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제5조(전산조직에 의한 개표)①이 법 시행후 실시하는 보궐선거등에 있어서는 전산조직에 의한 개표를 행할 수 있다. 이 경우 전산조직에 의한 개표를 하고자 하는 보궐선거등에 대하여는 중앙선거관리위원회가 국회에 교섭단체를 둔 정당과 협의하여 결정한다. ②제1항의 규정에 의하여 전산조직을 이용하여 개표사무를 행하는 경우의 개표절차와 방법, 전산전문가의 개표사무원 위촉과 전산조직운용프로그램의 작성․검증 및 보관 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회 규칙으로 정한다.〈1995.4.1〉 |
전산조직의 위험을 최소화하기 위해
첫째 보궐선거 등에만 사용하도록 했습니다. 이번 밀양시장선거는 제5회 전국동시지방선거로 보궐선거 등에 해당되지 않아 전자개표기 사용이 불가능합니다.
둘째 국회에 교섭단체를 둔 정당의 협의를 받아야 하며, 2008년 국정감사에서 중앙선관위는 협의를 받은 사실이 없는 것이 확인 된 바 있습니다.
셋째 제어용컴퓨터의 운용프로그램을 공인된 기관의 검증을 받아야 하는 절차가 있습니다. 2008년 국정감사에서 외부기관에 검증을 받았다는 답변이 위증으로 밝혀진바 있습니다. 중앙선관위는 구·시·군선거관리위원회가 개표기를 구입할 때 제어용컴퓨터의 운용프로그램을 개표기공급체에게 납품계약을 하도록 했던 구입계약서에서 확인된 바 있습니다.
(바) 소결
따라서 전산조직에 의한 개표를 했으므로 공직선거법 부칙 제5조(전산조직에 의한 개표)를 위반한 것으로 무효라고 주장했습니다.
(2) 피소청인의 답변
개표기는 "개표절차 및 개표상황표의 서식 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회 규칙으로 정한다"라고 규정한 공직선거법 제178조 제4항과 그 위임에 의한 공직선거관리규칙 제99조 제3항의 "구·시·군선거관리위원회는 개표에 있어서 투표지를 유·무효별 조는 후보자별로 구분하거나 계산에 필요한 기계장치 또는 전산조직을 이용할 수 있다"는 규정에 의거하여 선거관리위원회가 각종 공직선거의 개표관리사무에 투표지의 육안에 의한 확인·심사를 보조하기 위하여 기표된 투표지를 이미지로 인식하여 후보자별로 분류하거나 미분류투표지로 분류하고 미분류투표지를 제외한 후보자별 투표지의 집계에 사용하는 기계장치이므로, 투표지분류기의 사용은 전산조직에 의한 개표에 관한 공직선거법 제278조 및 같은 법 부칙 제5조에 근거한 것이 아닙니다.
대법원판례(2003수26사건)도 개표기를 기계장치라고 판시한 내용이 있습니다. 그러므로 '소청인의 주장은 이유 없다'고 주장했습니다.
(3) 소청위원회의 결정
(2)호 피소청인 답변내용과 동일합니다.
(4) 원고의 주장 등
(가) 피소청인(피고)의 주장과 판례 비교
피고는 전자개표기를 기계장치라고 주장하고 있으며 소청위원회 결정도 동일합니다. 기계장치라고 주장하는 내용은 모두 2003수26사건의 판례를 그대로 인용한 것이며 그 당시 선거무효소송에서 증거에 의해 기계장치라고 판단하고 결정한 것이 아니라, 중앙선관위의 주장을 대법원재판부에서 그대로 인용한 것일 뿐입니다. 2003수26사건의 판례에서 채택된 중앙선관위의 주장은 2003수12사건에서 검증조서로서 사실이 아님이 판명된 바 있습니다.
(나) 판례판결 이후 새로운 증거에 의해 전산조직이라 확인
원고가 소청에서 주장한 증거들은 그 판례에 관한 판결이 있었던 후 새로 발견된 증거로써 전산조직이란 것이 확인되었던 것입니다. 그것은 중앙선관위의 자료에 의해 명백하게 증명된 것입니다.
(다) 재판부에서 쟁점정리와 판례내용을 경정
피고는 기계장치라는 증거를 제출하면서 주장을 하도록 해야 할 것입니다. 그래서 피고는 원고가 증거 한 내용에 대하여, 전산조직이 아니라는 증거를 제출하여야 할 것이며, 재판부는 피고에게 석명을 지시해야 할 것입니다. 또 재판부는 원고의 증거에 대해 인부결정을 해야 할 것입니다. 그리고 2003수26판례는 경정되어야 할 것입니다. 이 재판에서는 그 판례를 기판력으로 인용한다면 이것은 또 허위사실에 근거한 판결을 하게 되는 것이며, 바람직한 재판규정에도 위반될 것입니다. 그러므로 재판에서 그 판례를 경정하는 내용으로 판결을 해야 할 것입니다.
