2012.01.10-지방법원 판례공보(1,2심 )

[자동차보상 검증단[zzIzmy]]

각급법원(제1,2심) 판 결 공 보 Korean Lower Court Reports

법 원 도 서 관 2012년 1월 10일 제101호

민 사

1

울산지법 2011. 10. 19. 선고 2011가단800 판결 〔임금〕: 확정 1

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 관한 판단 기준

[2] 甲 주식회사의 전력사용량 검침 업무, 전기요금청구서 송달업무 중 일부를 직접 수행한 乙, 丙이 甲 회사를 상대로 퇴직금을 청구한 사안에서, 甲 회사와 乙, 丙 사이에는 근로계약관계가 존재하지 않는다고 하며 乙, 丙의 청구를 기각한 사례

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지를 판단할 때에는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지를 판단할 경우 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자에게서 구체적 개별적인 지휘⋅감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무 대체성 유무, 비품⋅원자재⋅작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회⋅경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사는 한국전력공사의 전기사용자에 대한 전기요금 징수를 위한 전력사용량 검침, 전기요금청구서 송달 등 업무를 위 공사를 위하여 수행하는 것을 주된 목적으로 하는 회사인데, 전력사용량 검침 업무, 전기요금청구서 송달업무 중 일부를 직접 수행한 乙, 丙이 甲 회사를 상대로 퇴직금을 청구한 사안에서, 甲 회사가 乙, 丙에게 전력사용량 검침 및 전기요금청구서 송달 업무를 맡기면서 각 계약기간을 1년으로 정하여 ‘위탁계약’이라는 명칭의 계약을 체결하였고, 이때 계약서에 乙, 丙의 업무수행이 근로기준법에서 정한 ‘근로’에 해당하지 아니하며 乙, 丙이 甲 회사에 종속관계에 있지 아니함을 확인한다는 취지의 문구를 기재한 사실, 乙, 丙과 甲 회사 사이에는 취업규칙, 인사규정 등이 존재하지 아니하여 乙, 丙이 甲 회사가 소집하는 회의, 교육에 불참하거나 기타 업무를 태만히 한 경우에도 인사상 불이익을 줄 수는 없었으며 달리 업무 수행을 강제할 근거도 없었던 사실, 乙, 丙은 甲 회사에게서 업무 수행에 대한 대가로서 일정한 기본급이나 고정급을 지급받지는 아니하였으며, 乙, 丙이 수행한 검침⋅송달 건수에 일정한 단가를 곱하는 방법으로 산정한 수수료 명목의 돈만을 지급받았던 사실, 乙, 丙은 세무서에 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하였는데, 甲 회사는 乙, 丙에게 위 업무 수행에 대한 대가를 지급하면서 근로소득세가 아닌 사업소득세 상당액을 원천징수하였던 사실, 乙, 丙은 甲 회사와 계약기간을 1년으로 정하여 위탁계약을 체결하였는데, 위 계약기간이 만료되면 자유롭게 이직할 수 있었을 뿐만 아니라 계약기간 중에도 다른 직종에 제한 없이 겸직이 가능하였던 사실, 乙, 丙은 甲 회사를 사업자로 하는 국민연금보험, 국민건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험 등에도 가입되어 있지 아니하였던 사실 등을 고려해보면 甲 회사와 乙, 丙 사이에는 근로계약관계가 존재하지 않는다고 하며, 근로계약관계의 존재를 전제로 퇴직금의 지급을 구하는 乙, 丙의 청구를 기각한 사례.

2

울산지법 2011. 10. 20. 선고 2011가합1251 판결 〔배당이의〕: 확정 5

[1] 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후 피담보채권 전부가 양도된 경우, 공동근저당관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 하는지 여부(적극) 및 공동근저당관계를 해소하는 방법

[2] 무효인 근저당권설정등기 유용에 관한 합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우, 후순위 근저당권자에 대한 관계에서 유용 합의의 효력 유무(무효)

[3] 제1, 제2, 제3토지에 동일한 채권을 담보하기 위한 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 근저당권자 甲이 피담보채권을 확정하여 확정채권 전액을 乙 등에게 양도함에 따라 제3토지에 설정된 근저당권에 관하여 乙 등의 명의로 근저당권이전등기를 마쳤고, 이후 제1, 제2토지에 설정된 근저당권에 관하여는 계약양도를 원인으로 하여 丙 등의 명의로 근저당권이전등기를 마친 사안에서, 제1, 제2토지에 설정된 근저당권이 乙 등에게 이전되지 않고 남아 있는 것은 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하고, 채권양도로 인하여 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 근저당권이므로, 甲이 丙 등에게 제1, 제2토지에 설정된 근저당권을 양도하였더라도 무효의 근저당권을 양도한 것에 불과하고, 근저당권설정등기 유용에 관한 합의가 있었더라도 후순위 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 丁에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고 그 범위 내에서 위 등기는 무효의 등기이며, 이에 터잡아 순차로 마쳐진 근저당권 역시 무효라고 한 사례

[1] 공동근저당권을 이루는 복수의 저당목적물에 설정된 근저당권은 피담보채권을 공통으로 하고 있기 때문에 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후에는 피담보채권 전부가 양도되면 공동근저당권의 공동부종성에 의하여 공동근저당관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 한다. 이러한 공동부종성 때문에 공동근저당관계를 해소하지 않는 한, 공동근저당권 중 일부에 대하여만 이전등기를 할 수는 없다. 또한 이 경우 현행 부동산등기법상 각 부동산 사이의 공동담보관계를 해소하는 내용의 근저당권변경등기가 인정되지 아니하므로, 공동근저당관계를 해소하기 위해서는 공동담보에서 제외하고자 하는 부동산에 대하여 일부 포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야만 한다.

[2] 무효인 근저당권설정등기의 유용은 유용 합의 이전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능하므로, 유용 합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 후순위 근저당권자에 대한 관계에서 효력이 없으며, 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기이다.

