법적용 순서 "특약 ` 약관" 이 무효가 되는 경우` 강행법규`임의법규`관행

[돈키호테]

* 법학 기본 줄기

"특약" 이 무효가 되는 경우 

I- 법적용 순서 

  1, 공법 관계 

- 국가에서 공공의 이익을 위해서 법을 적용하는 경우

- 법의 우열 순위

 =>   헌법 >법률 >명령 > 조례 > 규칙 

 2- 사법 관계

   -개인대 개인이 분쟁이 생긴 경우 적용 하는 순서 

   -소송시에 법원에서 판사가 적용하는 순서

    => 사회안정  > 헌법 > 강행법규> 특약>   관행[사실인관습-106조] > 임의법규

<민법 106조>

관행 [사실인 관습] 과   임의 법규가 부딪힐 경우  관행이 우선한다.

제106조  (사실인 관습)

법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

 3-  강행법규

  사회 안정과 관련된 법규 / 서민 생활과 관련된 법규 / 특별법   등

  <1>- 특징

  -사인들 사이에 특약으로 다르게 정 했다 하더라도 , 그 특약이 무효

     강행법규는  무조건 법에 나와 있는 대로 적용

<2>- 편면적 강행법규

 - 약자편을 들기 위해서 만든 법규

  예> 주택 상가 임대차 [=편면적 강행법규]  , 등

<99다4405>

신의성실의 원칙은 권리. 의무내용의 구체화, 구체적 타당상의실현, 법률의 흠결의 보충의 여러 기능을 수행하지만 민법의 정신에 맞게 그 한계가 요구된다. 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은<투자신탁 회사의> 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다(,99다4405)고

판시 여러 판결에서 강행규정에 위반하는 경우 신의성실에 위반된다는 이유로 그 무효를 주장하지 못한다고 하고 있다.

 99다4404

강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다( 99다4404).

  예1>  산업재해

  -근로 계약시에 산업 재해가 발생하면 산재 처리 하지 않겠다는 특약을 했더라도 그 특약은 무효

 예2> 임금

 - 임금을 최저임금 이하로 하기로하는 약정<특약>을 했다고 하더라도  그  특약이 무효

   <현재 최저임금 시간당 4000원 >

  - [편의점 `주유소 등] 아르바이트 시간당 3500원으로 하는 약정을 했다고 하더라도 그 약정<특약>이 무효

    고로 근로자는  나머지 500원에 대해서 노동부에 신고 하면 노동부에서 대신 지급해 준다.

 그후 그 사업자에게  노동부가 청구 한다.

-입사후 1개월 이내에 퇴직하면 노임을 지급하지 않길 하는 약정<특약>은 무효

- 퇴사 할 때 후임자가 없는 상황에서  퇴사하면 , 나머지 임금을 지급하지 않기로 하는 약정<특약> 무효

예3> 퇴직금

   퇴직금을 퇴직후에 지급 하는 것이 아니고  월금에 퇴직금 명목으로  10% 씩 지급 하기로 하는 약정을 했고

   실재로 그렇게 지급 했다고 하더라도 그 퇴직금은 무효  고로 퇴직후에  다시 퇴직금 청구 가능 <판례>

예4> 보험 약관 <일명 -약관 규제에 관한 법률>

   - 소비자에게 불리한 약간만 무효   유리한 약관은 유효 .

 보험법 - 편면적 강행규정 - 소비자에게 불리한 약관만 무효<663조>-[단 - 해상법` 기업보험은 예외]

예5> 이자 제한법

    현행 최고 이자 40% 인데 , 이를 넘어서 년 이자를 지급 하기로 하는 약정을  한 경우

   그 약정 <특약> 자체가 무효 , 그러므로 40% 에 대해서만 지급 하면 된다

예6>민법 280조 지상권

예7> 민법 소멸시효  규정  / 

  소멸시효는 강행법규로 당사자간에 약정으로 기간을 단축 할 수 있다.  소멸시효 시산을 늘리는 것은 무효

  기간을 늘리는  약정을 했더라도 그 약정이 무효.

