행정부와 법원(3)-국가배상과 징벌적 손해배상

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헌법재판소는 과거 우리 헌정사상 휴면기관으로 시종했던 헌법재판기구의 전철을 밟지 않고 활발한 활동을 벌여 국민의 기대에 부응했다는 자화자찬이 나온다.

헌법재판은 법과 정치의 교차지점에 있는 문제이기에 정치적 상황에 큰 영향을 받는다.

이 승만 정권 아래에서도 헌법재판제도가 전혀 작동하지 않았던 것은 아니다.

당시 정치적 색채다 농후한 구성에도 불구하고 경향신문 사건 등 굵직한 문제를 마무리짓지 못했지만 나름 여러 사건을 처리했다.

진보당 해산은 당시 헌법에 근거가 없어 헌법위원회의 결정에 의한 것이 아니고 이 승만 정권의 행정조치로 행하여졌던 것이다.

우리가 지금 운영하는 헌법재판소는 왜 어떻게 도입되었는지 참 아리송하다.

대법원을 두고 헌법에 가지번호 장을 신설하여 헌법재판소를 두어 대법원과의 관계설정을 모호하게 한 것도 그렇고, 법원이란 용어를 사용하지 않고 일본식 용어인 재판소란 이름을 붙인 것도 그렇다.

운영은 커녕 구성도 못해 보고 사라졌지만 현행헌법에서 그대로 되살렸으니 대단한 영향을 미쳤다.

제3공화국헌법에서는 미국식 사법심사제를 도입했다.

당시 개헌은 학자들이 주동이 되어 진지한 논의 끝에 도입했고 군사정부도 큰 제동을 걸지 않았으니 탄생에서의 민주적 정당성은 확보된 셈이다.

흔히들 대법원은 사법소극주의에 입각해서 헌법재판을 기피했다는 말을 듣는다.

그러나 제3공화국 시절에는 입법이 틀이 잡혀 위헌이라고 딱 부러지게 단정할 사안이 별로 없었고(노동관련 법안에는 노조활동 탄압 등을 가능하게 한 조문들이 있었지만 그 때는 지금처럼 노동운동에서 법적 제도적 쟁점에 대한 관심이 덜했다) 정치적으로도 민주주의가 압살될 정도는 아니었다.

당시 대법원은 정부의 눈치를 많이 보기는 했지만 나름대로 독립성을 확보하려고 했다.

그런데.

제3공화국에서 대법원이 거둔 가장 혁혁한 전과는 국가배상법 위헌결정(손해배상[대법원 1971.6.22, 선고, 70다1010, 전원합의체 판결])이었다.

1971년 당시 헌법은 제26조에서 국가배상청구권을 규정했다. 즉 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가 또는 공공단체에 배상을 청구할 수 있다는 것이다. 그런데 국가배상청구권을 구체화하기 위한 법인 국가배상법은 제2조 1항 단서에서 피해자가 군인·군속 등 특수신분인 경우에는 국가배상청구권을 제한하는 규정을 두었다.

이 규정이 위헌심판이라고 제청되자, 대법원은 우선 법원조직법에 대한 위헌결정을 했다. 당시 법원조직법 제59조 1항 단서는 대법원판사 전원의 2/3의 출석과 출석위원 2/3의 찬성이 있어야 위헌심판이 가능하도록 했다. 대법원에 따르면 합의정족수를 제한하는 경우에는 반드시 헌법 자체에서 규정해야 하고, 헌법의 근거없이 법원의 심사권을 제한할 수 없기 때문이라는 것이다. 이어 대법원은 국가배상법 제2조 1항 단서조항을 인간의 존엄, 평등권, 국가배상청구권에 반한다는 이유로 위헌결정했다.

이 사건은 하나의 사건처럼 보이지만  실제로는 2건의 위헌결정을 내린 셈이다.

이 사건으로 법원과 검찰은 제1차 사법파동을 일으켰고, 그 후 유신헌법에서는 법원에 대한 통제도 한층 강화되어 당시 위헌의견을 제출했던 대법원판사는 유신헌법의 시행 이후 모두 재임명에서 탈락되었으며(대법원 판사 16명 중 대법원판사 손동욱, 김치걸, 사광욱, 양회경, 방순원, 나항윤, 홍남표, 유재방, 한봉세 등 9명은 위헌의견, 민복기, 홍순엽, 이영섭, 주재황, 김영세, 민문기, 양병호 등 7명은 합헌의견),  국가배상법 위헌결정은 헌법재판권을 헌법위원회에 부여하게 된 결정적 이유였다.