[3] 제1, 제2, 제3토지에 동일한 채권을 담보하기 위한 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 근저당권자 甲이 피담보채권을 확정하여 확정채권 전액을 乙 등에게 양도함에 따라 제3토지에 설정된 근저당권에 관하여 乙 등의 명의로 근저당권이전등기를 마쳤고, 이후 제1, 제2토지에 설정된 근저당권에 관하여는 계약양도를 원인으로 하여 丙 등의 명의로 근저당권이전등기를 마친 사안에서, 제3토지에 설정된 근저당권부 채권이 乙 등에게 전부 이전되어 乙 등의 명의로 근저당권이전등기가 마쳐진 이상 공동근저당관계에 있는 제1, 제2토지에 설정된 근저당권 역시 공동부종성에 의하여 乙 등에게 전부 이전되었어야 하고, 甲이 채권양도 당시 제1, 제2토지에 대하여 공동저당관계를 해소하는 취지였다면 이에 대하여 공동저당의 일부 포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야 하는데, 제3토지와 공동근저당관계에 있는 제1, 제2토지에 설정된 근저당권이 乙 등에게 이전되지 않고 그대로 남아 있는 이상 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하고, 근저당권설정등기가 말소되지 않고 남아 있더라도 채권양도로 인하여 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 근저당권이므로, 甲이 이후 丙 등에게 제1, 제2토지에 설정된 근저당권을 양도하였더라도 이는 무효의 근저당권을 양도한 것에 불과하고, 甲이 乙 등에게 근저당권부 채권을 양도할 당시 채무자와 제3토지에 설정된 근저당권부 채권만을 乙 등에게 양도하고 제1, 제2토지에 설정된 근저당권은 채무자가 甲에 대하여 부담하는 채권을 담보하는 용도로 계속 존치시키기로 하는 이른바 근저당권설정등기 유용에 관한 합의가 있었더라도, 제1, 제2토지에는 채권양도 당시 丁이 후순위 근저당권을 가지고 있어 근저당권설정등기 유용에 관한 합의 이전에 이미 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우에 해당하므로, 근저당권설정등기 유용 합의는 후순위 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 丁에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고, 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기이며, 이에 터잡아 순차로 마쳐진 근저당권 역시 무효라고 한 사례.

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의정부지법 고양지원 2011. 10. 21. 선고 2011가합2128, 2739, 3855, 5486 판 결 〔분양대금반환등⋅분양대금반환등⋅분양대금반환등⋅분양대금반환등〕: 항소 12

[1] 계약 목적을 달성하는 데 지장이 없을 정도의 경미한 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 아파트 분양계약에서 ‘입주예정일: 2010년 12월(공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별 통보하기로 함). 수분양자들은 시행사의 귀책사유로 인해 입주예정일로부터 3개월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 계약을 해제할 수 있다’라고 정하고 있는데, 시행사가 2011. 3. 18.경 ‘입주지정기간: 2011. 3. 31.부터 2011. 5. 29.까지, 입주개시일: 2011. 3. 31.’로 지정․통보하고, 2011. 3. 31. 동별 사용승인을 받은 후 같은 날 18:00경 이를 통보한 사안에서, 수분양자들이 분양계약을 해제할 수 없다고 한 사례

[1] 민법은 채무불이행에 대한 주요 구제수단으로 계약해제와 손해배상책임을 인정하고 있는데, 손해배상책임에 비하여 계약해제에 관해서는 좀 더 엄격한 요건을 요구하고 있다. 채무자가 주된 채무를 이행하지 못한 경우에는 손해배상책임과 함께 계약해제를 인정하지만, 부수적 채무를 이행하지 못한 경우에는 계약해제를 인정하지 않고 손해배상책임만을 부담한다. 이와 마찬가지로 계약 내용⋅목적⋅불이행의 결과 등 여러 사정을 고려하여 채무자가 이행하지 못한 채무가 경미하여 계약 목적을 달성하는 데 지장이 없다고 판단되는 경우에는 계약해제를 인정해서는 안 되고 손해배상책임을 인정하는 것으로 충분하다고 보아야 한다. 한편 민법 제575조, 제580조, 제581조는 매도인의 담보책임의 경우 하자가 있더라도 계약 목적을 달성하는 데 지장이 없는 경우에는 계약해제를 인정하지 않는다는 점을 명시하고 있다. 따라서 매매목적물에 일정한 흠이 있는 경우 그로 말미암아 계약 목적을 달성할 수 없는 때에 매수인은 계약을 해제할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같이 계약해제는 계약 당사자가 계약의 구속력에서 벗어나게 하는 것이기 때문에, 손해배상과 달리 엄격한 요건을 요구하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 계약에서 해제사유를 정한 경우에도 그 사유에 해당하기만 하면 무조건 계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 채무불이행의 내용이 경미하여 그와 같은 채무불이행이 있더라도 계약 목적을 달성하는 데 지장이 없다고 볼 수 있는 때에는 원칙적으로 계약해제가 허용되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 아파트 분양계약에서 ‘입주예정일: 2010년 12월(공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별 통보하기로 함). 수분양자들은 시행사의 귀책사유로 인해 입주예정일로부터 3개월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 계약을 해제할 수 있다’라고 정하고 있는데, 시행사가 2011. 3. 18.경 ‘입주지정기간: 2011. 3. 31.부터 2011. 5. 29.까지, 입주개시일: 2011. 3. 31.’로 지정⋅통보하고, 2011. 3. 31. 동별 사용승인을 받은 후 같은 날 18:00경 이를 통보한 사안에서, 입주예정일란에 날짜를 쓰지 않은 채 2010년 12월이라고 기재한 것은 입주예정일을 2010. 12. 31.이라고 정한 것이라고 해석함이 합리적이고, 시행사가 2011. 3. 18.경 입주개시일을 2011. 3. 31.로 지정하여 수분양자들에게 통지함으로써 분양계약에서 요구되는 입주지정통보를 하였다고 볼 수 있으며, 분양계약에서 시행사가 입주예정일을 준수하지 못한 경우 수분양자들이 바로 분양계약을 해제할 수 있다고 정하지 않고 3개월의 여유기간을 부여하고 있는 것은 약정해제권을 규정한 것으로 볼 수 있는데, 시행사가 2011. 3. 31.까지 아파트를 완공한 뒤 수분양자들에게 입주지정기간을 미리 통보하고 지정한 입주개시일이 도과하기 전에 사용승인을 받아 수분양자들이 아파트에 입주할 수 있도록 하였으므로 분양계약에 정한 해제사유가 발생하지 않았다고 볼 수 있고, 시행사가 2011. 3. 31.에야 비로소 사용승인을 받은 다음 수분양자들에게 이를 통보하여 사실상 수분양자들이 입주할 수 있는 시간적 여유가 다소 부족했다고 하더라도 시행사가 아파트에 관한 이행제공을 하여 수분양자들이 2011. 3. 31.부터 수일 내에 아파트에 입주할 수 있었던 이상, 수분양자들은 분양계약을 해제할 수는 없다고 보아야 하며, 한편 수분양자들이 분양계약을 해제할 수 있다면, 아파트 규모와 미입주자 비율 등에 비추어 분양계약이 해제된 부분의 아파트를 새로 분양하는 것이 매우 곤란하게 될 것이고, 이미 입주한 수분양자들에게 아파트 가격 하락을 비롯한 막대한 손해를 입힐 수 있다는 점에서도 분양계약의 해제를 인정하는 것이 바람직한 해결방법이라고 볼 수 없고, 또한 수분양자들이 입주예정일에 입주할 수 없게 되는 경우 시행사로부터 지체보상금을 지급받을 수 있고, 시행사가 입주일정 지연에 따른 임시거주 대책 방안을 마련한 점 등을 고려할 때 근소한 기간 경과를 이유로 하여 분양계약 전체를 해제하는 것은 허용될 수 없다고 한 사례.