(라) 판례를 경정해야 하는 구체적인 이유
1) 판례에서
가) "이 사건 개표기는 기표된 투표지를 이미지로 인식하여 후보자별로 분류하거난 어느 후보자에게 기표한 것인지 여부를 분류하지 못한 투표지(이하"미분류투표지"라 한다)로 분류하는 기계장치인 본체와 후보자별 투표지를 인식하는 프로그램 및 미분류투표지를 제외한 후보자별 투표지를 자동적으로 집계하는 프로그램이 장착된 개표기 제어용컴퓨터, 그리고 개표상황표를 출력하는 프린트로 구성되어 있는 사실"과
나) 이 사건 개표기는 선거법 제178조 제4항과 그 위임에 의한 공직선거관리규칙 제99조 제3항에 규정되어 있는 "투표지를 유·무효표와 후보자별로 구분하고 계산하는 데 필요한 기계장치나 전산조직"으로서 심사집계부의 육안에 의한 확인·심사를 보조하기 위하여 기표된 투표지를 이미지로 인식하여 후보자별로 분류하거나 미분류투표지로 분류하고 미분류투표지를 제외한 후보자별 투표지를 집계하는 기계장치에 불과하므로 '전산조직에 의한 개표'에 관한 선거법 제278조 제3항에 근거한 것이라고 할 수 없고, 이라는 내용은 경정되어야 하는 이유를 제기하면
2) 원고가 소청에서 개표기의 정의를 보면 '개표기는 투표지를 후보자 또는 미분류투표지로 구분하는 투표지분류장치(투표지분류기)와 이를 직접 제어하는 컴퓨터(제어용컴퓨터)의 통합시스템으로 투표지분류기와 제어용컴퓨터는 각각 1:1로 연결되는 구조'라 하고 있습니다.
3) 1)호의 가)목에서 기표된 투표지를 이미지로 인식하여 후보자별로 분류하거나 어느 후보자에게 기표한 것인 여부를 분류하지 못한 투표지(이하"미분류투표지"라 한다)로 분류하는 기계장치인 본체가 개표기 정의 내용의 투표지분류기에 해당 됩니다.
4) 개표기 정의에서 제어용컴퓨터가 투표지분류기를 직접 제어한다고 했습니다. 그러면 제어용컴퓨터가 주체가 되며 투표지분류기는 종속되는 것입니다. 그러면 1)호의 가)목과 같이 투표지분류기를 본체라 하면 제어용컴퓨터는 무엇이냐는 의문을 제기합니다. 그러면 제어용컴퓨터는 본체에 딸린 종속체가 됩니다. 투표지분류기에는 프린트도 장착하지 못합니다. 사실 제어용컴퓨터에 투표지분류기와 프린트가 장착되어 있으며 제어용컴퓨터가 운용프로그램에 의해 두 장치를 직접 제어를 하고 있습니다. 원고가 증거에 의해 소청에서 주장한 내용과 부합하며 그러므로 판례는 오류를 범하고 있다고 할 수 있습니다.
5) 1)호 나)목에서 개표기의 투표지분류기와 제어용컴퓨터를 기계장치에 불과하므로 '전산조직에 의한 개표'에 관한 선거법 제278조 제3항에 근거한 것이라고 할 수 없고, 라고 판시했습니다. 1)호 가)목에서는 기계장치인 투표지분류기와 제어용컴퓨터라고 한 것을 나)목에서는 둘 다 기계장치라고 했습니다. 이것은 가)목에서 투표지분류기를 본체로 보았기 때문에 종속체인 제어용컴퓨터도 같이 기계장치에 불과하다고 본 것입니다. 이것은 더욱더 오류를 범하고 있다고 할 수 있습니다.
이것은 다름 아닌 바람직한 재판규정에 의해 '개표기는 전산조직이다'는 새롭게 판결을 하여 새로운 판례로 경정되어져야 할 것입니다.
나. 개표상황표 위원검열의 서명누락
(1) 소청에서 소청인의 주장
(가) 사실과 주장의 요지
공직선거법은 투표록, 개표상황표, 집계록, 개표록 등에 형식적 요건으로 선거관리위원 등의 서명․날인을 요구하고 있습니다. 이는 선거의 개표사무에 있어서 쟁송을 예방하고 공정한 개표를 담보하기 위하여 선거관리위원이 자필로 서명하고 날인함으로써 개표사무수행에 직접성과 공식성을 확보하려는데 그 취지(갑제6호증)가 있다고 할 것입니다. 구․시․군선거관리위원회 위원장이 투표구별 개표상황표에 의한 공표의 효력을 위한 필수적인 절차조건입니다.
그런데 중앙선거관리위원회의 선거예규(갑제8호증)나 개표관리지침(갑제10호증)에 의하면 개표상황표 작성 시 ‘서명 또는 날인’하도록 규정하였고, 실제 2010년 6월 2일 실시한 밀양시장선거의 개표상황표(갑제6호증) 작성 시 자필 서명 없이 날인만 이뤄졌습니다.
그리하여 2010년 6년 2일 밀양시장선거에서 작성된 자필서명을 결한 개표상황표는 공직선거법과 대법원[판례](갑제7호증)에 위반되어 원인무효이고, 선거관리주체인 선거관리위원회가 선거에 관한 자체 규정을 위반한 경우에 해당하며, 헌법과 공직선거법의 적법절차를 위반한 것으로 중앙선관위의 지시에 따라 그 범위가 전국적이어서 무효의 개표상황표로 공표된 선거의 결과는 당연 무효이고 선거가 없었던 것과 같은 결과를 초래하여 선거는 원천무효입니다.
