준강도(인정된 죄명 준강도미수) 전의합의체 판결 **중요 판례**

[밀양촌놈]

제목

대법원 형사   20041118   2004도5074    판결*    준강도(인정된죄명:준강도미수)

[판시사항]준강도미수)〕 [1] 준강도죄의 미수·기수의 판단 기준 [2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례 [재판요지] [1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다. [반대의견] 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다. [2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례.   [참조조문] [1] 형법 제25조 제1항, 제335조, 제342조 [2] 형법 제335조, 제342조   [참조판례] [1] 대법원 1964. 11. 20. 선고 64도504 판결(집12-2,형30)(변경) 대법원 1969. 10. 23. 선고 69도1353 판결(집17-3, 형62)(변경) 대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결(공1973, 7621) 대법원1981. 3. 24. 선고 81도409 판결(공1981, 13856) 대법원 1990. 4. 24. 선고90도193 판결(공1990, 1196)   [참조서적] 공2004.12.15.[216],2096   [원심판결일자]040728       [원심법원]부산고법       [원심사건번호]2004노309

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2004. 11. 18. 2004도5074 * 준강도(인정된죄명:준강도미수)

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이세영
【원심판결】 부산고법 2004. 7. 28. 선고 2004노309 판결
【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문이다.
그러므로 피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다.
만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다.
위와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 봄이 상당하다.
이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 경우에 준강도미수로 볼 수 없다고 한 대법원 1964. 11. 20. 선고 64도504 판결, 1969. 10. 23. 선고 69도1353 판결 등은 위의 법리에 저촉되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 공소외인과 합동하여 양주를 절취할 목적으로 장소를 물색하던 중, 2003. 12. 9. 06:30경 부산 부산진구 소재 5층 건물 중 2층 피해자 1이 운영하는 주점에 이르러, 공소외인은 1층과 2층 계단 사이에서 피고인과 무전기로 연락을 취하면서 망을 보고, 피고인은 위 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 위 주점 내 진열장에 있던 양주 45병 시가 1,622,000원 상당을 미리 준비한 바구니 3개에 담고 있던 중, 계단에서 서성거리고 있던 공소외인을 수상히 여기고 위 주점 종업원 피해자 2, 이윤룡이 주점으로 돌아오려는 소리를 듣고서 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 피해자 2 등이 피고인을 붙잡자, 체포를 면탈할 목적으로 피고인의 목을 잡고 있던 피해자 2의 오른손을 깨무는 등 폭행한 사실을 인정한 다음, 피고인을 준강도미수죄로 의율·처단하였다.
위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에 대하여는 대법관 윤재식, 대법관 강신욱, 대법관 고현철의 별개의견과 대법관 유지담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.
3. 대법관 윤재식, 대법관 강신욱, 대법관 고현철의 별개의견은 다음과 같다.
이 사건과 같이 절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 한다.
그러나 절취행위의 기수 여부만을 기준으로 하여 준강도죄의 기수 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.
형법 제335조에 정한 준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하는 죄이므로, 준강도죄에 있어서 그 행위의 주체는 절도범인(미수범 포함)이라 할 것이지만, 그 구성요건적 행위는 폭행 또는 협박이라고 보아야 할 것이다.
그런데 준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적·객관적으로 가능하다고 인정되는 정도일 것이 요구되므로(대법원 1981. 3. 24. 선고 81도409 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도193 판결 등 참조), 일반적·객관적으로 보아 사람의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 준강도죄의 실행의 착수가 있다고 보아야 한다.
나아가 형법 제342조는 제335조의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있는바, 형법 제25조 제1항은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄에 있어서도 원칙적으로 그 실행의 착수 이후의 상황에 의하여 기수 여부를 결정하여야 할 것이다.
따라서 절도범이 일반적·객관적으로 보아 사람의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 개시하기는 하였으나 그 행위를 종료하지 못하였거나 또는 그로 인한 결과가 발생하지 아니한 때에는 이를 준강도죄의 미수범으로 처벌한다는 것이 형법 제25조, 제335조 및 제342조가 규정하는 바라고 할 것이다.