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창원지법 2011. 10. 26. 선고 2009가단33733 판결 〔손해배상(자)〕: 항소 35

甲이 乙 화물자동차운송사업연합회 부보차량인 丙 주식회사 소유의 트랙터 및 트랙터에 견인되는 트레일러에 법정제한을 초과하는 폭, 길이의 천장 크레인을 적재한 상태로 운행하였는데, 丁이 진행방향을 가로막던 甲 운전의 차량에 적재된 천장 크레인을 피하지 못하고 천장크레인 후미 부분에 丁 차량의 정면부를 충격하는 사고가 발생한 사안에서, 丙 회사와 乙 운송사업연합회는 각자 위 사고로 인하여 丁 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

甲이 乙 화물자동차운송사업연합회 부보차량인 丙 주식회사 소유의 트랙터 및 트랙터에 견인되는 트레일러에 법정제한을 초과하는 폭, 길이의 천장 크레인을 적재한 상태로 운행하였는데, 丁이 진행방향을 가로막던 甲 운전의 차량에 적재된 천장 크레인을 피하지 못하고 천장크레인 후미 부분에 丁 차량의 정면부를 충격하는 사고가 발생한 사안에서, 차량운행 시 차량 전후에 통제 차량을 배치하고 적재물에 대하여는 경광등 부착하여 운행하기로 하는 조건으로 경찰서로부터 운행허가를 받았음에도 앞뒤로 통제 차량을 배치하지 아니하였고, 나아가 천장 크레인 측면에 반사체를 부착하지 아니한 채 양쪽 끝 부분에만 약 1.7m의 반사띠와 경광등만을 두 군데 설치한 상태에서 운행하다가 사고가 발생하였으므로, 丙 회사와 乙 운송사업연합회는 각자 위 사고로 인하여 丁 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례(다만 제반 사정을 고려하여 책임범위를 50%로 제한함).

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서울고법 2011. 11. 3. 선고 2010나96579 판결 〔손해배상〕: 상고 45

[1] 2003. 4. 22. 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정이 그 규정 시행 전에 사업계획승인을 받은 아파트에 적용되는지 여부(소극) 및 아파트 바닥이 개정 전 규정에서 말하는 ‘각 층간의 바닥충격음을 충분히 차단할 수 있는 구조’인지에 관한 판단 방법

[2] 2003. 4. 22. 대통령령 제17972호로 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정이 시행되기 전에 사업계획승인을 받아 신축한 아파트의 소유자이거나 소유자였던 사람들이 시공회사를 상대로 층간소음이 평균 60.5dB로 개정 규정의 58dB을 초과한다는 이유로 차음공사비와 위자료를 청구한 사안에서, 위 아파트에 대하여 개정 규정의 바닥충격음에 관한 기준이 직접 적용되지 않는 점 등 여러 사정에 비추어 아파트 바닥이 충격음을 차단하기 부족한 구조로서 흠이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 2003. 4. 22. 대통령령 제17972호로 개정되기 전의 주택건설기준 등에 관한 규정(이하 ‘개정 전 규정’이라 한다)에서 말하는 ‘각 층간의 바닥충격음을 충분히 차단할 수 있는 구조’에 관한 판단에서 2003. 4. 22. 대통령령 제17972호로 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정(이하 ‘개정 규정’이라 한다)의 기준이 판단 자료가 될 수 있는지에 관하여 보건대, 개정 규정이 부칙에서 경량 및 중량충격음 기준에 관한 규정의 적용시기를 분명히 하고 있는 점, 2005. 6. 30. 대통령령 제18929호로 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정에서는 개정 규정과 같은 기준에 따르거나 건설교통부 장관이 정하여 고시하는 표준바닥구조가 되도록 하는 것 중 어느 하나를 선택할 수 있도록 규정하고 있는 점, 아파트 건축 당시 건축 현황이나 기술 수준이 개정 규정 시행 당시의 그것과 동일하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 개정 규정은 그 시행 전에 사업계획승인을 받은 공동주택에 그대로 적용될 수는 없다. 따라서 개정 규정 시행 전 사업계획승인을 받은 아파트에 개정 전 규정을 적용하여야 하는 경우 그 기준에 부합하는지에 관하여 판단할 때에는 개정 규정이 일응 참작사유가 될 수 있을 뿐 개정 규정만에 의하여 판단할 수는 없고, 개정 규정과 아울러 아파트 건축 당시 공동주택들의 건축 현황이나 바닥충격음의 정도, 당시 기술 수준, 개정 규정의 기준 설정 경위 등 여러 사정들이 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 2003. 4. 22. 대통령령 제17972호로 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정(이하 ‘개정 규정’이라 한다)이 시행되기 전에 사업계획승인을 받아 신축한 아파트의 소유자이거나 소유자였던 사람들이 시공회사를 상대로 층간소음이 평균 60.5dB로 개정 규정에서 정한 기준인 58dB을 초과하여 수인한도를 넘으므로 아파트 바닥에 층간소음을 충분히 차단할 수 없는 흠이 있다는 이유로 하자보수를 위한 차음공사비와 층간소음으로 인한 위자료를 청구한 사안에서, 위 아파트에 대하여 개정 규정의 바닥충격음에 관한 기준이 직접 적용되지 않는 점, 아파트 바닥구조가 시공 당시 일반적인 바닥구조 또는 그 당시 개선되던 바닥구조와 별 차이가 없는 점, 아파트에서 측정된 바닥의 경량충격음 56 내지 61dB은 대한주택공사가 1990. 12.경 공동주택 설계기준안으로 제시한 ‘공동주택 내부소음 기준설정 연구 I’의 L 지수로 변환할 경우 모두 70dB 이하여서 위 연구에서 제시한 차음성기준을 충족하는 점 등 여러 사정에 비추어 아파트 바닥이 충격음을 차단하기 부족한 구조로서 흠이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.

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부산고법 2011. 11. 8. 선고 2009나11501, 11518, 11525, 11532, 11549, 11556, 11563, 11570〔부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등 ⋅부당 이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등〕: 상고 53

아파트의 수분양자들과 그들에게서 수분양자의 지위를 승계한 사람들이 아파트 신축․분양사업의 시행사와 시공사를 상대로 아파트 분양과정에 이루어진 아파트 단지 앞에 조성될 예정인 해양공원 관련 광고와 아파트 단지에서 인근 지하철역으로 연결될 예정인 경전철 관련 광고 등이 허위․과장광고임을 이유로 표시․광고의 공정화에 관한 법률 또는 민법 제750조에 의한 손해배상을 구한 사안에서, 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이하는 시행사와 시공사는 위 광고행위로 수분양자 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