(나) 서명누락의 위법성
공직선거법 제178조 제2항은
제178조(개표의 진행)①개표는 투표구별로 구분하여 투표수를 계산한다.〈개정2002.3.7〉
②후보자별 득표수(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원 선거에 있어서는 정당별득표수를 말한다. 이하 이조에서 같다)의 공표는 구·시·군선거관리위원회위원장이 투표구별로 집계·작성된 개표상황표에 의하여 투표구 단위로 하되, 출석한 구·시·군선거관리위원회위원 전원은 공표전에 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명·날인하여야 한다. 다만 정당한 사유없이 개표사무를 지연시키는 위원이 있는 때에는 그 권한을 포기한 것으로 보고 ,개표록에 그 사유를 기재한다.〈개정 2002.3.7, 2004.3.12,2005.8.4〉
③누구든지 제2항의 규정에 의한 후보자별 득표수의 공표전에는 이를 보도할 수 없다. 다만, 선거관리위원회가 제공하는 개표상황 자료를 보도하는 경우에는 그러하지 아니하다.〈개정 2002. 3.7〉
④개표절차 및 개표상황표의 서식 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. |
‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명․날인하여야한다’고 규정하고 있으며, 이것은 공표의 효력(결정)을 유효하게 하기 위한 절차입니다. 이것은 선거관리위원회에서 유일하게 결정하는 준사법행위입니다. 또 제169조 투표록, 제185조 개표록․집계록 및 선거록에도 서명․날인하도록 규정하고 있습니다.
이는 1994년 3월 16일 공직선거및선거부정방지법(2005. 08. 04. ‘공직선거법’ 법명 변경) 제정당시부터 이와 동일하게 규정하고 있습니다.
1). 선거예규 및 사무편람에 의한 위반지시
중앙선거관리위원회의 공직선거예규집에 의하면 ‘구·시·군위원회 위원장과 출석한 위원 전원은 후보자별 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명 또는 날인한다’고 규정하고 있으며 서명․날인을 폐지하고 사무편람(갑제9호증)을 만들어 날인만하도록 지시 했습니다.
2). ‘서명․날인’과 ‘서명 또는 날인’차이
① 공직선거법 규정의 법문상 ‘서명․날인’은 자필서명과 인장의 날인을 모두 요하는 것입니다. 그런데 이와는 다르게 위 중앙선거관리위원회의 선거예규는 서명이나 날인 중에서 어느 한 가지만 갖추면 되는 것으로 규정하고 있는바, 어떤 문서에 서명이나 날인을 요구하는 취지는 해당 문서가 작성 명의자의 의사에 따라 작성되었음을 담보하기 위한 것으로 이는 선거예규가 공직선거법이 정한 개표상황표의 요건을 임의해석한 위법규정입니다.
② 판례(대법원 2009. 02. 12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)도 “…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함”하는 것으로 판시하여 ‘서명․날인’이 ‘서명 또는 날인’과 그 법적 의미가 다르다는 점을 분명히 하였습니다.
③ 참고로 서명, 날인에 관한 공직선거법 규정을 보면, 제49조에서 정당추천후보자 등록시 추천정당의 대표자가 서명․날인한 추천서를 요구하고, 제178조 제2항 개표상황표, 제169조 투표록, 제185조 개표록집계록 및 선거록에도 서명․날인하도록 하고 있으며, 제220조 제2항에서는 선거소청에 대한 결정은 서면으로 하되 결정에 참여한 위원이 서명․날인을 하도록 하여 원칙적으로 투표와 개표에 관하여 작성되는 서면에는 서명과 날인을 모두 요구하고 있습니다.
또 제107조(서명․날인운동의 금지)에서는 ‘누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다’고 규정하고, 제157조(투표용지수령 및 기표절차) 제1항은 선거인은 자신이 투표소에 가서 투표참관인의 참관하에 주민등록증을 제시하고 본인임을 확인받은 후 선거인 명부에 서명․날인 또는 무인하고 투표용지를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
3). 선거관련 예규 등의 효력
가) 관련 규정의 법적 성질
중앙선거관리위원회의 개표관리요령(또는 개표관리매뉴얼), 공직선거예규집, 선거사무편람, 기타 지시는 그 형식과 내용에 비추어 선거구선거관리위원회 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하므로 내부적인 구속력만 있을 뿐이고 법규성은 인정되지 않습니다.
나) 공직선거법상 요건인 ‘서명·날인’의 요건을 완화한 행정규칙의 효력
행정규칙의 적법요건은 우선 ① 당해 행정규칙으로 발할 수 있는 정당한 권한이 있는 행정기관이(주체), ② 상위 법령에 반하지 않는 가능하고 명백한 내용으로(내용), ③ 소정의 절차와 형식에 따라(절차·형식) 정립함을 요하고 이러한 적법요건을 갖추지 못한 행정규칙은 무효입니다.
그런데 이 사건 행정규칙(예규, 사무편람 등)이 공직선거법에서 규정한 서명·날인의 요건을 ‘서명 또는 날인’으로 임의해석하여 위법한 것은 아무런 법적 근거 없이 상위법의 취지(공정성 확보를 위한 강화된 요건)에 반한 행정규칙으로 무효입니다.
(다) 소결
선거관리위원회가 자체규정인 적법절차를 위반한 것으로 선거무효라 할 것입니다.