여기에서 우리는 대법원의 용기를 칭찬할 수 만은 없다.

국가배상법 위헌결정은 당시를 기준으로 정부에게 10억원 내지 40억원의 재정부담을 지우는 것인데, 문제는 이러한 돈이 피해자에게 가는 것이 아니라 상당 부분이 변호사들의 수입이 된다는 점이다.

국가배상은 근본적으로 불법행위로 인한 손해배상이다.

손해배상은 민사사건이고 민사사건은 철저히 원고와 피고 사이의 법정공방에서 승패가 갈린다.

같은 손해배상이라도 채무불이행으로 인한 손해배상은 민법에 비교적 많은 조문을 두고 있고 계약서가 존재하면 그것이 기준이 되지만 불법행위로 인한 손해배상은 민법 제750조부터 제766조까지 17개조문에 불과하고 대부분은 사실관계의 입증 등 증거법에 따라 승패가 갈린다. 이는 결국 변호사의 능력에 좌우된다는 의미이며 따라서 불법행위로 인한 손해배상은 변호사들의 주수입이 될 수 밖에 없다.

아울러 이는 대법원이 국민생활에 대하여 행정부보다 큰 영향을 미칠 수 있는 중요한 요소이다. 물론 법관들도 나중에 변호사가 될 것에 대비하여 밥그릇을 확실히 챙겨둘 필요도 있다.

그러나 이러한 문제 외에 국가배상사건은 소송수행과정에서 군사기밀 등의 누출과 군 구성원 사이의 갈등 심화 등 수많은 문제를 낳는다.

영국 등 많은 국가에서 국왕의 대권이라는 등의 핑계를 대어 국가책임을 인정하려 들지 않았던 주된 이유이기도 하다.

실제 제1차대전의 전화 속에서 수많은 변호사들이 전장을 누비며 전투에서 사망한 병사들에 대하여 지휘관의 책임을 추궁하여 불법행위임을 입증받고 그로 인하여 얻은 보상의 상당부분을 챙겨감으로써 앰뷸런스 로이어라는 불명예스러운 이름을 얻기도 했다.

사랑하는 사람을 잃은 유족들은 슬픔에 젖어 있는데 이들에게 찾아와 자신이 확보한 증거를 내세우면서 소송을 부추기는 모습은 반국가적 행태를 넘어 유족과 국가를 이간질하는 이적행위에 해당한다.

유신헌법에서는 국가배상에 대한 논란 자체를 봉쇄할 목적으로 헌법에서 이중배상 금지를 못 박았고 그 후 제5공화국 헌법에서 이 조문이 유지됨은 물론 민주헌법이라는 현행헌법에도 여전히 명문으로 남아 있다.

제29조 ①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

②군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

행정부의 독주는 국회는 물론 법원에 의하여 견제되어야 하고 특히 기본권을 침해당한 국민들이 기댈 곳은 사법부 밖에 없다.

그러나 국회든 사법부든 국민은 외면하고 자신들의 밥그릇을 챙기는데 급급하다면 이 또한 용서받을 수 없다.

국민들은 행정부의 비행에 대하여 증오와 견제를 보내는 만큼 국회와 법원에 대하여서도 깊은 증오와 불신을 보여 준다.

그렇지만 행정부와 법원이 대립하면 대다수가 법원을 더 신뢰한다.  이는 행정부와 국회가 대립할 때 국회편을 드는 정도보다 더 심하다.

이러한 케케묵은 이야기를 다시 꺼내는 이유는 징벌적 손해배상에 관하여 국민들의 이해를 돕기 위함이다.

징벌적 손해배상제도 역시 불법행위로 인한 손해배상의 변형이다.

그렇다면 국가배상에서 드러나는 문제가 징벌적 손해배상에서도 고스란히 드러날 수 있다.

대상이 국가가 아니라 기업이라는 점이 다르다.

게다가 지금은 로스쿨로 인하여 변호사 홍수시대이다.

늘어난 변호사들이 밥그릇을 확보하기 위하여 징벌적 손해배상에 거는 기대는 상상할만 하다.