아파트의 수분양자들과 그들에게서 수분양자의 지위를 승계한 사람들이 아파트 신축⋅분양사업의 시행사와 시공사를 상대로 아파트 분양과정에 이루어진 아파트 단지 앞에 조성될 예정인 해양공원 관련 광고와 아파트 단지에서 인근 지하철역으로 연결될 예정인 경전철 관련 광고 등이 허위⋅과장광고임을 이유로 표시⋅광고의 공정화에 관한 법률 또는 민법 제750조에 의한 손해배상을 구한 사안에서, 해양공원과 경전철 관련 광고에 대하여 시행사와 시공사에게 기망의 고의까지는 인정되지 않는다 하더라도, 시행사와 시공사가 아파트를 분양할 당시 구체적으로 어떠한 시설이 설치되는 해양공원이 조성될 것인지는 물론 해양공원이 언제까지 완공될 것인지 확정되지도 않은 상황에서 아파트 입주 전에 아파트 단지 앞에 해양공원이 조성될 것처럼 실현가능성과 완공시기를 부풀려 광고⋅홍보한 행위와 사업이 진행될지 확실하지 않은 경전철 사업에 관하여 실현가능성을 충분히 확인하지 않은 채 시행사와 시공사가 아파트 분양을 성공시키기 위하여 마치 경전철이 확정된 사업인 것처럼 대대적인 광고를 하고 모델하우스에 경전철 모형도까지 만들어 배치함은 물론 역명까지 임의로 만들어 광고한 행위는, 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시⋅광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위⋅과장 광고에 해당할 뿐만 아니라 아파트 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하므로, 아파트 신축⋅분양에 관하여 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이하는 시행사와 시공사는 표시⋅광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항 또는 민법 제750조에 기하여 위 광고행위로 수분양자 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

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광주지법 2011. 11. 9.자 2011카합978 결정 〔이사회결의효력정지및총장직무집행정 지가처분〕: 항고 93

甲 대학교 이사회가 총장후보자 2인 중 본선거 2위 득표자인 乙을 총장으로 선출하는 결의를 하자 본선거 1위 득표자인 丙이 이사회결의효력정지 등 가처분을 신청한 사안에서, 총장후보자 2인 중 누구를 총장으로 선출할 것인지는 이사회의 권한이어서 이사회가 총장후보자 본선거 1위 득표자인 丙을 총장으로 선출하지 않은 사정은 이사회 결의의 효력에 아무런 영향이 없다는 등의 이유로 丙의 가처분 신청을 기각한 사례

甲 대학교 정관 및 총장후보자 선출규정에서 총장후보자 본선거 다득표자 2인을 총장후보자 추천위원회가 총장후보자로 선정하여 이사회에 추천하고, 이사회에서 총장후보자 2인 중 1인을 총장으로 선출하는 절차를 거쳐 이사장이 총장을 임명하도록 정하고 있는데, 이사회가 총장후보자 2인 중 본선거 2위 득표자인 乙을 총장으로 선출하는 결의를 하자 본선거 1위 득표자인 丙이 이사회결의효력정지 등 가처분을 신청한 사안에서, 총장후보자 본선거에 대한 이의신청 기간이 경과하기 전 이사회 결의가 있었고 이의신청 기간 내에 유효한 이의신청이 있었다는 사정만으로는 이사회 결의가 무효라고 할 수 없고, 甲 대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에 이사회가 총장을 선출하는 결의를 할 때 총장후보자 본선거 결과에 따라야 한다는 등의 규정이 없으므로, 총장후보자 2인 중 누구를 총장으로 선출할 것인지는 이사회의 권한이어서 이사회가 총장후보자 본선거 1위 득표자인 丙을 총장으로 선출하지 않은 사정은 이사회 결의의 효력에 아무런 영향이 없으며, 乙의 총장후보자 당선을 무효라고 결의한 총장후보자 선거관리위원회 결의가 있었더라도 당락에 영향을 미치는 중대한 선출규정 위반이 없는 이상 乙의 총장후보자 당선을 무효라고 본 위 선거관리위원회 결의는 무효이므로, 그러한 사정이 있었더라도 乙을 총장으로 선출한 이사회 결의를 무효라고 할 수 없다고 보아, 丙의 가처분 신청을 기각한 사례.

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서울중앙지법 2011. 11. 23. 선고 2010가합69914 판결 〔부당이득금〕: 항소 101

서울특별시와 구청이 시행한 공익사업으로 소유 부동산을 수용당한 후 사업시행자인 구청장에게서 국민주택 특별공급신청 대상자로 통보를 받고 특별공급신청을 하여 에스에이치공사가 공급하는 특별공급주택을 분양받아 소유권을 취득한 사람들 중 일부가 공사를 상대로 이미 납부한 분양대금에 사업시행자가 부담하여야 할 생활기본시설 조성비용이 포함되어 있음을 이유로 그 비용 상당액의 부당이득 반환을 구한 사안에서, 이들이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 그 시행령에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 않는다는 등의 이유로 위 청구를 기각한 사례

서울특별시와 구청이 시행한 공익사업으로 소유 부동산을 수용당한 후 사업시행자인 구청장에게서 ‘서울특별시 철거민에 대한 국민주택 특별공급규칙’에 따라 국민주택 특별공급신청 대상자로 통보를 받고 특별공급신청을 하여 에스에이치공사가 공급하는 특별공급주택을 분양받아 소유권을 취득한 사람들 중 일부가 공사를 상대로 이미 납부한 분양대금에 사업시행자가 부담하여야 할 생활기본시설 조성비용이 포함되어 있음을 이유로 그 비용 상당액의 부당이득 반환을 구한 사안에서, 이들은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제1호에서 정한 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 할 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’이거나 제2호에서 정한 ‘당해 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자’로서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 그 시행령에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 않고, 또한 위 구청장의 통보가 행정처분으로서 위 법률상 이주대책대상자를 확정하는 효력이 있다고 볼 수도 없으며, 설령 이들을 이주대책대상자로 보더라도 공사는 이주대책업무의 수탁자에 불과할 뿐 이득의 귀속주체인 사업시행자가 아니므로 부당이득 반환의무를 부담하지 않는다는 이유로 위 청구를 기각한 사례.

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창원지법 2011. 11. 24. 선고 2011가합733 판결 〔손해배상(의)〕: 항소 108

[1] 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 약품을 투여할 때에 그러한 부작용의 발생 가능성 등을 의사가 환자에게 고지하는 것이 진료상 설명의무에 포함되는지 여부(적극) 및 이때 요구되는 설명의 내용과 정도

[2] 甲이 乙 의료법인이 운영하는 丙 병원에서 결핵진단을 받고 丙 병원 의료진의 처방에 따라 약을 지속적으로 복용하였는데 시력이 점차 감퇴하여 양안 모두 회복불능의 시각장애 상태에 이르게 된 사안에서, 丙 병원 의료진의 과실로 甲에게 시신경염 및 그로 인한 시각장애 등이 발생하였으므로 乙 의료법인이 甲에게 손해배상책임을 부담한다고 한 사례

[1] 의사가 진찰⋅치료 등의 의료행위를 할 때에 사람의 생명⋅신체⋅건강을 관리하는 업무 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것인 이상 마찬가지 주의의무가 요구된다 할 것이며, 이와 같은 의료상 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다. 또한 시각이상 등 복용 과정에 전형적으로 나타나는 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 약품을 투여할 때 그러한 부작용의 발생 가능성 및 그 경우 증상의 악화를 막거나 원상으로 회복시키는 데에 필요한 조치사항에 관하여 환자에게 고지하는 것은 약품 투여에 따른 치료상 위험을 예방하고 치료의 성공을 보장하기 위하여 환자에게 안전을 위한 주의로서 행동지침의 준수를 고지하는 진료상 설명의무로 진료행위의 본질적 구성부분에 해당한다 할 것이고, 이때 요구되는 설명의 내용 및 정도는 비록 부작용의 발생가능성이 높지 않다 하더라도 일단 발생하면 그로 인한 중대한 결과를 미연에 방지하기 위하여 필요한 조치가 무엇인지를 환자 스스로 판단, 대처할 수 있도록 환자의 교육정도, 연령, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 이를 설명, 지도할 의무가 있다.