예8>- 투자 신탁법

  고로 원금을 보장하는 약정을 했더라도 , 그 약정이 무효

분쟁이 발생하면 먼저 관련법이 강행법규는 아닌지 파악해 보아야 합니다.

   강행법규이면  특약이 있다고 하더라도 그 특약이 무효 입니다.

4- 임의 법규

  있으니 마나 한 법

  있으면 그대로  따르고 , 없으면 관행 대로 따르고

  만약  같은 내용이 관행에도 있고 , 임의 법규에도 있는 경우 , 관행이 우선 적용

<3> 개별 법 해석 순서

* 소송관할 -합의 관할

II-계약 관련 약관 

<1> 원칙

-계약에 한해서 특약으로 정한 것이 있으면 특약이 우선 적용된다.

  단 - 강행법규인 경우 , 특약이 -무효

 이는 당사자의 지위가 동등한 경우에 한하여 특약에 적용된다.

단 약관 규제에 관한 법률이 적용되면 약자에게 불리한 약관은 무효가 된다.

<2> 약관 규제에 관한 법률

계약이란 원칙적으로 양당사자가 동등한 위치에서 하여야 하는데

계약 할 당시부터 당사자 일방이 약자인 경우 약자에게 불리한 약관은 무조건 -무효

당사자 일방에게 불리한 계약이란

- 거대 기업과 개인이 계약한 경우

-국가와 개인이 계약한 경우

-국가와 기업이 계약한 경우

  ...    등 등

이런 경우 약자에게 불리한 약관만- 무효

      이하 ----약관 규제에 관한 법률 참고

관습법-

* 관습법에 해당 하는 경우

  [  관습법상 법정 지상권` 분묘기지권` 동산 양도담보` 명인방법 `사실혼` 명의신탁  ]  

* 관습법에 해당 하지 않는 경우

  [  사도 통행권`  온천권 ` 구분 지상권`  부동산양도 담보 ]

조례=

 판례·의    법원성 - 인정 안는다.

조리의 법원성 -물권법 파트에서는 인정되지 않는다.

III- 적용순서  

* 헌법> 법률> 명령 > 조례> 규칙 > 조리

=>헌법 -국민  / 법률 -국회  / 명령 -대통령  /  조례-지방의회  /  규칙 -지방의회  /  조리- 일반 상식

=> 법률-국회 / 시행령-대통령/ 시행규칙-기획재정부` 행정안전부  /  기본통칙<각부처의 업무 처리 관행 -법이 아님 >-각청장들

 법률- 명령` 규칙 대통령령`조약 등  모두 법률에  포함 된다.

 법률은

국회에서 만드는 것이죠 . 그런데 국회는 다른 일도 엄청 많습니다.

그래서 법률을 다른 기관에 서도 만들 수 있도록 위임해 두고 있습니다.

그 예가 <명령 조례 규칙 백지형법 >입니다.

즉 법< 형법>에는 나와 있지 않지만 , 법<형법>의 기능을 하는 것이 있어요.

그 예가 “이자 제한법 ` 등” 입니다. 이법은 대통령 명령으로 만든 것입니다.

이를 실질적의미의 법이라 합니다.

국회에서 만든 법을 형식적의미의 법이라 하고 . 그 외 명령 조례 규칙으로 만드는 법을

실질적의미의 법이라 합니다.

조례

국회 등에서 만든 법률 ,대통령이 만든 명령 등이 있다 하더라도 , 그 모든 것들이 우리나라에 맞는 것은 아닙니다. 지역에 따라서 그 법이 안 맞는 경우도 있어요. 이런 경우 그 지역의 지방의회 에서는 그 지역의 실정에 맞게 상위 법률의 취지를 벗어나지 않는 범위 내에서 조례로 다시 정할 수 있습니다. 이를 조례라 합니다.

* 관습형법

무조건 허용되지 않는 것은 아니다.

-개인에게 불리한 것은 허용 안되고 . 개인에게 유리하고 이익이 되는 것은 허용 한다.