"소송과 강제집행이 같이 진행되는 경우" 시나리오 *** 가압류 절차

[돈키호테]

 "소송과 강제집행"   이 같이 진행되는 경우    시나리오

[ 대여금 소송]

갑이 을을 상대로 1억 갚으라고 소송을 제기 했습니다.

      +1심  판결문 +

-을은 갑에게 1억을 지급하라 .

-가집행 할 수 있다.

-소송비용은 피고가 부담한다.

라는 판결이 나왔습니다.

 => 갑은 [가집행을 실시] 합니다. < 집행법원에 신청>

*2심<항소심>

=> 을은 [항소]를 실시합니다.

    을은 갑의 가집행을  무조건 정지 시키고 항소를 해야 합니다.

   이에 을이 [가집행 정지]를 신청하면   법원은 [  담보  ]제공을 命 합니다.

   => 담보제공의 명령은 중간 재판적 성격으로 독립하여 불복 할 수 없습니다.

           < 즉. 담보가 너무 많다고 < 항소 > 할 수 없습니다>

* 중간적 재판 => 항고는 할 수가 없고 특별항고로 한다.

예-담보제공 <공탁 등>,각종  기각, 등 은 항고로 할 수 없고 대법원 특별 항고로 간다.

  

담보 제공에 불응하면 항소는 기각 됩니다.

     담보제공 방법은

        ==> 보험증권<지급위탁 체결문서>은 안 되고 .

   원칙은 ==> 한도는 법원의 재량

       ->법원에서 1억 청구 거절 항소소송에서 담보로 1억을 요구 했습니다.

       => 실무는 거의 판결문의 거의 100% 정도를 담보로 요구 합니다.

    [담보는 법원에서 20%를 담보로 요구 할 수도 있고 200%를 담보로 요구 할 수도 있습니다.

        또는 500%를 담보로 요구 할 수도 있습니다. 재판상보증 담보는 10% 아닙니다.

     실무는    거의 100%를 요구 합니다.]

    *만약 을이 담보액이 너무 많다고 하여 법원에 이의를 제기 할 수 있는가

          하는    문제에서  이의를 제기 할 수 없습니다. 

어쨌거나 [정지신청 + 담보]를 제공하면 항소심<2심>이 끝날 때 까지 일시적으로  강제 집행은 정지가  됩니다.//

* [집행법원에 강제 집행 정지신청 하면 + 담보제공 명령이 나옵니다. 그러면 공탁소에 가서 담보공탁을 한 후에 ] 그냥 있으면 안 되고 집행법원에 가서,  강제집행을 정지 시키려고 담보 공탁을 했습니다 라고   집행법원에 신고를 해야 합니다.

 담보공탁 한 후에 그냥 가만 있으면 가집행은 그대로 진행이 됩니다. 담보 공탁을 한후에 잽싸게

집행법원으로 뛰어가서 담보공탁 했습니다 라고 신고를 하면 그때서야 잡행법원에서

가집행을 정지 시킵니다.

=> 그 후에 항소심<2심>

     에서 을이 다시 패했습니다.

2심<항소심>에서도 승소한  갑<채권자> 은 다시 집행법원에 [정지된 가 집행을 다시 속행] 신청을 합니다.

->이에 다시 을은 3심<대법원>에 상고를 제기 합니다.

*3심<상고심>

    1심 2심에서 패소한 을이 상고를 제기 하면서 을은 다시 강제 집행을 정지 시키고 상고를 제기 해야 합니다.

만약 상고심<3심>이 끝나지도 않았는데 강제집행이 먼저 종료되면 , 상고심에서 을이 승소 판결을

받았다 하더라도 이미 재산이 전부 날아간 상황에서  승소 의미가 없기 때문입니다.

이에 을은 상고를 제가 하면서 다시 [집행법원에 집행정지 신청]을 합니다.

그러면 집행법원에서는 서류를 심사한 후에 다시 [담보 제공명령]을 합니다.

후에 을은 다시 공탁소로 가서 담보 공탁을 합니다. 그리고 집행법원으로 가서 , 공탁사실 증명을 보여 주면

  강제 집행은 정지가 됩니다.

  즉 담보를 제공한 후에 다시 집행법원에 강제 집행 정지 신고를 합니다.

-> 상고심은  법원에서 담보로 다시  1억을 요구 했습니다. < 담보량은 법원 재량 >

*담보제공 -> 항소심<2심>에서 담보를 제공했다고 하여 , 상고심<3심>에서 담보가 면제 되는 것은 아닙니다.