[2] 甲이 乙 의료법인이 운영하는 丙 병원에서 결핵진단을 받고 丙 병원 의료진의 처방에 따라 약을 구입하여 지속적으로 복용하였는데, 甲의 시력이 점차 감퇴하여 양안 모두 회복불능의 시각장애 상태에 이르게 된 사안에서, 비록 丙 병원의 의료진이 甲에게 결핵치료약을 처방할 당시 ‘결핵약제 복용에 대한 안내문’을 교부하였으나 그것만으로 필요한 설명을 다하였다고는 보기 어려운 점, 에탐부톨의 부작용인 시신경염은 통상 에탐부톨의 용량과 투약기간에 비례함에 비추어 볼 때, 3개월 정도 지속된 丙 병원의 처방이 甲에게 발생한 시신경염 및 그로 인한 현재 시각장애의 주된 원인이 되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 丙 병원 의료진은 甲에게 결핵치료약을 처방하면서 에탐부톨의 부작용에 관하여 제대로 설명하지 아니하였을 뿐 아니라 결핵치료약 복용시작 이후 甲에게 결핵치료약의 부작용이 발생하는지를 문진 등을 통하여 제때에 확인하지 아니하는 등의 과실이 있고, 그로 인하여 甲에게 시신경염 및 그로 인한 시각장애 등이 발생하였다고 할 것이므로, 乙 의료법인이 의료진 과실에 의한 불법행위로 말미암아 甲이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례(다만 제반 사정을 고려하여 乙 의료법인의 책임범위를 20%로 제한).

일반행정

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서울행법 2011. 9. 22. 선고 2011구합4084 판결 〔유족급여및장의비부지급처분취 소〕: 항소 117

[1] 甲 생명보험 주식회사에서 보험설계사로 근무하다 甲 회사와 위탁계약을 체결한 乙 홈쇼핑 주식회사 대리점 소속 모집사용인으로 근무하던 특수형태근로종사자 丙이 사망하자 유족들이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 근로복지공단이 丙은 산업재해보상보험법 적용대상자에 해당하지 않는다는 등 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 한 사안에서, 비록 丙이 사망일 이전에 乙 회사에 같은 법 제125조 제4항 등에 의한 적용제외 신청서를 제출하였더라도 사망일 이후에 신청서가 근로복지공단에 도달한 이상 적용대상자에서 제외된다고 할 수 없다고 한 사례

[2] 甲 생명보험 주식회사에서 보험설계사로 근무하다 甲 회사와 위탁계약을 체결한 乙 홈쇼핑 주식회사 대리점 소속 모집사용인으로 근무하던 특수형태근로종사자 丙이 甲 회사에서 주최한 포상여행에 참여하여 스노클링을 하다가 심근경색증 등으로 사망하자 유족들이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 근로복지공단이 丙은 업무상 질병으로 사망하지 않았다는 등 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 한 사안에서, 丙은 甲 회사가 주관하거나 甲 회사 지시에 따라 참여한 행사 중에 발생한 사고로 사망하였고 재해와 업무 사이에 상당인과관계가 인정된다고 한 사례

[1] 甲 생명보험 주식회사에서 보험설계사로 근무하다 甲 회사와 위탁계약을 체결한 乙 홈쇼핑 주식회사 대리점 소속 모집사용인으로 근무하던 특수형태근로종사자 丙이 甲 회사에서 주최한 포상여행에 참여하여 스노클링을 하다가 심근경색증 등으로 사망하자 유족들이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 근로복지공단이 丙은 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다) 적용대상자에 해당하지 않는다는 등 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 한 사안에서, 비록 丙이 사망일 이전에 乙 회사에 산재법 제125조 제4항 등에 의한 산재법 적용제외 신청서를 제출하였더라도 사망일 이후에 신청서가 근로복지공단에 도달한 이상, 丙은 산재법 적용대상자에서 제외된다고 할 수 없다고 한 사례.

[2] 甲 생명보험 주식회사에서 보험설계사로 근무하다 甲 회사와 위탁계약을 체결한 乙 홈쇼핑 주식회사 대리점 소속 모집사용인으로 근무하던 특수형태근로종사자 丙이 甲 회사에서 주최한 포상여행에 참여하여 스노클링을 하다가 심근경색증 등으로 사망하자 유족들이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 근로복지공단이 丙은 업무상 질병으로 사망하지 않는다는 등 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 한 사안에서, 丙이 乙 회사 대리점의 모집사용인으로 근무하면서 甲 회사 보험상품만 판매하는 등 甲 회사를 위하여 보험계약 체결을 중개하는 업무를 담당한 점, 丙이 甲 회사에게서 출⋅퇴근 등 근무태도나 상벌사항 등 관리를 받아온 점 등에 비추어 丙의 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다)상 사업주는 甲 회사라고 보는 것이 타당하고, 포상여행 비용을 모두 甲 회사가 부담하였고 甲 회사 출근대장에 丙이 포상여행에 참여한 기간 ‘연수’를 간 것으로 기재되어 있는 점을 보면 포상여행은 산재법 제37조 제1항 제1호 (라)목 등에서 정한 ‘사업주가 주관하는 행사’에 해당하는 점 등에 비추어, 丙은 甲 회사가 주관하거나 甲 회사 지시에 따라 참여한 행사 중에 발생한 사고로 사망하였고 이러한 재해와 업무 사이에는 상당인과관계가 인정된다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례.