원래 '사람의 신체에 대한 유형력의 행사 등 불법한 일체의 공격'을 의미하는 형법 제260조 제1항의 폭행에 있어서는 그러한 행위가 미수에 그친 경우를 상정하기 어렵고, 형법 역시 폭행죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있지 않지만, '사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악의 고지'를 의미하는 형법 제283조 제1항의 협박에 있어서는 그러한 행위가 미수에 그친 경우를 상정할 수 있으며 형법도 제286조에서 협박죄의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 더 나아가 준강도죄에 있어서의 폭행 또는 협박이란 앞서 본 바와 같이 형법 제260조 제1항 및 제283조 제1항에 정한 폭행이나 협박의 개념과는 달리 일반적·객관적으로 보아 사람의 반항을 억압할 정도일 것이 요구되는 것이어서, 그와 같은 정도의 폭행 또는 협박행위가 개시되기는 하였으나 상대방에게 도달하지 않았거나 도달하였다고 하더라도 상대방의 반항이 전혀 억압되지 않은 경우를 충분히 상정할 수 있으므로, 그러한 경우를 준강도죄의 미수범으로 처벌하는 것이 원칙일 것이다.
이는 객관적으로 보아 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박이 있었음에도 불구하고 피해자가 반항의사가 전혀 억압된 바 없이 단지 귀찮은 생각에서 또는 연민의 정에서 재물을 교부한 경우 이를 강도죄의 기수범이 아니라 미수범으로 처벌하여야 할 것인 점에 비추어 보더라도 더욱 그러하다.
다만, 형법 제335조는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 하는 행위가 그 태양에 있어서 재물탈취의 수단으로서 폭행 또는 협박을 가하는 강도죄와 같이 보여질 수 있는 실질적 위법성을 지니게 됨에 비추어 이를 강도의 예에 의하여 무겁게 처벌하기 위한 규정이라는 점(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결 참조)과 다수의견이 들고 있는 여러 논거들을 종합하여 볼 때, 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 보아야 할 것인바, 다수의견은 절취행위의 기수 여부만을 기준으로 삼은 나머지 준강도죄의 미수범으로 처벌하여야 할 원칙적인 경우를 아예 제외하고 있는 점에서 찬성할 수 없어 이에 별개의견을 밝힌다.
4. 대법관 유지담의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은, 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려하여 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다고 봄이 상당하다고 하면서, 이러한 견해에 어긋나는 종전의 대법원판결들은 변경되어야 한다고 한다.
그러나 이러한 견해는 준강도죄의 본질 및 미수범에 관한 법리를 오해한 데서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성하기 어렵다.
나. 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 강도죄의 예에 따라 처벌하도록 한 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문이라는 점을 다수의견은 그 주된 논거로 삼고 있다.
그러나 형법 제335조의 준강도죄는 그 행위의 위험성으로 인하여 형사정책상 강도죄와 같이 처벌하는 독립된 범죄로서, 강도죄와 불법내용의 동일성을 인정할 수 있는 재물탈환항거를 목적으로 하는 폭행·협박 외에 그 동일성을 인정할 수 없는 체포면탈이나 죄적인멸을 목적으로 하는 폭행·협박을 포함하는 것이므로 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 한다.
그리고 다수의견은 강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 절도 미수가 재물탈환을 항거할 목적으로 폭행·협박을 가한 경우 준강도의 기수로 강도의 기수와 동일하게 처벌받게 되는 점이 균형이 맞지 않는다고 하나, 절도 미수라고 하더라도 일정한 목적을 위하여 사람의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 하는 경우 그 실질적 위법성이 강도죄와 같다고 보아 이를 강도죄의 기수와 동일하게 처벌하는 것이 형사정책적으로 반드시 불합리하다거나 균형이 맞지 아니하다고 단정할 수 없고, 절도가 미수에 그쳤다는 점은 양형의 단계에서 유리한 사정으로 참작함으로써 다수의견이 우려하는 불균형은 대부분 해소될 수 있는 것이다.
이와 같은 점에서 다수의견이 내세우는 논거는 그 타당성이 의심스럽다.
나아가, 준강도죄에 있어 행위의 주체는 '절도'이고, 구성요건적 행위는 '재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가하는 것'이다.
한편, 형법 제25조 제1항이 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다."고 규정하고 있는 데서 알 수 있듯이 범죄의 기수·미수를 구별하는 기준은 범죄의 완성 여부 즉, 구성요건적 행위의 종료 여부이다.
그러므로 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합하는 것이다.
결국, 다수의견이 내세우는 논거는 그 합리성이 없을 뿐만 아니라, 설사 그 주장과 같은 불균형이 인정되는 경우라도 이는 양형의 단계에서 해결할 성질의 것이고, 양형의 단계에서 해결할 수 없는 불균형이 있다면 이는 준강도의 법정형을 낮추거나, 절도미수를 준강도의 주체에서 제외함으로써 준강도의 주체를 절도 기수에 한정하는 등 입법적으로 해결하여야 할 문제라고 할 것인바, 이를 형법 제335조의 해석론으로 해결하려는 다수의견의 시도는 법규정의 문리해석상 허용되지 않는다고 보아야 할 뿐만 아니라, 준강도죄의 본질 및 미수범의 법리에 어긋나는 것이라고 하지 않을 수 없다.
다.
이상과 같은 이유로 다수의견에는 찬성할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 대법원판결들은 그대로 유지하여야 한다.