                       [담보제공은 각 심급에서만 효력이 있다]

       상고심에서도 담보 제공의 명에  만약 제공치 않을 때는 상고가 기각됩니다.

어쨌거나 담보 제공 후에 집행법원으로 뛰어가서   강제 집행을  다시 정지 시깁니다.

 상고심 끝날 때 까지만 정지 //  만약 상고심에서도 을이 패하게 되면 ,

 지금 까지 제공된 담보 [2억]을 돌려받을 수 있는가   하는 문제에서   지금까지의 모든 비용을 빼고 나머지는 돌려받을 수 있습니다. < 즉 재판상 보증금 회수 절차>

상고심에서도 패하면 갑은 다시 강제 집행을 속행 합니다.

* 가압류 가처분 담보는

  원칙- 법원 자유 재량

  실무 -부동산의 가압류 가처분 의 경우는 청구금액의 <10%>

       -채권의 경우 <40%> 유체동산<80%>

추가

*  재판상 보증금 회수 절차

위의 예에서 을은 항소심에서 담보로 1억 상고심에서 보증금 1억 < 총 2억의 > 담보를 제공 했습니다.

이때 상고심< 3심>의 판결 형태에 따라 이 보증금 <2억>의 회수 방법이 달라집니다.

*최종판결<상고심>에서의 판결 유형 = [원고 100% 승소 · 원고 100%패소· 원고 일부 승소]

    => 이 3가지의 형태로 판결이 나옵니다.

* 이때 소송을  해 오면서 지연된 많 큼  손해가 발생하게 되는데 이를 지연 손해금  이라 합니다.

** 지연 손해금의 청구 방법은

 [기본]

-담보 제공자는 민소법 125조 에 의하여 담보 제공사유가 소멸하였음을 증명 또는 담보 권리자의 동의 있음을 증명 한때에는 법원에 신청하여 담보 취소 결정을 받아야 하고

소송 완결 후 담보 제공자의 신청이 있으면 . 법원은 담보권자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사 할 것을 최고 하고 , 담보권자가 그 권리를 행사 하지 아니하면 , 담보취소의 신청에 대한 담보권자도 동의 한 것으로 간주 하고 . 이 경우 담보권자의 권리 행사 방법은 담보 의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 한다. 이에 대하여는 즉시 항고 할 수 있다. <92마728>

-담보권자의 동의는 서면으로 하며 , 만약 소가 완결히 종결 되지 않은 상황에서 담보 취소

신청을 하는 경우는  법원에 담보 취소 결정을 할 때 그에 대한 항고권을 포기 한다는 담보권자의 서면까지 동의서에 첨부하여 담보 제공자가 담보 취소 신청을 하는 것이 실무상의 관례이다.

- 담보권자가 담보제공자의 공탁금 회수청구권을 압류 및 추심 전부 받아 담보 취소를 대위 신청하는 경우는 담보권자와 취소 신청인이 동일인 이므로 별도의 동의서나 항고 포기서를 제출할 필요 없다. 

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  방법 1-

 당사자 < 원고+ 피고>의 합의가 있으면 그 합의서 만으로 서로 지연 손해금을 찾을 수 있습니다. 그런데 문제는 합의를 안 해 줍니다.  

  방법2- 

소장의 청구금액에 지연 손해금 까지 포함해서 청구를 하게 되면 나중에 다시 지연 손해금 청구의 소를  할 필요가 없이 소장의 금액을 공탁된 2억에[ 직접 청구 하는 방법 // 질권 실행방법으로 청구] 해도 됩니다.   [예-대여금 1억과 지연 손해금 2500만원을 지급하라]

  방법3- 

 만약 소장의 청구 금액에 지연 손해금이 없다면 , 소송이 끝난 후에 다시

 별도로 지연 손해금 청구의 소로서 판결을 받아야 하며 , 이 판결을 가지고 [직접청구 또는 질권 실행 방법]으로 합니다.

  방법4-

 원고 전부 패소 =담보를 제공한 자<피고>가 전부 승소를 한 경우 담보로 제공된 금전을 찾을 수가 있습니다.

그 방법은 전부 승소한 자는 담보취소 결정 신청<증거 자료로 전부 승소한 판결문 첨부>을 한 후에 그 결정이 확정되면  회수 할 수 있다.

 <예1>

원고는  [ 본안 승소금  + 지연 손해금]을 피고에게 청구 할 수 있는데

  ==> 본안의 판결문에 지연 손해금 까지 포함되어 있으면 이 판결문을 가지고 공탁된 2억원에 [직접 출급하면 되고 , 질권 실행 절차]   를 거쳐서 찿으면 됩니다.