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서울행법 2011. 9. 22. 선고 2011구합14289 판결 〔비용지급제한처분등취소〕: 항 소 123

甲 주식회사가 직업능력개발 훈련과정을 실시한 후 지방고용노동청장에게서 훈련 기간에 해외로 출국하였음에도 출석한 것으로 처리한 훈련생에 대한 훈련비용 159,422원을 포함하여 직업능력개발 훈련비용을 지원받은 행위에 대하여, 지방고용노동청장이 구 고용보험법 시행령 제56조 제2항에 따라 위 지원금을 받은 날부터 1년 동안을 지급제한기간으로 설정하고 甲 회사에 지급제한기간에 지급된 일체 지원금의 반환을 명하는 처분을 한 사안에서, 위 처분은 모법의 위임 취지 및 헌법상 과잉금지 원칙에 위배되어 무효인 위 시행령 조항에 근거한 것으로서 위법하다고 한 사례

甲 주식회사가 직업능력개발 훈련과정을 실시한 후 훈련비용 지원을 신청하여 지방고용노동청장에게서 훈련 기간에 해외로 출국하였음에도 출석한 것으로 처리한 훈련생에 대한 훈련비용 159,422원을 포함하여 20,322,710원의 직업능력개발 훈련비용을 지원받은 행위에 대하여, 지방고용노동청장이 구 고용보험법 시행령(2008. 9. 18. 대통령령 제21015호로 개정되기 전의 것) 제56조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 따라 위 지원금을 받은 날부터 1년 동안을 지급제한기간으로 설정하고 甲 회사에 지급제한기간에 지급된 일체 지원금 280,553,210원의 반환을 명하는 처분을 한 사안에서, 이 사건 시행령 조항은 부정수급자의 위반행위 내용이나 정도에 따라 세부적인 기준을 정하지 않고 일률적으로 1년 동안의 지급제한 및 지급제한기간에 지급된 지원금 등에 대한 반환명령만을 규정하고 있어서 부정수급액이 극히 소액인 사업주에게도 일률적으로 그와 같은 제재처분을 할 수밖에 없는 점, 지급제한의 기산일을 ‘지원금 등을 받거나 지급신청을 한 날’로 규정하여 제재처분을 받기 이전에 이미 지원받았던 지원금 등을 소급하여 반환하도록 한 점 등에 비추어, 이는 ‘피해의 최소성’ 내지 ‘법익의 균형성’ 요건을 결여한 나머지 부정수급자의 재산권을 과도하게 침해하는 규정으로서 모법의 위임 취지 및 헌법상 과잉금지 원칙에 위배되어 무효이므로, 그에 근거한 위 처분은 위법하다고 한 사례.

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부산고법 2011. 11. 2. 선고 2011누1870 판결 〔해임처분취소〕: 확정 131

[1] 국가나 지방자치단체에서 근무하는 청원경찰에게 행한 해임이 행정소송 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극)

[2] 구청 소속 청원경찰 甲이 항공사진촬영 결과를 기초로 개발제한구역 내 불법건축 실태를 확인하기 위한 현장조사를 하고 그 결과를 토대로 공문서인 항측조사 결과보고서 등을 작성하면서 불법건축물 위반면적을 축소하거나 위반사실을 누락하는 방법으로 항측조사 결과보고서를 허위로 작성⋅행사한 행위에 대하여, 관할 구청장이 직무상 의무를 위반하고 품위를 손상하는 행위를 하였다는 사유로 甲을 해임하는 처분을 한 사안에서, 위 처분은 근거 법령 없이 발한 제재적 행정처분으로서 위법하다고 한 사례

[1] 국가나 지방자치단체에서 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상 공무원은 아니지만 다른 청원경찰과는 달리 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체에게서 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등 특징이 있으며, 그 외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상 고용계약관계로 보기는 어렵다. 따라서 지방자치단체장이 지방자치단체에서 근무하는 청원경찰에게 징계로서 한 해임은 행정소송 대상이 되는 처분에 해당한다.

[2] 구청 소속 청원경찰 甲이 항공사진촬영 결과를 기초로 개발제한구역 내 불법건축 실태를 확인하기 위한 현장조사를 하고 그 결과를 토대로 공문서인 항측조사 결과보고서 등을 작성하면서 불법건축물 위반면적을 축소하거나 위반사실을 누락하는 방법으로 항측조사 결과보고서를 허위로 작성⋅행사한 행위에 대하여, 관할 구청장이 직무상 의무를 위반하고 품위를 손상하는 행위를 하였다는 징계사유로 구 청원경찰법(2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청원경찰법’이라 한다) 제5조 제3항, 구 청원경찰법 시행령(2010. 6. 28. 대통령령 제22217호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청원경찰법 시행령’이라 한다) 제17조 등을 적용하여 甲을 해임하는 처분을 한 사안에서, 비위행위 당시 시행되던 구 청원경찰법 제5조 제3항은 청원경찰의 징계에 관한 사항을 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 구 청원경찰법 시행령 제17조 제2항은 청원경찰에 대한 징계 종류를 파면, 감봉, 견책 3가지로 규정하였을 뿐 해임을 징계 종류에 포함시키지 않았으므로, 위 처분은 근거 법령 없이 발한 제재적 행정처분으로서 위법하다고 한 사례.

조 세

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서울고법 2011. 11. 8. 선고 2011누2134 판결 〔종합소득세부과처분취소〕: 확정 136

[1] 구 국세기본법 제10조 제6항의 취지 및 위 규정의 요건을 충족하지 못한 송달이 적법한지 여부(소극)

[2] 甲 주식회사의 수입금액 누락액이 甲 회사의 대표이사 乙에 대한 상여로 소득처분됨에 따라 과세관청이 乙에게 2007년 귀속 종합소득세를 부과하기로 하였는데, 공무원 丙이 乙에게 위 납세고지서를 교부송달하면서 송달서에 乙의 서명날인을 받지 못하였고 乙이 서명날인을 거부한 사실도 기재하지 않았음에도, 과세관청이 세금이 체납되었음을 이유로 乙에게 위 결정세액 및 가산금을 납부하라는 내용의 독촉처분을 한 사안에서, 위 송달이 부적법하므로 종합소득세 부과처분은 무효이고, 위 부과처분이 있었던 것을 전제로 한 독촉처분도 무효라고 한 사례

[1] 세법상 서류 송달은 국가와 납세의무자 사이의 조세채권채무관계 등 형성에 중대한 영향을 미치는 행위이고, 특히 납세고지서 송달은 구체적 납세의무를 확정시키고 징수절차의 시발점이 되어 국가와 납세의무자 사이의 조세채권채무관계가 이를 중심으로 전개될 뿐만 아니라 납세의무자의 불복기간 기준이 되는 중대한 의미를 갖는다. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제10조 제6항은 위와 같은 납세고지서 등 송달의 중요성을 고려하여 송달이 적법하게 이루어졌는지에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는 경우를 대비하여 이를 명확히 확정하려는 취지에서 나온 강행규정이고, 위 규정의 요건을 충족하지 못한 경우에는 적법한 송달이 없었다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 甲 주식회사의 수입금액 누락액이 甲 회사의 대표이사 乙에 대한 상여로 소득처분됨에 따라 과세관청이 乙에게 2007년 귀속 종합소득세를 부과하기로 하였는데(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다), 공무원 丙이 乙에게 위 납세고지서를 교부송달하면서 송달서에 乙의 서명날인을 받지 못하였고 乙이 서명날인을 거부한 사실도 기재하지 않았음에도, 과세관청이 세금이 체납되었음을 이유로 乙에게 위 결정세액 및 가산금을 납부하라는 내용의 독촉처분(이하 ‘이 사건 독촉처분’이라 한다)을 한 사안에서, 이 사건 부과처분에 관한 납세고지서 송달은 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제10조 제6항에 위배되어 부적법하므로 이 사건 부과처분은 무효이고, 이 사건 부과처분이 있었던 것을 전제로 한 이 사건 독촉처분도 무효라고 한 사례.