(2) 피소청인 답변
(가) "서명·날인"을 "서명 또는 날인"으로 해석할 것인가 아니면 "서명 및 날인"으로 해석할 것인가는 당해 법률 및 조문의 입법취지에 따라야 하는 것이므로 공인중개사법에 관한 판례를 근거로 공직선거법 제178조 제2항의 "서명·날인"을 "서명과 날인 모두를 하여야 하는 것으로 해석된다고 단정할 수 없다 할 것입니다"라고 했으며
(나) 또 "재량권을 행사하여 개표상황표에 서명 또는 날인을 하도록 하여 개표의 신속성을 기한 것으로 사료되며,"라고 했으며
(다) "개표상황표는 개표록의 보조자료로 보아야 하고 개표록에 서명 및 날인이 있는 이상 개표상황표에는 서명 또는 날인만으로도 개표의 정확성과 공정성을 담보할 수 있음은 분명합니다"라고 했으며
(라) "개표록과 선거록 등에 각종 "록" 서식에는 서명과 날인을 동시에 할 수 있도록 충분한 공간이 확보되어 있는데 주란에 성명의 자필 기재와 날인을 명백히 요구하고 있으나, 요구하지 않은 이유는 신속하고 정확한 개표를 위하여 득표수 등을 검열하는데 심혈을 기울일 수 있도록 공직선거 절차사무편람에 따라 서명 또는 날인의 선택적 방법을 제시하고 있습니다."라고 했으며
(마) "이전에 서명이 누락 되어도 문제가 된 사례가 없다"고 했으며
(바) "서명누락한 것을 두고 공직선거법을 위반한 개표로서 밀양시장선거 자체가 무효라는 소청인의 주장은 이유 없다. 할 것입니다"라고 했습니다.
(3) 소청위원회의 결정
"가운뎃점(·)의 의미가 "또는" 인지, "그리고" 인지는 국어 맞춤법상으로 명확하지 않고, 법령상으로도 일부는 양자를 모두 의미하는 경우도 있지만 일부는 "또는 " 의 의미로 사용된 것이 분명한 것도 있으므로 , 서명·날인은 단순한 국어학적 해석이 아니라 해당 법률의 입법취지, 해당 법률에서의 용례 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다"라고 했으며, "법제178조 제2항 소정의 "서명·날인"의 의미에 관하여 보건데, 개표절차의 진행중 수시로 신속하게 작성되는 개표상황표의 특성에 비추어 볼 때 서명 또는 날인으로도 사실 확인이 충분하다고 보여 질 뿐만 아니라, 개표절차는 정확하면서도 능률적으로 진행되어야 한다는 개표의 현실적 상황을 고려할 때, 법제 178조 제2항 소정의 "서명·날인"은 "서명 또는 날인"을 의미한다고 해석하여야 한다."라고 했습니다.
그러므로 "소청인의 주장은 이유 없다." 고 했습니다.
이는 피소청인 답변과 대동소이합니다.
(4) 원고의 주장 등
(가) 피소청인 답변에 대한 준비서면을 보면
2. 피소청인 답변서2의 개표상황표 위원검열의 서명누락에 관하여
가. 서명·날인을 서명 또는 날인으로 해석할 것인가 아니면 서명 및 날인으로 해석할 것인가는 당해 법률 및 조문의 입법취지에 따라야 하는 것이므로, 공인중개사법에 관한 판례를 근거로 공직선거법 제178조제2항의 서명·날인을 서명과 날인 모두를 하여야 하는 것으로 해석된다고 단정할 수는 없다 할 것입니다 라에 대하여
소청인(원고)는 서명·날인은 확인행위의 일반원칙으로써 계약 등에서 원칙으로 잡혀 있으며 대법원판례도 그 원칙에 입각하여 판결한 것입니다.
선거관리위원회에서 그 조문에 서명·날인이 들어가게 된 역사적 배경이 있습니다. 1987년 대통령직선제선거를 실시한 후 개표장에서 구·시·군선거관리위원회위원장이 공표한 내용과 개표록에 후보자별득표상황이 불일치하여 국회만 열리면 야당이 부정선거라고 투쟁을 하여 정치가 경색되었습니다. 부득이 그 부정을 방지할 방법으로 1992년 대통령선거전에 선거법을 개표상황표에 서명·날인으로 개정을 하게 되었으며 통합선거법에도 그 조문이 그대로 제정된 것입니다.
피소청인의 주장은 소청인이 첨부한 증거(갑제7호증)의 판례의 하급심에서 주장한 내용과 유사합니다.
나. 예를 들어 공직선거법 제107조(서명·날인운동의금지)는 "누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다" 고 규정하고 있는 바, 위 조문 제목의 "서명·날인"은 본문에서 "서명이나 날인" 으로 해석하는 것만 보아도 알 수 있습니다 라에 대하여
소청인(원고)는 서명·날인은 서명과 날인을 모두 해야 하는 것이고 금지는 반대 해석하는 것으로 서명이나 날인을 하는 것으로 어느 하나만을 지정하는 것과 둘 다 하지 않은 것입니다. 둘 다 하지 않은 것은 행위가 없으니까 논할 필요가 없습니다. 다시 말하면 둘 다 하는 것과 하지 않은 것을 제외한 나머지입니다. 이렇게 논리적으로 해석을 하여야 하는데 합리성 없는 주장을 중단하여 주시기 바랍니다.
다. 중앙선거관리위원회는 개표의 신속성과 공정성의 조화를 위하여 개표상황표 서식에 관하여 재량권을 행사하여 개표록에는 서명 및 날인을 하여 공정성을 기하고 개표상황표에는 서명 또는 날인만으로 개표사무의 신속성을 기한 것으로 사료되며, 에 대하여
소청인(원고)는 공직선거법에서 서명·날인에 대해 개표상황표에서 서명 또는 날인을 해도 된다는 재량을 부여받은 규정이 없습니다. 법의 사항에 대해 규칙을 만들면서 제한을 하면 위법이란 사실을 알고 있는 것으로 알고 있습니다. 개표상황표규칙서식(을제4호증)을 보면 "주8"에서 "개표에 있어 기계장치 또는 전산조직을 이용하는 경우에는 기록에 적합하게 이 서식을 고쳐서 사용할 수 있다" 라고 하고 있으며 서명 및 날인을 서명 또는 날인을 하라는 주가 없습니다. 서식 안에 어디라도 서명을 하고 날인을 하여야 하는 것입니다. 칸이 좁아서 못한다면 매수를 한 장 늘여서라도 공직선거법규정에 맞추어 충실하게 서명과 날인을 하고 최종 위원장이 공표를 하여 그 투표구의 후보자별 득표결과를 결정하는 것입니다. 그 결정의 확인행위가 서명과 날인입니다. 피소청인은 날인만 했으니 당연히 무효입니다.
