기징역을 감경할 경우 형기의 범위는? ① 7년 이상 15년 이하의 징역 ② 10년 이상 15년 이하의 징역 ③ 7년 이상 25년 이하의 징역 ④ 10년 이상 25년 이하의 징역 ⑤ 15년 이상 25년 이하의 징역 ① (무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 7년 이상의 징역 또는 금고로 한다(형법55①⑵). / 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고, 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다(형법42).) 문 34. 책임이론에 관한 설명으로 잘못 연결된 것은? ① 사회적 책임론 - 의사자유에 관해 결정론을 취한다. (결정론에 입각하여, 책임의 근거를 행위자의 반사 회적 성격(사회적 위험성)에 두고, 그런 행위자가 사회방위처분을 받아야 할 지위가 책임이라는 이론이다.) ② 심리적 책임론 - 고의 또는 과실을 책임의 본질적 요소로 파악한다. (책임의 본질을 결과에 대한 행위자의 고의.과실이라는 심적 관계(실제 사실이 행위자의 인식세계에 정신적으로 투영된 것)로 파악하는 이론이다.) ③ 순수한 규범적 책임론 - 책임을 평가의 객체로 파악한다. (고의.과실을 책임에서 배제하여 구성요건요 소로 보고, 행위의사(고의.과실)의 형성에 대한 평가(불법행위의 회피가능성＝적법행위의 기대가능성)를 책임의 요체로 보는 것이다. 심리적 요소인 고의.과실의 존재 자체는 구성요건요소이고(이는 책임요소가 아니라 평가의 대상임), 그에 대한 평가가 책임요소이다. 즉 고의.과실의 존재 자체는 불법단계(구성요건단계)에서 논의되고, 고의.과실에 대한 비난 가능성(회피가능함에도 회피하지 않은 데 대한 비난)은 책임단계에서 논의된다. 따라서 책임개념은 순수한 평가(규범) 의 문제이다.) ④ 인격적 책임론 - 행위책임과 행위자책임의 결합을 시도한다. (상대적 비결정론에 입각하여, 책임의 근거를 행위의 위험성 및 행위자의 인격형성에 두고, 형사책임은 1차적으로 행위책임이지만 행위는 인격과 분리될 수 없으므로 그 책임은 전체적인 인격책임이 되어야 한다는 이론이다.) ⑤ 예방적 책임론 - 책임의 내용이 형벌 목적에 따라 결정된다고 본다. (책임의 내용은 형벌의 예방적 목적에 따라 결정되어야 한다는 이론이다. 형벌론에서 다루어질 범죄예방의 문제를 책임론에서 고려하는 입장이다.) ③ 문 35. 甲의 죄책에 관한 연결 중 옳지 않은 것은?(다만, 다툼이 있으면 판례에 의한다) ① 상습도박자 甲이 상습성 없는 자의 도박을 방조한 경우 - 상습도박의 방조범 성립 (부진정신 분범의 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에 책임개별화의 원칙에 따라 신분자는 부진정신분범의 공범으로, 비신분자 는 보통범죄의 정범으로 처벌한다. 이것은 제33조 단서의 종속성 완화에 근거한 것이다. 신분자가 비신분자에게 가공 한 경우에 대법원[大判 93도1002]은 제33조 단서(신분에 따른 형의 개별화)를 제31조 ①항(공범의 종속성)의 특별규정 으로 본다.) ② 甲이 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 그러한 목적이 없는 대통령으로 하여금 비상계엄을 전국적으로 확대하게 한 경우 - 내란죄의 간접정범 인정 (大判 96도3376全合) ③ 치과의사 甲이 치과기공사 乙로 하여금 내원환자에 대한 진료행위를 하도록 지시하여 乙이 단독으로 진료한 경우 - 무면허의료행위의 교사범 성립 (大判 86도749) ④ 甲이 피교사자가 미수에 그칠 것을 알고서 교사한 경우 - 예비.음모죄에 준하여 처벌됨 (처 음부터 미수를 의욕하는, 미수에의 고의는 그 미수가 다른 구성요건에 해당하지 않는 한 불가벌이다.) ⑤ 일반인 甲이 회사의 업무자와 공모하여 업무상 배임죄를 함께 범한 경우 - 업무상 배임죄의 법정형으로 처벌할 수 없음 (大判 86도1517) ④ 문 36. 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 모은 것은? ㄱ. 판례에 의하면 위증죄와 무고죄에서 '허위'의 개념은 동일하게 해석된다. (위증죄에 있어서의 허 위의 공술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하며[大判 88도580], 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이다[大判 91 도1950]. / 전자는 주관적, 후자는 객관적) ㄴ. 범인은닉죄의 '죄를 범한 자'에는 정범 외에 교사범과 방조범도 포함되나 예비.음모를 한 자 는 포함되지 않는다. (정범.공범, 기수범.미수범, 예비.