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의정부지법 2011. 11. 15. 선고 2011구합1332 판결 〔취득세등부과처분취소〕: 항 소 140

[1] 부동산을 국가 등에 공여하면서 다른 경제적 이익을 취득할 목적이 있었더라도 부동산의 공여가 기부채납 형식으로 되어 있고 국가 등도 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 한 경우, 위 부동산이 구 지방세법 제106조 제2항에서 취득세 비과세 대상으로 정한 ‘국가 등에 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 관광용 모노레일카 시스템 및 승하차장 건축물을 설치⋅운영하고 운영기간 종료 시 포천시에 무상으로 기부채납하기로 하는 협약에 따라 시설물을 설치하였는데, 이후 포천시장이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제4조 제3호의 방식에 의한 기부채납에 해당하지 아니하여 구 지방세법 제106조 제2항을 적용할 수 없다는 이유로 甲 회사에 취득세 등 부과처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 기부채납은 기부자가 소유재산을 국가나 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 국가나 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이나 국유재산법 제9조에서 기부채납의 개념을 순수하게 대가성이 없는 무상 기증만으로 한정하지 아니한 점에 비추어 보면, 부동산을 국가나 지방자치단체에 공여하면서 인허가조건의 성취, 무상사용권의 취득 또는 무상양여 등 다른 경제적 이익을 취득할 목적이 있었더라도 부동산의 공여 자체가 기부채납 형식으로 되어 있고 국가나 지방자치단체도 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 한 이상, 위 부동산은 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 개정되기 전의 것) 제106조 제2항 등에서 비과세 대상으로 정한 ‘국가 등에 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산’에 해당한다.

[2] 甲 주식회사가 관광용 모노레일카 시스템 및 승하차장 건축물(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치⋅운영하고 운영기간 종료 시 포천시에 무상으로 기부채납하기로 하는 협약에 따라 이 사건 시설물을 설치하였는데, 이후 포천시장이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제4조 제3호 방식에 의한 기부채납에 해당하지 아니하여 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제106조 제2항을 적용할 수 없다는 이유로 甲 회사에 취득세 등 부과처분을 한 사안에서, 이 사건 시설물을 운영하면서 발생하는 경제적 이익을 취득할 목적이 있었더라도 甲 회사가 운영기간 종료 시 이 사건 시설물을 무상으로 기부채납하기로 포천시와 약정한 이상, 이 사건 시설물은 구 지방세법 제106조 제2항에서 정한 ‘지방자치단체에 귀속 또는 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산’에 해당하고, 구 지방세법 제106조 제2항이 취득세 비과세 대상을 규정하면서 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조 제3호의 규정에 의한 방식으로 귀속되는 경우를 포함한다’고 하고 있을 뿐 사회기반시설이 아니거나 위 규정에 의한 방식으로 귀속되지 않는 부동산은 취득세 비과세 대상이 아니라고 규정한 것은 아니라는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례.

특 허

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특허법원 2011. 11. 9. 선고 2011허7560 판결 〔등록무효(상)〕: 상고 145

양천허씨대종회가 특허심판원에 甲 주식회사를 상대로 등록상표 “ ”는 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호 등에 해당된다는 이유로 등록무효심판을 청구하였고 특허심판원이 이를 인용하는 심결을 하자, 甲 회사가 위 심결의 취소를 구하는 청구를 한 사안에서, 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호에 해당하여 무효라고 한 사례

양천허씨대종회가 특허심판원에 甲 주식회사를 상대로 등록상표 “ ”(이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)는 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호 등에 해당된다는 이유로 등록무효심판을 청구하였고 특허심판원이 이를 인용하는 심결을 하자, 甲 회사가 위 심결의 취소를 구하는 청구를 한 사안에서, 甲 회사는 ‘허준’의 본가와 관련이 없으므로 허준의 본가를 의미하는 이 사건 등록상표는 ‘저명한 고인과 관계를 허위로 표시한 상표’로서 상표법 제7조 제1항 제2호에 해당하고, 허준의 문중 종친들과 관련 없는 자가 밀접한 관련이 있는 것으로 인식되는 이 사건 등록상표를 독점적으로 사용할 의도로 무단으로 출원⋅등록하여 사용하는 것은 허준의 명예를 훼손할 우려가 있는 행위에 해당하고 지정상품도 한의학과 상당한 관련이 있어서 이는 수요자의 구매를 불공정하게 흡인하고자 하는 것으로서 공정하고 신용 있는 상품의 유통질서나 상도덕 등 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 것이므로 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다는 이유로, 이 사건 등록상표는 무효라고 한 사례.

형 사

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부산지법 2011. 11. 23. 선고 2011고합536 판결 〔국가공무원법위반⋅정당법위 반〕: 항소 148

[1] ‘정당 가입’으로 인한 정당법 위반죄와 구 국가공무원법 위반죄가 모두 즉시범에 해당하는지 여부(적극)와 그 기수 및 종료 시기(=당원명부에 등재된 때)

[2] 피고인이 甲 정당과 乙 정당의 당원 자격을 가진 상태에서 공무원인 사법연수생 또는 검사로 임용되었다고 하여 정당법 및 구 국가공무원법 위반으로 기소된 사안에서, 정당 가입 시점에 사법연수생 또는 검사의 신분을 갖지 않은 피고인의 정당 가입행위는 정당법 및 구 국가공무원법의 정당 가입 금지규정에 위배되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

[3] 피고인이 甲 정당과 乙 정당에 각각 가입하여 일정 시점까지 둘 이상 정당의 당원이 되었다고 하여 정당법 위반으로 기소된 사안에서, 당원 가입으로 인한 정당법 위반죄는 즉시범에 해당하고 즉시범의 경우 구성요건적 결과 발생과 동시에 범죄도 완성되어 공소시효가 진행되므로, 피고인에 대한 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기되었음이 기록상 명백하다는 이유로 면소를 선고한 사례

