장례업계 새로운 근로기준법을 제시한 예로 "근로자퇴직급여보장법위반"사항에 대하여 법원이 최종적으로 장례지도사,장례도우미,는 근로자가 아니라는 판결을 내렸다.
이번 판결로 이와 유사한 소송에서 결과가 바뀔수도 있다는 것이다. 무차별적인 고소고발 사건에 경종을 울리는 판결로 무고죄,위증제,배임,횡령,등 오히려 형사법에 강력한 처벌을 받을수 있다는 것을 명심하여야 한다.
장례지도사는 고정된 월급을 받는 것이 아니라, 순번에 따라 위탁된 행사의 리베이트를 개인의 역량과 노력에 따라 얻었고. 그리고 상조회사나 의전회사 와는 아무런 관계없는 노잣돈, 수고비, 콜비, 영업비, 개인행사를 통해 수입을 획득하여 상조회사나 의전회사 와 수익을 %로 나누는 행위는 근로자로 볼수가 없다.
즉 장례지도사들의 수입은 기본적으로 개인의 노력과 영업력에 비례하는 것으로 장례지도사들의 수입은 장례를 진행한다는 업무에 대한 대가가 아니다. 이들의 수입은 장례지도사들의 업무 즉 장례식 주관, 염, 제사 의식, 시신 운반, 매장 및 화장 및 업무를 수행한 시간과 비례적 관련성을 가지지 않는다.
“근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다.
여기에서 종속적인 관계가 있는지는 다음과 같다.
① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,
② 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지,
③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,
④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와,
⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,
⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항,
⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도,
⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.