==>만약 본안의 판결문에 본안 승소금만 나와 있고 지연 손해금이 포함되어 있지 않다면 , 따로 지연손해금 청구 판결을 받아서“ 본안의 승소금+ 지연 손해금  ”을 2억의 공탁금에 [직접출금해도 되고 질권 실행 방법]으로 출금해도 됩니다.

  <예2>

본안  승소금 <7천만원>    지연손해금 <2500만원>이라면

      9500만원이 판결문 에 명시되어 있으면 

 2억원중에서 [직접 출급 또는 질권 실행방법으로 출급] 할 수가 있습니다.

 

* 회수 절차

방법 2- 재판상 지연손해 배상 청구의 소를 별도로 해야 한다. 

   단= 별도로 안 해도 되는 경우는 본소 대여금1억  소송에서 판결문에

     <대여금 7000만원과  지연 손해금 2500만원을  지급하라> 라고 명시 되어 있으면  별도로 <지연손해금 청구>를 할 필요 없습니다. 이런 경우는 그 판결문만 가지고 바로 공탁소로 가서 출금 또는 질권실행 방법 [= 회수]을 할 수 있습니다.

<예- 위에서 원고의 지연 손해금이 1200만원이면 원고가 1200만원 찾고 난 후에 피고는 18800만원을 찾을 수 있다는 뜻입니다. 피고가 먼저 18800만원을 절대로 먼저 찾을 수 없습니다>

예3>-원고의 일부승소/일부패소  =

파기-자판의 경우에 원고는 피고에게 받을 돈이 =대여금 [6000만원<원고 승소부분>+ 지연손해금 1200만원] 입니다. 이런 경우 원고는 따로 후에 강제 집행 할 필요 없이 재판상 보증금으로 공탁소에 2억원<1심+2심 보증금>이 공탁되어 있는 것을 .  원고는 압류 및 전부 명령을 하면 됩니다.

  저는 개인적으로 방법  3을 권하고 싶습니다.

<학설 대립>

1- 질권 실행 방법 = 전에 쓰던 방법 /  현재도 계속 쓰고 있다.

이는 지연 손해 배상금 청구를 하여 공탁금에 대해서 직접 청구는 안 되고 질권 실행 절차에 따라서 하는 방법

<방법 > 공탁금에 대해서 판결문의 금액 많큼 압류 및 전부 명령을 법원 신청 합니다. 그리고 그것을 찾는 방법

2- 직접 청구설 =현재 도입된 새로운 방법

    이는 지연 손해 배상금 청구 소를 하여 그 판결문으로 직접 공탁금에서 출급/또는 회수 하는 방법

[추가]

*유가증권 공탁  의 경우 담보회수 방법

공탁금 출금에 준하여 공탁 유가증권을 출급한 후 , 다시 질물의 현금화 방법에 의하여 변재 받는다.

*지급보증 위탁체결문서  로 보증한 경우

상대방을 상대로 소제기 하여 그 판결문으로 보험사에 청구

<1> 상고기각

     - 이는 2심의 판결이 옳다는 뜻 . 2심의 판결이 확정 되는 것입니다.

  재판상 보증금2억중에서  항소심+ 상고심 까지 거처 오는 동안 원고<갑>이 재판지연으로 잃은 이익< 이자+각종 손해금>을 공제한 금액만 을은 회수 해 갈 수 있습니다.

<2> 파기-자판

      -2심의 판결을 3심이 파기하고 3심 스스로 다시 판결하는 것

  이때 판결이 6000만원만 지급하라<일부 승소 즉 원고 60%승소- 피고 40% 승소>고 판결나면  보증금 2억 중에서 재판지연으로 잃은 이익에서

   60%<원고 승소 부분>를 공제한 금액을 을은 찿을 수 있다.

예> 보증금 2억 - [재판 지연손해 [ 2000만원- 40%<피고승소 부분>]=1억 8천8백만원을 을은 회수 할 수 있다.

<3>파기 -환송

즉 3심에서 판단해 볼 때 2심에서 난 판결은 엉터리고 ,그러므로 파기 하고 2심에서 다시 판결하라는 뜻

   이런 경우 3심의 명으로 다시 소를 하는 것이므로 <거의  을의 완전 승>으로 나옵니다.

이런 경우 원고는 2심은 승 - 3심은 패 입니다. 그러므로 2심까지의 지연 손해금에 대해서만

    받을 수 있습니다.

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