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                         사건의 표시 : 형사   19641120      64도504    

【판시사항】
형법 제335조의 이른바 "절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때"의 의의.

【판결요지】
본조에서 말하는 절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때라 함은 절도미수법의 그와 같은 경우에도 해당한다 할 것이요. 이러한 경우에 준강도미수로 볼 수 없다 할 것이고 또 폭행을 가하여 상해를 가한 때에는 강도상해가 된다.


관련 법령 : 형법 제335조



[ 전 문 ]
: 1964.11.20.. 64도504 강도상해

【전 문】
【상고인(피고인)】 이태남
【원심판결】 제1심 서울형사지법, 제2심 서울고법
【이 유】 피고인 변호인 상고이유는 준강도죄의 기수와 미수는 절취행위의 기수미수에 의하여 결정할 문제로서 본건은 절도 미수상태에서 도주 하려다 폭행을 가한 것으로서 준강도미수에 끝쳤고 이는 형법 제342조에 의하여 동죄 미수를 처벌할 수 없음으로 준강도 미수죄는 성립할 수 없고 본건은 준강도가 성립되지 않는 절도미수자가 상해를 가한 것이니 강도상해죄는 성립할 수 없음에도 불구하고 원심이 본건 피고인에게 준강도 및 강도상해죄를 적용하였음은 법률적용의 잘못이라고 한다.
그러나 절도미수범도 절도임이 틀림이 없고 따라서 형법 제335조에서 말하는 절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때라 함은 절도미수범의 그와 같은 경우에도 해당한다 할 것이요 이러한 경우에 준강도 미수로 볼 수 는 없다 할 것인바 피고인은 절도미수로 도망가던 중 피해자 집 대문에서 피해자에게 붓들리자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 피해자의 안면 및 후두부 등을 수회 구타하고 업치락 뒤치락 하는 등 폭행을 가하여 피해자에게 전치 3주일을 요하는 전신 타박상 및 좌족지 피부탈락창 등 상해를 가한 것이라고 1심 판결이 인정하고 있는 바이니 1심이 피고인에 대하여 형법 337조 동법 335조를 적용하였음은 적법하다 논지이유 없다.
대법관 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

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사건의 표시 : 형사   19691023      69도1353    

【판시사항】
절도미수라 하여도 준강도로서 형법제335조의 적용이 있을 경우에는 형법제342조를 적용하지 아니한다.

【판결요지】
절도미수라 하여도 준강도로서 형법제335조의 적용이 있을 경우에는 형법제342조를 적용하지 아니한다.


관련 법령 : 형법 제335조
형법 제342조



[ 전 문 ]
: 1969.10.23.. 69도1353 준강도상습야간주거침입절도

【전 문】
【피 고 인, 상 고 인】 홍운기
【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방
【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
절도미수라 하여도 준강도로서 형법제335조의 적용이 있을 경우에는 형법제342조를 적용하지 아니함이 본원 종래의 판례(본원1964.11.20.선고, 64도504 판결)이므로 원판결에 소론과 같이 형법 제342조를 적용하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.
대법관 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

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제목

대법원 형사   19731113   73도1553    판결    준강도

【판시사항】 단순절도범인이 체포를 면탈하기 위하여 협박을 가하면서 비로소 흉기를 사용한 소위를 특수강도의 준강도로 본 사례 【판결요지】 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도 (특수강도의 준강도)가 된다. 【소수의견】 준강도죄를 규정한 형법 제355조에는 범죄의 주체는 절도범인이요, 목적이 있어야 하며 행위는 폭행, 협박으로만 되어 있지 행위의 정도, 방법 따위에 대하여는 언급이 없으므로 목적이나 행위로서는 단순강도의 준강도냐 또는 특수강도의 준강도이냐를 구별 지을 근거가 없으므로 행위의 주체인 절도의 태양에 따라 구별지어야 한다.   [참조조문] 형법 제335조 제333조 제334조   [참조서적] 집21(3)형,044   [원심판결일자]       [원심법원]       [원심사건번호]