실제 로스쿨 도입 직전 개혁추진위원회가 대통령에게 제출한 보고서에서 징벌적 손해배상제도의 도입을 거론하였다.

변호사 증원에 대비한 먹거리 창출의 일환임을 충분히 짐작할 수 있다.

국가배상보다 더 나쁜 여건도 있다.

사실 우리나라처럼 악덕 소비자(black consumer)들이 들끓는 나라도 드물다.

물론 개발과정에서 일부 기업들이 보인 비도덕적 행태에 기인하는 것이지만 선량한 기업도 악의에 찬 소비자들, 특히 기업을 협박하여 자신의 이득을 챙기려는 자들은 불량제품을 조작하는 짓도 서슴지 않는다.

이런 악질 소비자들과 먹잇감을 노리는 굶주린 변호사들이 결탁하면 어떤 결과를 가져올지 명약관화하다.

물론 얻어진 고기를 놓고 다시 한판 싸움이 붙겠지만.

국가배상은 그래도 국가가 부족하나마 배상이라도 해 주는데 오죽하면 소비자들이 징벌적 손해배상에 쌍수를 들고 환영하겠느냐는 볼멘소리도 할 것이다.

아울러 우리나라 현행 손해배상 소송에서는 손해배상액의 산정이 지나치게 기업에 유리하게 되어 있어 보완이 필요하다는 주장도 한다.

손해배상액이 적은 이유는 기업측이 유능한 변호사를 기용하여 잘 방어했기 때문일 수 있다. 그렇다고 하여 징벌적 손해배상으로 균형을 맞추려는 시도가 타당할 수는 없다.

정신적 손해배상, 즉 위자료가 지나치게 소액이라는 비난도 있다. 이는 법원이 운영을 통하여 시정할 수 있는 일이다.

과거 사법시험에 합격하여 판사가 되면 졸부 내지 재벌가에서 사위로 데려가고 그래서 재판이 기업들이나 가진 자들에게 유리하였다는 중상모략도 있었다. 설령 그런 일이 있었다고 해도 그런 문제를 해소하기 위하여 징벌적 손해배상을 도입한다는 발상은 언어도단이다.

이러한 논란이 나오고 국민들이나 소비자단체가 기세를 올리면서 변호사들을 즐겁게 해 주는 데에는 정부의 책임도 크다.

우선 징벌은 사법관계가 아니고 민사소송의 대상이 아니다.

민법과 형법이 미분화된 것은 고대 로마시대였다.

징벌을 받아야 할 정도의 잘못을 저지르면 당연히 국가의 제재를 받아야 하고 이것의 주종은 형사재판이다.

형사재판이 솜방망이가 되어 가니 국민들은 자기들이 스스로 나서겠다는 것이다.

형사재판의 문제는 유전무죄니 전관예우니 이미 숱하게 거론되었으니 다시 말할 필요가 없지만 징벌적 손해배상제도 도입 주장에 주된 책임이 있음은 변명의 여지가 없다.

수많은 특가법을 운영하면서도 이런 문제를 야기시킨 검찰과 그 상급기관인 법무부는 책임감을 가지고 징벌적 손해배상제도에 대처해야 한다. 무엇보다 달라진 모습을 보여주지 않는다면 검찰의 굴욕은 계속될 것이다.

국가가 기강을 세우고 질서를 확립하며 국민의 건강과 안전을 지키는 수단에는 형사처벌만 있는 것이 아니다.

오늘날 수많은 행정법령이 난무하고 사후처벌보다는 사전예방 내지 봉쇄(또라이 군발이 출신 고위관료가 좋아하는 선제적 조치)를 한다는 명분으로 수많은 종류의 행정적 제재수단이 동원되고 있다.

앞서 언급한 과태료도 벌금액에 비하여 수억에 이르는 경우가 많고, 과징금도 수억짜리가 수두룩하다.

징벌적 과태료나 징벌적 과징금으로 대처가 가능하다는 이야기이다.

 물론 행정공무원들의 신뢰 상실은 어쩌면 검찰보다 더할 수 있기에 문제가 된다.

그렇다고 하여 국민들 스스로 알아서 해 보라는 투는 맞지 않다.

국가가 나서 공정하게 법령을 집행하고 과감한 단속으로 불법이익을 차단한다면 적어도 국민들의 생명과 신체를 놓고 장난질을 치지는 못할 것이다.