음모자를 포함하며, 유죄판결이 확정되었는가, 수사가 개시 되었는가, 공소가 제기되었는가를 불문한다.) ㄷ. 판례에 의하면 민사소송의 당사자는 증인으로 선서하고 증언하였을 때 위증죄의 주체가 될 수 없다. (大判 97도1168) ㄹ. 범인 자신의 증거인멸행위는 증거인멸죄에 해당하지 않는다. (大判 65도826) ① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ① 문 37. 甲은 절취한 乙의 KT카드(한국전기통신공사가 발행한 후불식 통신카드로, 이 카드를 이용 하여 전화를 사용하면 그 요금은 미리 지정된 전화번호 요금이나 신용카드 대금에 합산되어 청구되는 카드)를 자신의 KT카드인 것처럼 공중전화기에 넣고 이를 전화통화에 사용하였다. 판례에 의하면 甲의 죄책은?(다만, 乙에 대한 절도죄는 별론으로 한다) ① 사기죄 ② 편의시설부정이용죄 ③ 부당이득죄 ④ 사문서부정행사죄 ⑤ 무죄 ④ (大判 2002도461) 문 38. 甲은 불치의 병에 걸려 자살하려는 친구 A로부터 수면제를 구해 달라는 부탁을 받았다. 甲은 A의 결심이 확고하다는 사실을 알고 어쩔 수 없이 A의 요구대로 수면제를 구해주었다. A는 여관에 투숙하여 수면제를 먹었으나, 은밀히 A를 추적한 甲은 수면제를 구해줄 때부터 계획한 대로 즉시 병원에 연락하여 치료를 받게 하였다. 그러나 A는 병원에서 화재가 나는 바 람에 질식사하였다. 甲의 형사책임은? ① 살인죄 ② 살인죄의 중지미수 ③ 자살방조죄 ④ 자살방조죄의 중지미수 ⑤ 무죄 ⑤ (자살하려는 친구에게 수면제를 구해 주는 것은 자살방조행위에 해당하나 A의 수면제 복용 즉시 그를 구해줄 의 사가 甲에게 있었다면 미수에의 고의가 있을 뿐이어서, 자살방조죄나 그 미수죄의 구성요건해당성이 없다. 병원의 화 재로 A가 질식사한 것은 甲의 행위와 인과관계가 없다.) 문 39. 다음 각각의 사례에 관한 판례의 태도를 잘못 나타낸 것은? ① 범의를 가진 자에게 범행기회를 주는 경우 - 함정수사가 아니다. (함정수사는 본래 범의를 가지지 않은 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것 이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다[大判 92도1377].) ② 흥분하여 우발적으로 사람을 살해한 경우 - 살인죄의 고의를 인정한다. (우발적 격정범의 경우에 용인설에 의하면 미필적 고의에 의한 살인죄가 성립하나, 감수설에 의하면 살해행위 전에 사망이라는 결과의 발생을 진지하게 고려하지는 않았을 터이고 그 결과에 대해 행위자 스스로가 감수하겠다고 결의했다고 보기는 어려우므로 상 해치사죄의 죄책을 지게 되어 불합리하게 책임이 경감되는 결과를 초래한다. / 판례는 이 경우에 고의를 인정한다.) ③ 무고죄의 '형사 또는 징계처분을 받게 할 목적' - 처분을 받게 될 것이라는 인식만으로는 부 족하고 처분을 받게 될 것이라는 희망을 가져야 한다. (무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받 게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으 면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아니다[大判 90도2601].) ④ 신체의 일부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있는 경우 - 주거침입죄의 고의인정 (大判 94도2561) ⑤ 현주건조물에 방화행위를 하던 집단원 중 1인이 피해자에게 화염병을 던져 고의로 화상을 입힌 경우 - 전원에 대해 현주건조물방화치상죄가 성립한다. (大判 96도215) ③ 문 40. 형법 제10조 제1항의 책임무능력자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 책임무능력 판단의 정도는 평균인의 일반적 능력을 기준으로 한다. ② 책임무능력 여부는 행위시를 기준으로 판단해야 한다. (사물변별능력은 인식 당시를 기준으로, 의사결 정능력은 행위 당시를 기준으로 판단한다. / 양자를 포괄하여 행위시로 볼 수 있을 것이다.) ③ 책임무능력의 판단은 감정인의 감정에 구속된다. (형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제 도의 목적 등에 비추어 판단해야 할 법률문제로서, 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료 가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니다[大判 96도638].) ④ 책임무능력 상태는 심신장애로 인하여 불법을 통찰할 능력이 없는 상태를 말한다. ⑤ 책임무능력 상태는 반드시 계속적일 것을 요하는 것은 아니다. ③