법원에서 신청사건의 결과를 결정을 할 때 그 결정문에 재석판사의 서명과 날인이 없으면 무효입니다. 그것과 동일한 것입니다. 개표상황표를 공표하는 것은 선거관리위원회의 유일한 준사법행위입니다. 공직선거법은 투표구별로 결정된 개표상황표에 의해 당락이 결정되어 지는 것입니다. 개표록은 그것을 집계한 것에 불과합니다. 피소청인의 주장이라면 개표록을 작성하여 공표를 하도록 공직선거법에 규정되어 있어야 합니다. 선거에 있어 제일 중요한 결정이 개표상황표입니다. 공직선거법을 잘 음미하면 알 수 있습니다.
개표는 처음부터 끝까지 정확성입니다. 개표의 영원한 이념입니다. 개표기가 개표한 것을 심사집계부에서 확인, 위원검열을 보면 확인의 이중 장치를 알 것입니다. 공직선거법에는 재량권이 없습니다. 재량권 있으면 힘이 없는 후보는 당선 불가능 합니다. 공직선거법은 기속행위의 연결입니다.
라. 개표상황표는 개표록의 보조자료로 보아야 하고 개표록에 서명 및 날인이 있는 이상 개표상황표는 서명 또는 날인만으로도 개표의 정확성과 공정성을 담보할 수 있음은 분명합니다 라에 대하여
소청인(원고)는 개표상황표와 개표록은 별개의 법조문에 의한 행위입니다. 상기에서 주장한 바와 같이 개표상황표는 결정문입니다. 개표록은 결정문 아닙니다. 서명과 날인은 공직선거법의 개표에 대한 확인을 위한 적법절차행위인 것이다. 이런 주장은 "선관위가 행정편의주의에 젖어 있었던 결과이다" 고 할 수 있습니다. 자연히 법치주의 위반이어서 무효입니다.
마. 공직선거법에서 서명과 날인을 모두 하도록 규정하고 있는 대표적인 예인 개표록(을제2호증)과 선거록(을제3호증) 등 각종 "록" 서식에는 서명과 날인을 동시에 할 수 있도록 충분한 공간이 확보되어 있는데다 "주"란에 성명의 자필 기재와 날인을 명백히 요구하고 있으나, 공직선거관리규칙 제99조(개표의 진행등)제5항에 따른 개표상황표서식(을제4호증)에는 서명과 날인을 병행하도록 요구하지 아니할 뿐만 아니라 신속하고 정확한 개표를 위하여 득표수 등을 검열하는데 심혈을 기울일 수 있도록 공직선거 절차사무편람(을제5호증)에 따라 서명 또는 날인의 선택적 방법을 제시하고 있습니다 라에 대하여
소청인(원고)는 서명·날인을 모두 요구하는 것은 공직선거법에 의한 법률행위입니다.
이 법률행위에 대해 개표상황표에는 충분한 공간도 없고 서명과 날인을 요구하지 않아서 하지 아니했고 위원들이 검열에 심혈을 기울일 수 있도록 하기위해 서명 또는 날인을 하도록 했다는 주장은 '공직선거법 필요없다' '관리책임자 자의로 한다' 는 주장과 같습니다. 법치주의에 정면으로 반하는 주장이어서 위반이며 무효입니다.
바. 지금까지 개표상황표작성에 대해 선거효력이 문제가 된 경우가 없으며 날인만 한 것을 두고 공직선거법 위반한 개표로서 서울특별시장선거 자체가 무효라는 소청인 주장은 이유가 없다 할 것입니다 라에 대하여
소청인(원고)는 서명누락은 공직선거법제178조(개표의 진행) 위반이며 공표의 효력 즉 결정의 효력이 없어 무효입니다. 공직선거법에 의하면 개표는 개표상황표 효력에 의한 것인데 개표상황표 모두가 무효인데 개표록은 개표상황표를 이기한 것에 불과한데 당연히 무효가 되는 것입니다. 그러므로 선거무효사유가 되는 것입니다. |
소청위원회 결정도 위와 대동소이합니다. 법치주의 무너뜨리는 위반된 해석을 하고 있습니다. 해석의 기본도 모르는 중앙선관위 위원들을 보고 있습니다. 소청에서 구술심리를 거부하고 일방적으로 결정한 것이 법치주의에 반하는 결정을 한 것입니다.
(나) 선거관리위원회의 상황 등
선거관리위원회는 전자개표기를 제작하여 사용한 후부터 개표의 신속성을 노골적으로 구하기 시작했습니다. 직원들끼리 대화에도 개표의 정확성을 논할 처지가 되지 못했습니다. 정확성을 논하는 자는 적으로 비춰지는 서글픈 현실이 구·시·군선관위입니다. 공개적으로 논의를 하면 왕따가 되어 공직생활을 포기해야 합니다. 작금에 사정은 선거부정에 대해 직원들은 머릿속에서만 생각하지 밖으로 표현을 할 수 없는 환경입니다. 원고와 같이 본 소송을 진행하는 선관위 전 노조위원장처럼 표현의 자유를 누리는 자는 언제든지 퇴출 될 수밖에 없는 환경입니다. 반드시 퇴출 시켜 왔습니다. 재판부에서는 이해를 할 수 없을 것입니다. 이런 상황도 확인하여야 부정선거의 진실을 밝힐 수 있습니다. 이 사건의 뿌리는 2002년으로 거슬러 올라갑니다. 2002년 지방선거와 대선에서 전자개표기를 공직선거법과 같이 집행했으면 이런 선거무효소송이 원천적으로 없었습니다. 그 때 위반한 사항이 계속되어 온 것입니다. 재판부에서 법의 심판을 잘 해 주셔야 이 땅의 선거질서와 정치질서가 바로 이룩되어 국리민복이 이루어 질 것입니다.