그런 국가가 선진국가이다.

징벌적 손해배상이 미국식 제도라고 무조건 도입하고 보자는 주장은 참으로 위험하고 가증스럽기까지 한 주장이다.

이러한 이슈로 한 몫 잡으려는 사이비 소비자단체의 행태는 물론 국회의원들의 포퓰리즘적 태도도 역겹다.

물론 무식해서 그럴 수도 있다.

옳은 지적을 해도 귀를 막고 무시하고 오히려 악의에 찬 비방을 가하는 파렴치들도 많다.

행정부는 현대사회의 복잡성을 커버하는 방대한 조직을 운영한다.

이들 중 일부만이라도 제대로 역할을 한다면 국가제도가 악화일로를 치닫는 작금의 현상은 시정될 수 있다.

[대법원 국가배상법 위헌결정문 발췌]

헌법 제26조는 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 국가 또는 공공단체에 배상을 청구할 수 있다고 규정하여 공무원의 불법행위로 손해를 받은 국민은 그 신분에 관계 없이 누구든지 국가 또는 공공단체에 그 불법행위로 인한 손해전부의 배상을 청구할 수 있는 기본권을 보장하였고 한편 헌법 제32조 제2항에는 국민의 모든 자유와 권리는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 헌법 제26조의 규정에 의하여 보장된 국민의 손해배상청구권은 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 그 배상청구권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위안에서 법률로써 제한할 수 있으나 헌법 제32조 제2항에 의하여 손해배상청구권을 법률로써 제한하는 경우에도 다시 헌법 제9조의 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다는 규정에 위반되지 않아야 하며 또 헌법 제8조의 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다는 규정에도 적합하여야 하므로 결국 헌법 제26조에 의하여 보장된 손해배상청구권을 법률로써 제한함에는 첫째 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 필요가 있어야 하고 둘째, 위 제한은 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 최소한도에 끝임으로써 손해배상청구권을 최대한도로 보장하여야 하며 어떠한 이유로도 헌법 제26조에 보장된 손해배상청구권의 본질적 내용을 침해하는 정도로 제한할 수 없으며 셋째, 위 제한은 국민평등의 원칙에 적합하게 모든 피해국민에게 평등하게 제한하여야 하며 일부국민 특히 군인군속에 대하여서만 제한하는 경우에는 헌법 제9조의 평등의 원칙에 반하지 않는 합리적인 이유와 범위안에서만 할 수 있다 할 것이요, 이 제한의 범주를 넘은 손해배상청구권의 부인은 위 헌법이 보장한 기본권 자체의 박탈이므로 어떠한 이유로도 헌법의 규정상 불가능하다 할 것인바 한편 국가배상법 제2조 제1항 단행의 입법이유의 하나는 군인군속이 공무수행중에 신체 또는 생명에 피해를 입은 경우에는 군사원호보상법, 군사원호보상급여금법, 군인연금법, 군인재해보상규정, 군인사망급여금규정 등에 의하여 재해보상금, 유족일시금, 또는 유족연금 등을 지급받게 되어 있음으로 불법행위로 인한 손해배상도 받게 하면 이중이 된다는 것이나, 위 법들의 규정에 의한 재해보상금 등은 군인군속 등의 복무중의 봉사 및 희생에 대하여 이를 보상하고 퇴직 후의 생활 또는 유족의 생활을 부조함에 그 사회보장적 목적이 있고 손해배상제도는 불법행위로 인한 손해를 전보하는데 그 목적이 있으므로 양자는 그 제도의 목적이 다르며, 군인연금법 제41조 등에는 타 법령에 의하여 국고 또는 지방자치단체의 부담으로 같은 법에 의한 급여와 같은 류의 급여를 받는 자에게는 그 급여금에 상당하는 액에 대하여는 같은 법에 의한 급여를 지급하지 않도록 규정하여 불법행위로 인한 손해배상과 같은 성질의 급여가 손해배상과 이중으로 지급되지 않게하고 있으며 판례도 양청구권은 경합할 수있고 같은 성질의 손해전보는 어느 한 쪽의 행사에 의하여 만족되면 다른 청구권은 그 범위안에서 