외국인근로자 해고

[김성헌]

◆ 외국인근로자 해고

해고의 의미

"해고"란 사업장에서 근로자의 동의 없이 또는 근로자의 의사에 반해 사용자의 일방적인 의사표시에 의해 근로계약 또는 근로관계를 장래에 향해 그 효력을 소멸시키는 행위를 말합니다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95다33238 판결).

※ 다음의 판례에서 법원은 해고를 실질적인 의미로 보고 있습니다.

“사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨다 할지라도, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성 제출하게 한 경우에는, 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이다”(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두11076 판결; 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다51919, 51926 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다38686 판결 등 참조)

“기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 경우와 다를 바가 없게 되는 것이고, 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효라고 할 것”(대법원 1994.1.11. 선고 93다17843 판결)

해고의 유형

근로자 일신상의 사유(직무수행 능력의 결여, 성격상의 부적격성, 질병 등 정신적·육체적 기타 노무제공의 적격성의 심각한 저해 등)로 인한 해고와 징계해고(지나친 결근 및 지각, 근로거부, 범법행위, 부정행위 또는 비윤리적 행위 등에 대한 제재)와 같은 근로자 측 사정에 의한 해고가 있습니다.

한편, 경영상 이유에 의한 해고처럼 사용자 측 사정에 의한 해고가 있는데, 이 경우의 해고는 「근로기준법」에서 정하는 해고 요건을 갖추어야만 합니다.

해고의 제한

사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못합니다(

「근로기준법」 제23조제1항).

※ "정당한 이유 있는 해고"란

어떤 경우가 "정당한 이유 있는 해고"에 해당하는지는 법원의 판례, 노동위원회의 결정, 고용노동부의 유권해석 등을 통해 정해집니다.

판례는 “징계해고가 정당성을 부여받기 위하여는 구체적인 사안에서 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있음을 요하는 것이기는 하나, 일단 해고사유에 해당되는 이상 원고의 과실 정도, 피해의 경중, 평소의 소행, 징계사유 발생 이후의 정황 등을 종합적으로 보아 해고의 상당성 여부를 판별할 수 있는 것이다”(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다33556 판결), “근로자에게 여러 가지 징계혐의사실이 있는 경우 이에 대한 징계해고처분이 적정한지의 여부는 그 사유 하나씩 또는 그 중 일부의 사유만 가지고 판단할 것이 아니고 전체의 사유에 비추어 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는지 여부에 의하여야 할 것이다”(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누15742 판결; 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다6740 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누2487 판결 참조)라고 하고 있습니다.

사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 출산 전·후의 여성이 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못합니다. 다만, 사용자가 일시보상을 했을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 해고할 수 있습니다(

「근로기준법」 제23조제2항).

※ 이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제107조).

사용자가 경영상 이유에 의해 근로자를 해고하려면 다음과 같은 요건을 모두 갖추어야 합니다(

「근로기준법」 제24조).

1. 긴박한 경영상의 필요가 있을 것

2. 사용자가 해고를 피하기 위한 노력을 다할 것

3. 합리적이고 공정한 해고의 기준에 따라 대상자를 선정하고, 남녀의 성(性)을 이유로 차별하지 않을 것

4. 사용자가 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관해 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자, 즉 근로자대표)에 해고하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의할 것

※ 관련 판례(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결)
① 긴박한 경영상 필요의 판단 방법 : “긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포함되는 것으로 보아야 하고, 위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”
② 사용자가 해고회피노력을 다하였는지 여부의 판단 방법 : “사용자가 정리해고를 실시하기 전에 다하여야 할 해고회피노력의 방법과 정도는 확정적·고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이고, 사용자가 해고를 회피하기 위한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 정리해고 실시에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고회피노력의 판단에 참작되어야 한다”
③ 합리적이고 공정한 해고 기준인지 여부의 판단 방법 : “합리적이고 공정한 해고의 기준 역시 확정적·고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 정리해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 정리해고 실시 당시의 사회경제상황 등에 따라 달라지는 것이고, 사용자가 해고의 기준에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 해고의 기준에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고의 기준이 합리적이고 공정한 기준인지의 판단에 참작되어야 한다”

해고의 예고

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함)하려면 적어도 30일 전에 예고를 해야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다(

「근로기준법」 제26조 본문).

※ 다만, 다음 중 어느 하나의 사유에 해당하는 경우에는 해고예고를 하지 않아도 됩니다(

「근로기준법」 제26조 단서 및 「근로기준법 시행규칙」 별표 1).

1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

2. 천재·사변, 그 밖에 부득이한 사유로 사업을 계속 하는 것이 불가능한 경우

3. 납품업체로부터 금품이나 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우

4. 영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 해 교통사고를 일으킨 경우

5. 사업의 기밀이나 그 밖의 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에게 제공해서 사업에 지장을 가져온 경우

6. 허위 사실을 날조해서 유포하거나 불법 집단행동을 주도해서 사업에 막대한 지장을 가져온 경우

7. 영업용 차량 운송 수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용해서 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우

8. 제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우

9. 인사·경리·회계담당 직원이 근로자의 근무상황 실적을 조작하거나 허위 서류 등을 작성해서 사업에 손해를 끼친 경우

10. 사업장의 기물을 고의로 파손해서 생산에 막대한 지장을 가져온 경우

11. 그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우

※ 사용자가 위 해고예고 의무를 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제110조제1호).

사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지해야 하고, 서면으로 통지하지 않으면 효력이 없습니다(

「근로기준법」 제27조제1항 및 제2항).

사용자가 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 해고의 통지를 한 것으로 봅니다(

「근로기준법」 제27조제3항).

해고 시 사업장 변경

「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」에 따라 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려거나 근로자계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우에는 해당 외국인근로자는 다른 사업 또는 사업장으로 변경이 가능합니다.

이 경우 외국인근로자는 고용센터에 사업장 변경을 신청하고 고용센터의 취업알선을 거쳐 다른 사업장에 취업할 수 있습니다(

「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제25조).

(법제처 발췌)

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