다. 개표참관인 수의 부족으로 인한 불완전 개표참관 관리
(1) 소청장에서 소청인의 주장
개표참관인 수는 개표장에서 개함부터 위원검열까지 1열을 개함반이라 칭하고 있습니다. 원래 참관인수의 계산은 공직선거법 개정 전에는 투표함을 4개이상 동시에 개표를 못하게 하여 최고 개함반 4열 이었습니다. 그래서 참관인 수를 정당별 8인을 신고하도록 하여 4인 교대 참관하도록 했습니다.
개표기 도입으로 인해 이런 원칙이 무너졌습니다. 현행 공직선거법에는 개함반의 수에 대해 제한이 없습니다. 그래서 정당별 개함반수의 2배수를 참관인 신고하도록 하여 교대 참관하도록 하여야 예전의 참관원칙 처럼 되는 것입니다. 현행법은 그런 원칙을 고려하지 않고 개정을 했습니다. 예로 2002대선의 경우 서울송파구선관위 개표장은 개표기 13대를 가지고 개함반 13반을 구성했을 때 개표참관인 절대수가 부족합니다. 교대참관은 불가능하고 참관인 전부 투입되어도 5개 개함반은 참관을 할 수가 없었습니다. 이런 점은 단적으로 위헌이라는 것을 알 수가 있습니다. 참관원칙에 반한 공직선거법 제215조(개표참관인등에 관한 특례) 때문인 것입니다.
공직선거법 제215조(개표참관인등에 관한 특례)에 의하면
제215조(개표참관이등에 관한 특례)①동시선거에 있어서 개표참관인은 제181조(개표참관)제2항의 규정에 의한 선정․신고인원수에 불구하고 후보자를 추천한 정당마다 8인을, 무소속후보자는 2인을 선정․신고하여야 한다. 다만, 구․시․군선거관리위원회는 부재자투표의 개표를 하는 때에는 정당 또는 후보자가 선정․신고한 자중에서 정당은 4인씩을, 무소속후보자는 1인씩을 참관하게 한다.〈신설1995.4.1,개정 1995.5.10,2000.2.16,2005.8.4〉 [후략] |
후보자별 추천한 정당 8인, 무소속후보자 2인 이내로 개표참관인을 신고하도록 하고 있습니다. 참관인수계산 원칙은 개표장에 개함반수의 2배수입니다. 공직선거법 개정 전에 개표장에서 동시에 개함할 수 있는 투표함수는 4개 이내로 하여 개표참관인을 8인 이내로 하여 4명씩 교대 참관을 하도록 하였습니다. 현행법에는 동시개함 할 수 있는 투표함수 제한이 없습니다. 그래서 자연히 개함반수의 제한이 없습니다. 현재 개표장은 개표기 수만큼 동시 개함할 수 있는 개함반수이며 투표함 수입니다.
원칙에 맞는 선거법을 개정한다면 개표참관이 수를 개함반수의 2배수를 신고하도록 해야 원칙을 지키는 참관이 될 수가 있습니다. 선거관리위원회가 개정의견을 하여 개정되었다면 완전히 선거무효에 대한 책임을 면할 할 수 없습니다. 또한 불법개표기 도입으로 인하여 발생한 것이므로 대검찰의 수사가 병행되어야 할 것입니다.
또한 불법개표기 도입으로 인하여 발생한 것이며 수작업 개표의 원칙을 위반한 것으로 당연히 무효입니다.
(2) 피소청인의 답변
"국회의 입법재량에 속하며 법률이 헌법에 위반되는지는 우리위원회가 판단할 사항이 아니다.
참관인도 선거법과 같이 신고를 받아 참관하도록 했으며, 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 아니므로 선거소청대상이 될 수 없다"고 했습니다.
(3) 소청위원회 결정
피소청인 답변과 대동소이합니다.
(4) 원고의 주장 등
(가)원고가 피소청인 답변에 대한 준비서면
피소청인은 선거에 영향을 미쳤다고 인정하는 때만 예로 주장하는데 소청인 주장은 적법절차위반입니다. 개표는 선관위관리위원과 개표사무원, 투표지, 개표참관인이 있어야 개표가 진행될 수 있으며 그 개표는 적법한 것이 되는 것입니다. 제도에 의해 참관이 불가능하게 된 사유를 주장한 것인데 피소청인이 엉뚱한 주장을 하는 것은 합리성을 잃은 주장에 불과합니다.
그 규정을 개정 작업할 때 중앙선관위 책임부서가 개표참관원칙이라도 제대로 알려주어도 이런 어이없는 사고는 방지할 수 있었다고 생각하고 있으며, 또한 불법개표기를 사용하며 참관인들이 원칙대로 많으면 이의제기 하는 자가 많고 불법개표기의 속성을 알아차리면 막을 수 없는 국가대란을 무서워하며 참관인 수를 예전 그대로 방치한 것으로 생각합니다. 당연히 개표는 투표구별로 하기 때문에 개표장의 개표반의 수가 늘어나면 당연히 개표참관인이 늘어나야 하는 것이 조리인데 중앙선관위는 방치한 것입니다.