소멸한다는 전제아래에서 재해보상금, 유족일시금 또는 유족연금이 이미 지급된 경우에는 손해배상을 명함에 있어서는 같은 성질의 손해액에서 이를 공제하여 손해액을 산정하여야 한다고 하여 같은 성질의 돈이 이중으로 지급되지 않도록 하고 있고 또 이러한 재해보상 등은 군인군속 뿐 아니라 경찰관(상이 또는 전몰경찰관)에 대하여도 지급되며 일반 공무원에 대하여도 지급되며 일반공무원에 대하여도 공무원연금법( 군속인사법 21조에 의하여 군속에도 이 법이 준용된다)등에 의하여 같은 보상제도가 마련되어 있으며 심지어 사기업의 피용자에게도 근로기준법 등에 의하여 같은 제도가 마련되어 있음으로 위와 같은 이유로써는 군인군속에 대하여서만 별도로 다루어 손해배상청구권을 제한할 이유가 되지 못하고 다음 위 입법이유의 또 하나는 군인군속이 피해자가 된 불법행위 사고가 많아서 국고손실이 많으므로 이를 최소한으로 감소 내지 방지함에 있다는 것인바 그러한 불법행위가 많다는 이유만으로는 군인군속에 대하여서만 배상청구권을 부인하여 그들의 희생위에 국고손실을 방지하여야 할 이유가 되지 못한다 할 것이며 또 군인군속은 국가에 대하여 무정량의 위험근무임무를 부담하는 이른바 특별권력관계에 있음으로 그러한 근무임무의 성실상 공무중의 피해에 대하여는 일반국민과는 달리 이를 자담수인할 의무가 있다고 주장하나 그것은 어디까지나 군인 또는 군속으로 근무함에 있어서 전투 또는 훈련 등의 각 그 직무상 불가피하고 정당한 것으로 인정되는 행위로 인한 피해로서 불법행위의 결과가 아닌 경우의 희생에 한하여 수긍할 수 있는 이론이라 할 수 있을 뿐이고, 다른 공무원의 고의 또는 과실 있는 직무상의 위법행위로 인하여 군인 또는 군속이 공무중에 입은 손해는 군인 또는 군속이 복종하는 특별권력관계의 내용이나 근무임무에 당연히 포함되는 희생은 아니므로 특별권력관계를 이유로 그 배상청구권을 부인할 수 없을 뿐 아니라 위험근무임무에 당하거나 특별권력관계에 있음은 비단 군인 또는 군속에 국한되지 않고 경찰공무원이나 다른 위험근무에 당하는 기타 공무원도 다를바 없다 할 것이므로 유독 군인 또는 군속에 대하여서만 차별을 할 하등의 합리적 이유도 없다 할 것이니 군인 또는 군속이 공무원의 직무상 불법행위의 피해자인 경우에 그 군인 또는 군속에게 이로 인한 손해배상청구권을 제한 또는 부인하는 국가배상법 제2조 제1항 단행은 헌법 제26조에서 보장된 국민의 기본권인 손해배상청구권을 헌법 제32조 제2항의 질서유지 또는 공공 복리를 위하여 제한할 필요성이 없이 제한한 것이고 또 헌법 제9조의 평등의 원칙에 반하여 군인 또는 군속인 피해자에 대하여서만 그 권리를 부인함으로써 그 권리자체의 본질적 내용을 침해하였으며 기본권제한의 범주를 넘어 권리 자체를 박탈하는 규정이므로 이는 헌법 제26조, 같은법 제8조, 같은법 제9조 및 같은법 제32조 제2항에 위반한다 할 것이니 원심이 이 점에 관하여 이와 같은 취지로 판단하여 피해자가 군인인 이 사건에 국가배상법 제2조 제1항 단행을 적용하지 아니한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.

위는 대법원 판사 16명 중 대법원판사 손동욱, 김치걸, 사광욱, 양회경, 방순원, 나항윤, 홍남표, 유재방, 한봉세 등 9명의 일치된 의견이며 위에 반대하는 대법원판사 민복기, 홍순엽, 이영섭 주재황, 김영세, 민문기, 양병호 등 7명의 의견은 별첨 제1호와 같다.

다음 1970.8.9. 법률 제2222호로 개정된 현행 법원조직법 제59조 제1항은 「합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로서 결정한다. 다만 대법원이 제7조 제1항 제1호의 규정에 의한 합의심판을 하는 때에는 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 출석과 출석인원 3분의2이상의 찬성으로 결정한다」라고 규정하고 있으며 위 법원조직법 제59조 제1항 단항의 적용여하에 따라서 국가배상법 제2조 1항 단항의 적용문제의 결론이 달라짐으로 법원조직법 제59조 제1항 단항의 위헌여부를 심사한다.