판례전문보기(73도1553)

1973.11.13.. 73도1553 준강도

【전 문】
【피고인, 상고인】 전순기
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등(73노409판결)
【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 150일을 본형에 산입 한다.
【이 유】 변호인 및 피고인 본인의 상고이유를 판단한다.
원판결이 인용한 제1심 판결이 든 증거들을 일건기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법 있음을 인정할 수 없고 범죄사실을 부인하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 것과 원판결의 형의 양정이 과중하다는 주장은 원심이 피고인에 대하여 징역2년 6월을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하며 또 준강도에 관한 형법 제335조를 보면 절도가 재물의 탈환을 항거하거나, 체포를 면탈하거나, 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 형법 제333조와 형법 제334조의 예에 의한다고 규정하고 있는바, 이 조문은 절도범인이 절도기수 후 또는 절도의 착수 후 그 수행의 범의를 포기한 후에 소정의 목적으로서 폭행 또는 협박을 하는 행위가 그 태양에 있어서 재물탈취의 수단으로서 폭행, 협박을 가하는 강도죄와 같이 보여질 수 있는 실질적 위법성을 지니게 됨에 비추어 이를 엄벌하기 위한 취지로 규정되어 있는 것이며, 강도죄에 있어서의 재물탈취의 수단인 폭행 또는 협박의 유형을 흉기를 휴대하고 하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 흉기를 휴대하고 하는 경우를 특수강도로 하고, 그렇지 않은 경우를 단순강도로 하여 처벌을 달리하고 있음에 비추어 보면 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나 체포를 면탈 할 목적으로 폭행 또는 협박을 가 할 때에 비로소 흉기를 휴대사용하게 된 경우에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 되는 것으로 해석하여야 할 것이므로 처음에 흉기를 휴대하지 않았던 절도범인인 피고인이 체포를 면탈 할 목적으로 추적하는 사람에 대하여 비로소 흉기를 휴대하여 흉기로서 협박을 가한 소위를 특수강도의 예에 의한 준강도로 의율한 원심의 조처는 정당하고 원심의 그 조처에 준강도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
반대의견을 밝힌다. 법리상 본건에서 문제가 되는 것은 준강도 에 있어 그 처벌에 경, 중 두 가지의 경우가 있게끔 규정한 형법 제335조를 어떻게 가리어볼 것이냐는 점이다. 이는 구법에서는 도시 문제가 될 수 없었던 현 형법에서 비로소 일어나는 새로운 문제이다. 제335조의 명문을 자세히 보자.
거기에 는 범죄의 주체는 절도범인이요, 목적이 있어야 한다고 되었고 행위는 폭행, 협박으로만 되어 있지 행위의 정도, 방법 따위에 대하여는 법문은 말이없다. 따라서 목적이나 행위로서는 준강도로서 단순강도로 처벌하느냐, 특수강도로써 가중처벌하느냐를 구별지을 근거는 명문상 전혀없다 하겠다. 그렇다면 급기야 범죄의 주체인 「절도」의 분석이해로 그 이유를 찾게 되고 현행형법은 절도를 단순절도(제329조), 야간주거침입절도(제330조), 특수절도(제331조) 등으로 유형을 갈라 놓았음에 눈 돌릴 때 해답은 이미 나온다 하겠다.
즉 단순절도범이 제335조에 규정된 목적으로 폭행, 협박을 가한 경우는 단순강도로 처단 될 것이요(구법에서는 이점만을 규정했었으니 문제는 없었다), 야간주거침입절도범인과 특수절도범인 (제331조 제2항에 저촉되는것 뿐이고 제1항에 저촉되는 것은 제외된다)이 역시 제335조에 적힌 목적으로 폭행, 협박을 가하면 특수강도로써 가중 처벌되는 것이다. 준강도로서 가중처벌되느냐 아니냐는 목적이나 행위로서 구별할 수 없고 범죄의 주체에 따라 가는 길이 달라진다는 것이 제335조의 법의이다. 제335조에서 "예에 의한다"는 말은 「논한다」는 말과 같아서 쉽게 말하여 "처벌한다"는 뜻과 비슷한 말이 될 것이다. 그러므로 특수강도의 예에 의한다는 뜻은 특수강도로서 특수강도죄의 형을 적용하고, 미수인 경우 같으면 특수강도미수로 따진다는 의미이지특수강도의 예에 의한다고 했다해서 특수강도의 구성요건을 그대로 가져다가 씌워 버린다는 뜻은 결코 아니다. 절도범인이 특수강도죄(334조)의 규정된 행위를 하면 특수강도의 예에 의하는 준강도가 된다는 식으로 제335조를 이해할 수는 명문상 도저히 용납될 수 없다. 왜냐하면 준강도가 되는 행위는 폭행, 협박이라 함이 제335조의 규정이기 때문이요, 본조에서 이해되는 폭행, 협박은 남의 반항을 억압할 정도의 정도 높은 것이면 족하고 그 방법이나 정도를 명문이 규정한 바 없으니 말이다. 이 사건에 있어서 단순절도범인인 피고인이 달아나던 중에 주은 흉기를 안잡히려고 휘둘렀다고 원심이 사실확정을 한 이상 어디까지나 흉기를 휘두른 행위는 폭행, 협박의 수단일 뿐이므로 단순강도의 예에 의하여야 할 것이어늘, 도리어 무겁게 특수강도의 예에 따라 처단한 원심판단은 준강도의 법리를 오해한 위법이 있어 이 점을 논하는 논지는 이유있어 원판결은 파기를 못 면할 것이다.
다수의견은 피고인이 달아나다가 주은 흉기를 안잡히려고 휘둘은 것이 흉기를 휴대한 때에 해당된다고 하지만, 흉기휴대는 준강도의 구성요건은 아님(다수의견이 말하는 흉기휴대는 특수강도의 구성요건이다)을 보아 넘긴 잘못이 있다.
이처럼 다수의견은 명문을 넘어서 그도 또 가중처벌하므로서 형법이 실로 생명으로 삼는 죄형법정주의를 짓밟는 결과에 이르렀다. 이점이 바로 다수와 뜻을 같이 못하고 우리들(민문기, 임항준, 이일규 각 대법원판사)이 감히 반대의견을 밟히는 이유이다.
그러므로 대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규를 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 미결구금일수산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