실례로 이번 지방선거의 경우 서울송파구선관위는 개표장에 개표반이 24반 이었습니다. 그런데 개표참관인은 정당별 8인, 무소속 2인까지 신고하도록 했습니다. 정당별로 3분의 2는 참관할 수가 없으며 장시간 근무에 교대도 불가능 했습니다. 개표장마다 선거일 오후5시경부터 익일 오전8시까지 근무를 했습니다. 그 개표참관이 비정상적인 상태였습니다. 개표참관은 개표의 단위인 투표구별로 참여한 정당이 중첩되도록 하여야 합니다. 개표는 과거 수개표 방식에다 전자개표기를 보조적으로 사용했기 때문에 과거 수개표방식의 개표참관방식을 채택해야 하는 것입니다. 중앙선관위는 개표의 참관원칙을 공직선거법에 의해 유지가 되도록 하는 직무를 유기한 것입니다. 원칙을 위반하여 무효입니다 |
재판부에서는 왜 중앙선거관리위원회가 잘못하여 개표참관원칙이 무너졌는데도 이렇게 방치를 했는가? 진실을 찾아 제도개선까지 유도를 해야 할 것입니다. 정당참관인들이 정당을 초월하여 참관하는 것이 아닙니다. 정당 간에 중첩이 되도록 하여 공정성을 기하는 것입니다.
전자개표기를 도입하면서 개표기는 심사집계부의 심사·확인을 보조하는 것에 불과한데 보조가 주도적으로 개표를 하고 심사·확인을 누락시켜 개표시간을 단축시켰다고 세계만방에 거짓홍보를 했습니다. 2007년 국정감사에서 윤호중위원의 질의에 "개표기를 보조적으로 사용하면 개표시간이 길어지고 2006년 까지 실시한 선거의 신뢰를 잃어버린다."고 했습니다. 이런 상황에 의해 참관인은 수가 많은 것은 선관위가 불법으로 감행하는 신속한 개표에 장애가 되었습니다. 심지어 2002년 대선개표 후 당시 중앙선관위 노조책임자가 서울시선관위 상임위원을 찾아가서 "이번 선거 개표참관이 제대로 되지 않고 심사집계부 심사·확인이 되지 않아 무효이다"고 항의를 하자 서울시상임위원이 "다음 선거부터는 이상 없이 노조에서 요구하는 대로 하겠다"는 약속을 했음에도 불구하고 2007년 대통령선거 전까지 개표부정을 저지른 것입니다.
3. 경상남도선거관리위원회 소청심사위원회의 결정
원고는 경상남도선거관리위원회 소청심사위원회에 피고의 위반된 선거관리에 대해 무효를 구하는 소청을 하였고 이에 대하여 위 소청심사위원회는 2010. 7. 26. 기각 결정을 하였습니다.
4. 위 선거관리의 위법성
가. 전자개표기 불법사용의 위법성
전자개표기는 제어용컴퓨터와 투표지분류기로 1대1로 구성된 통합시스템이라고 중앙선거관리위원회는 정의를 하고 있으며 2002년 6월 4일과 동년 12월 16일 보도자료(갑제2, 3호증)와 2003년 10월 국회 행정자치위원회에 보고한 자료(갑제4, 5호증)에 의하면 전자개표기를 전자시스템(전산조직)에 의한 개표를 실시했다고 보고를 했습니다.
이것은 명백한 전산조직임이 확인되었습니다. 그래서 공직선거법 부칙 제5조에 의해 보궐선거 등에만 사용할 수 있습니다. 밀양시장선거는 보궐선거 등에 해당이 되지 않아 전자개표기 사용이 불가능함이 입증되는 것입니다. 그래서 밀양시장선거에 전자개표기 사용은 선거관리위원회가 적법절차 또는 자체규정을 위반한 것으로 이것은 당연히 무효입니다.
나. 작성된 개표상황표의 위원서명누락의 위법성
첨부된 2010년 밀양시장선거 개표상황표의 위원검열란을 보면 위원의 날인만 있을 뿐 자필서명이 없습니다. 그런데 위에서 살펴본 바와 같이 공직선거법은 제178조 제2항은 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 선거관리위원 전원의 서명 및 날인’을 요구하고 있습니다.
그리고 공직선거법 제172조 제2항은 ‘개표를 개시한 이후에는 개표소에 구·시·군선거관리위원회 재적위원의 과반수가 참석하여야 한다.’고 하여 적어도 개표상황표에는 재적위원 과반수 이상이 서명․날인하여야 하고 서명․날인하지 않았을 경우 그 사유를 개표록에 기재해야합니다.
따라서 이 사건 개표상황표는 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 명백히 위반하였으므로 선거무효사유의 하나인 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이 인정되고, 이 개표상황표는 원천무효입니다.
판례(대법원 2009. 02. 12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)도 “…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함”하는 것으로 판시하여 ‘서명․날인’이 ‘서명 또는 날인’과 그 법적 의미가 다르다는 점을 분명히 하고 있습니다.
따라서 이 사건 개표상황표는 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 있어서 위 대법원[판례]를 명백히 위반하고 있고, 위 대법원[판례](대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건) 내용에서 보듯이,『…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함』라고 하여 이번 밀양시장선거에서 서명·날인의 법규를 지키지 아니한 밀양시선거관리위원회의 선거관리결과가 무효임을 명백히 지적하고 있어 이 개표상황표는 원천무효의 객관적인 증거인 것입니다.