법원의 법률, 명령, 규칙 또는 그 법률 등의 조항의 위헌 결정의 효력은 그법률 등을 무효화 하는 것이 아니고 다만 구체적 사건에 그 법률, 명령, 규칙 또는 그 일부 조항의 적용을 거부함에 그 치는 것이고, 이 위헌심사와 사건의 재판이 불가분의 관계에 있고 법관의 과반수로써 재판하여야 함은 재판의 근본원칙이기 때문에 헌법 제102조는 1948.7.17. 제정헌법 제81조 제4항의 헌법위원회의위헌결정의 합의정족수의 제한, 1960.6.15. 개정헌법 제83조의 4, 제5항의 헌법재판소의 위헌판결과 탄핵판결의 합의정족수의 제한, 또는 현행헌법 제62조 제3항의 탄핵결정의 합의정족수의 제한 등과 같은 제한을 하지 아니하고, 「(1) 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.」 「(2) 명령, 규칙, 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다」라고 규정하여 특별한 제한 없이 일반원칙 즉 과반수로써 위헌결정을 할 수 있다는 것을 간접적으로 규정하고, 이를 전제로 하여 이에 대한 예외로서 헌법 제103조에서 「정당해산을 명하는 판결은 대법원 법관정수의 5분의3 이상의 찬성을 얻어야 한다」고 제한하였다. 그러므로 이 합의정족수는 삼권분립 제도를 채택한 헌법의 근본정신으로 보나, 이 합의정족수를 제한하는 경우에는 반드시 헌법자체에서 규정하여온 경위에 비추어 일반법률로써는 제한할 수 없다고 보아야 할 것이고, 특히 법원의 위헌심사권은 사법권에 의하여 입법부가 제정한 헌법에 위반된 법률의 적용을 거부하므로써 위헌입법을 억제하여 헌법을 수호하고 사법권과 입법권이 균형을 갖도록 하자는 것이므로 헌법의 근거 없이 법원의 위헌심사권을 제한할 수 없다 할 것이다. 그러므로 개정 전 법원조직법 제59조 제1항에서 합의심판은 과반수로 결정한다는 원칙을 선명하였던 것이다.

그런데 1970.8.7. 법률 제2222호로 개정한 현행 법원조직법 제59조 제1항은「합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로서 결정한다. 다만 대법원이 제7조 제1항 제1호의 규정에 의한 합의심판을 하는 때에는 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 출석과 출석인원 3분의2 이상의 찬성으로 결정한다」라고 규정하여 합의정족수를 제한하여 위헌심사권을 제한하고, 동법부칙 제3항에서 「이 법 시행 당시 대법원이 법률 명령, 또는 규칙이 헌법에 위반한다고 재판한 종전의 판결에 따라 재판하는 경우에도 제59조 제1항 단서를 적용한다」고 규정하였는바, 위 개정법원조직법 및 같은 법 부칙의 규정은 위에서 본바와 같이 아무런 제한 없이 일반원칙에 따라 법률등의 위헌심사를 할 수 있는 권한을 대법원에 부여한 헌법 제102조에 위반하여 대법원의 위헌심사권을 제한하여 헌법의 근거 없이 과반수 법관의 의견으로 재판할 수 없다는 재판의 본질에 어긋나는 것을 요구하는 결과가 되고, 법원조직법 제59조 제1항 단항을 적용한다면 대법원 법관 16명 전원이 출석하여 합의하는 경우에는 헌법 제103조에서 제한한 정당해산의 판결은 대법원 법관 10명의 찬성으로 할 수 있음에도 불구하고 헌법에 제한이 없는 법률 등의 위헌판결은 11명의 대법원법관의 찬성이 있어야 할 수 있게 되는 모순이 생기게 될 것이므로 법원조직법 제59조 제1항 단항 및 같은 법 부칙 제3항은 헌법 제102조에 위반됨이 명백하다. 이 결론에는 대법원판사 16명 중 대법원판사 민복기, 양회경, 이영섭, 주재황, 유재방 등 5명을 제외한 법관 전원의 일치된 의견이다.