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제목	대법원 형사   19810324   81도409    판결    특수강도,준강도,상습특수절도
【판시사항】 준강도죄에 있어서의 폭행과 협박의 정도 【판결요지】 준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.   [참조조문] 형법 제335조   [참조서적] 공1981.5.15.(656),13856   [원심판결일자]198012       [원심법원]육군계엄고       [원심사건번호]80고군형항332

판례전문보기(81도409)

1981.3.24.. 81도409 특수강도,준강도,상습특수절도

【전 문】
【피고인, 상고인】 오동환
【변호인】 (국선)변호사 김철
【원심판결】 육군계엄고등군법회의 1980.12.16. 선고 80고군형항332 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
본 판결선고 전의 미결구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.
【이 유】 변호인 및 피고인 본인의 상고이유를 함께 본다.
변호인의 상고논지는 준강도죄의 성립에 필요한 폭행 또는 협박은 강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하는 것인데 본건의 경우는 피해자들이 위에서 말하는 정도의 폭행이나 협박을 당한 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로 원판결은 준강도죄의 법리를 오해하였거나 또는 명백한 증거없이 유죄의 판결을 한 위법이 있다는 것이다. 그러나 형법 제335조 소정의 준강도죄의 성립에 필요한 수단으로서의 폭행이니 협박의 정도는 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도의 것이면 되는 것이고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이고, 피고인이 각 그 판시 일시, 장소에서 체포를 면탈할 목적으로 피고인을 검거하려던 피해자인 전이현과 동 김성달들에게 소지 중인 과도를 꺼내어 찌를듯이 위협하였다는 것인 바, 원심판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할수 없을 뿐만 아니라 원심 인정의 위의 협박은 준강도죄의 성립에 필요한 수단인 협박으로서 족한 것이라고 할 것이니 원판결에 소론 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원판결에 사실의 오인이 있다는 데 귀착되는 변호인의 논지와 피고인 본인의 양형부당의 상고논지는 모두 군법회의법 제432조 소정사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못 한다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

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번호	내용
1	대법원 형사  19810324  81도409   판결 특수강도,준강도,상습특수절도 【판시사항】 준강도죄에 있어서의 폭행과 협박의 정도 【판결요지】 준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.