다. 불완전한 개표참관 방치의 위법성
공직선거법 제215조(개표참관인등에 관한 특례)에 의하면 후보자를 추천한 정당별 8인 무소속후보자 2인 이내로 신고하도록 하고 있습니다. 참관인수계산 원칙은 개표장에 개함반수의 2배수입니다. 예전 개정전에 공직선거법은 개표장에서 수작업개표를 할 때 동시에 개함할 수 있는 투표함수는 4개 이내로 하여 개표참관인을 8인 이내로 하여 4명씩 교대 참관을 하도록 하였습니다. 현행법에는 동시개함 할 수 있는 투표함수 제한이 없습니다. 그래서 자연히 개함반수의 제한이 없습니다. 현재 개표장은 개표기 수만큼 동시 개함할 수 있는 투표함 수입니다. 현재에는 전자개표기 도입으로 개표에 대해 정확하게 설명하면 수작업과 전자개표기를 병행하고 있습니다. 중앙선관위 선거정보에도 홍보를 했습니다. 전자개표기를 수작업개표의 보완적 기능을 하기 때문에 현재에도 수작업개표가 주도적입니다. 그러므로 예전 참관원칙을 지켜야 선거의 공정성을 확보하게 되는 것입니다. 개표참관인 절대수 부족사태가 발생한 것입니다. 이번 지방선거일 경우 개표시간이 장시간 소요되었으며 참관인 절대수 부족으로 교대참관은 불가능했습니다. 이것은 잘 못된 조문개정이라는 것을 알 수 있으며 헌법위반이라는 것도 자연스럽게 도출되는 것입니다. 중앙선관위의 개표성립의 흠결에 대한 방치의 책임도 있습니다. 원칙에 맞는 선거법을 개정한다면 개표참관이 수를 개함반수의 2배수를 신고하도록 해야 원칙을 지키는 참관이 될 수가 있습니다. 이것은 명백한 위헌이며 선거관리위원회가 개정의견을 하여 개정하였다면 완전히 선거무효라 할 수 있습니다. 또한 불법개표기 도입으로 인하여 흠결된 참관제도를 방치하여 발생한 것이며 개표의 원칙을 위반한 것으로 당연히 무효입니다.
5. 결론
그리하여 이 사건 전자개표기는 이번 선거에 사용할 수 없음에도 불구하고 불법 사용한 것은 선거관리위원회가 자체규정을 위반한 것으로 그 효력은 인정되지 않으며,
개표상황표와 관련된 선거관리예규는 상위법인 공직선거법이 정한 요건인 서명·날인을 서명 또는 날인으로 해석함으로써 상위법에 위반하여 그 효력이 인정되지 않습니다.
따라서 2010년 6년 2일 실시한 밀양시장선거에서 작성된 자필서명을 결한 개표상황표는 공직선거법과 대법원[판례]에 위반되어 원인무효이고, 선거관리주체인 선거관리위원회가 선거에 관한 자체 규정을 위반한 경우에 해당되며, 중앙선관위의 지시에 따라 그 범위가 전국적이어서 원인무효의 개표상황표로 공표된 선거의 결과는 당연 무효이고 개표가 없었던 것과 같은 결과를 초래하여 선거는 원천무효입니다.
이는 공직선거법과 대법원[판례]을 위반한 개표과정으로서 위 밀양시장선거관리가 부적법한 절차에 의해 이루어져 불법한 선거관리가 명백하다 할 것입니다.
또 개표참관도 개표참관원칙을 위반한 공직선거법에 의해 관리한 것으로 이것은 헌법위반이 명백하다 할 것이며, 선거주무기관인 중앙선관위가 방치한 행위 또한 위반으로 선거는 원천무효입니다.
이에 원고는 부득이 헌법 제114조, 선거관리위원회법 제1조 및 3조, 공직선거법 제1조(목적)‘이 法은 「대한민국헌법」과 「지방자치법」에 의한 選擧가 國民의 자유로운 의사와 民主的인 節次에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 選擧와 관련한 부정을 방지함으로써 民主政治의 발전에 기여함을 目的으로 한다.’와 동 공직선거법 제6조(선거권행사의 보장), 공직선거법 제178조(개표의 진행) 제2항 등에 의거 그 실현을 위해 공직선거법 제222조(선거소송)에 의거 위 ‘밀양시장선거 무효소송’을 청구하기에 이른 것입니다.
입증방법(증거자료)
[소제1호증]. 개표기 추가구입계약서 공문사본 1부
[소제2호증]. 보도자료(2002.6.4)사본 1부
[소제3호증]. 보도자료(2002.12.16)사본 1부
[소제4호증]. 2002회계연도행정자치위원회소관예비비지출승인의건예비심사보고서(중앙선거관리위원회소관 2003.10)
[소제5호증]. 2004년도중앙선거관리위원회소관 일반회계예산안검토보고(행정자치위원회 2003.10보고)
[소제6호증]. 개표상황표 사본 1부
[소제7호증]. 해당 대법원[판례]사본 1부
[소제8호증]. 공직선거 예규사본 1부
[소제9호증]. 공직선거 법정사무편람사본 1부
[소제10호증]. 개표관리요령사본 1부
[소제11호증]. 유사판례사본 1부
[소제12호증]. 법규운영판례사본 1부
첨 부 서 류
1. 위 입증방법 각 1통
2010. 8. 6
원고 이정우
부산고등법원 귀중
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