[1] 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되어 가입죄 구성요건이 충족되고 추가적인 요건은 필요하지 않으며, 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고 계속범에서 위법상태의 계속과는 구별하여야 하는 점, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라고 한다) 위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 ‘정당에 가입’하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해, 정당법 위반의 경우 ‘당원이 된 자’라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 정당법 위반죄의 경우에도 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 ‘가입하는 행위’ 자체에 있다 할 것이어서 국가공무원법 위반죄 및 여타 단체에 대한 가입죄와 구성요건적 행위의 본질은 같은 점, 당원으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 않는 점, 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당 가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 행위(가입행위)와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 하고, 당원 가입행위만을 한 이후 아무런 정당 활동을 하지 않았는데도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 불합리한 결과가 되는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반은 모두 즉시범에 해당하므로 가입행위가 완료된 당원명부에 등재된 시점에 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성된다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 甲 정당과 乙 정당의 당원 자격을 가진 상태에서 별정직 공무원인 사법연수생 또는 특정직 공무원인 검사로 임용되었다고 하여 정당법 및 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 정당법 제22조 제1항 제1호는 ‘공무원’이 정당의 당원이 되는 행위를 금지하고 있고, 국가공무원법 제65조 제1항은 ‘공무원’이 정당에 가입하는 행위를 금지하고 있으며, 위반행위에 대하여 정당법 제53조, 국가공무원법 제84조에서 처벌하고 있는데, 그 규정형식과 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반이 즉시범에 해당하는 점을 감안하면, 위 법문은 구성요건이 정당 가입 당시의 행위 주체에게 공무원이라는 일정한 신분을 요하는 범죄를 규정하였다고 보는 것이 타당하므로, 정당 가입 시점에 사법연수생 또는 검사의 신분을 갖지 않은 피고인의 정당 가입행위가 정당법 및 국가공무원법의 금지규정에 위배되었다고 볼 수 없고, 나아가 적법하게 취득한 당원의 신분을 유지한 채 사업연수생 및 검사에 각 임용되어 공무원이 되었더라도 정당 가입 당시 공무원의 신분을 요하는 금지규정을 위반하였다고도 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

[3] 피고인이 甲 정당과 乙 정당에 각각 가입하여 일정 시점까지 둘 이상 정당의 당원이 되었다고 하여 정당법 위반으로 기소된 사안에서, 당원 가입으로 인한 정당법 위반죄는 즉시범에 해당하고 즉시범의 경우 구성요건적 결과 발생과 동시에 범죄도 완성되어 공소시효가 진행되므로, 피고인에 대한 공소는 각 정당 가입행위 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 후에 제기되었음이 기록상 명백하다는 이유로 면소를 선고한 사례.

각급법원(제1,2심) 판 결 공 보 Korean Lower Court Reports

법 원 도 서 관 2012년 1월 10일 제101호

민 사

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울산지법 2011. 10. 19. 선고 2011가단800 판결 〔임금〕: 확정 1

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 관한 판단 기준

[2] 甲 주식회사의 전력사용량 검침 업무, 전기요금청구서 송달업무 중 일부를 직접 수행한 乙, 丙이 甲 회사를 상대로 퇴직금을 청구한 사안에서, 甲 회사와 乙, 丙 사이에는 근로계약관계가 존재하지 않는다고 하며 乙, 丙의 청구를 기각한 사례

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지를 판단할 때에는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지를 판단할 경우 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자에게서 구체적 개별적인 지휘⋅감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무 대체성 유무, 비품⋅원자재⋅작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회⋅경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사는 한국전력공사의 전기사용자에 대한 전기요금 징수를 위한 전력사용량 검침, 전기요금청구서 송달 등 업무를 위 공사를 위하여 수행하는 것을 주된 목적으로 하는 회사인데, 전력사용량 검침 업무, 전기요금청구서 송달업무 중 일부를 직접 수행한 乙, 丙이 甲 회사를 상대로 퇴직금을 청구한 사안에서, 甲 회사가 乙, 丙에게 전력사용량 검침 및 전기요금청구서 송달 업무를 맡기면서 각 계약기간을 1년으로 정하여 ‘위탁계약’이라는 명칭의 계약을 체결하였고, 이때 계약서에 乙, 丙의 업무수행이 근로기준법에서 정한 ‘근로’에 해당하지 아니하며 乙, 丙이 甲 회사에 종속관계에 있지 아니함을 확인한다는 취지의 문구를 기재한 사실, 乙, 丙과 甲 회사 사이에는 취업규칙, 인사규정 등이 존재하지 아니하여 乙, 丙이 甲 회사가 소집하는 회의, 교육에 불참하거나 기타 업무를 태만히 한 경우에도 인사상 불이익을 줄 수는 없었으며 달리 업무 수행을 강제할 근거도 없었던 사실, 乙, 丙은 甲 회사에게서 업무 수행에 대한 대가로서 일정한 기본급이나 고정급을 지급받지는 아니하였으며, 乙, 丙이 수행한 검침⋅송달 건수에 일정한 단가를 곱하는 방법으로 산정한 수수료 명목의 돈만을 지급받았던 사실, 乙, 丙은 세무서에 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하였는데, 甲 회사는 乙, 丙에게 위 업무 수행에 대한 대가를 지급하면서 근로소득세가 아닌 사업소득세 상당액을 원천징수하였던 사실, 乙, 丙은 甲 회사와 계약기간을 1년으로 정하여 위탁계약을 체결하였는데, 위 계약기간이 만료되면 자유롭게 이직할 수 있었을 뿐만 아니라 계약기간 중에도 다른 직종에 제한 없이 겸직이 가능하였던 사실, 乙, 丙은 甲 회사를 사업자로 하는 국민연금보험, 국민건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험 등에도 가입되어 있지 아니하였던 사실 등을 고려해보면 甲 회사와 乙, 丙 사이에는 근로계약관계가 존재하지 않는다고 하며, 근로계약관계의 존재를 전제로 퇴직금의 지급을 구하는 乙, 丙의 청구를 기각한 사례.

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울산지법 2011. 10. 20. 선고 2011가합1251 판결 〔배당이의〕: 확정 5

[1] 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후 피담보채권 전부가 양도된 경우, 공동근저당관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 하는지 여부(적극) 및 공동근저당관계를 해소하는 방법

[2] 무효인 근저당권설정등기 유용에 관한 합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우, 후순위 근저당권자에 대한 관계에서 유용 합의의 효력 유무(무효)

[3] 제1, 제2, 제3토지에 동일한 채권을 담보하기 위한 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 근저당권자 甲이 피담보채권을 확정하여 확정채권 전액을 乙 등에게 양도함에 따라 제3토지에 설정된 근저당권에 관하여 乙 등의 명의로 근저당권이전등기를 마쳤고, 이후 제1, 제2토지에 설정된 근저당권에 관하여는 계약양도를 원인으로 하여 丙 등의 명의로 근저당권이전등기를 마친 사안에서, 제1, 제2토지에 설정된 근저당권이 乙 등에게 이전되지 않고 남아 있는 것은 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하고, 채권양도로 인하여 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 근저당권이므로, 甲이 丙 등에게 제1, 제2토지에 설정된 근저당권을 양도하였더라도 무효의 근저당권을 양도한 것에 불과하고, 근저당권설정등기 유용에 관한 합의가 있었더라도 후순위 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 丁에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고 그 범위 내에서 위 등기는 무효의 등기이며, 이에 터잡아 순차로 마쳐진 근저당권 역시 무효라고 한 사례

[1] 공동근저당권을 이루는 복수의 저당목적물에 설정된 근저당권은 피담보채권을 공통으로 하고 있기 때문에 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후에는 피담보채권 전부가 양도되면 공동근저당권의 공동부종성에 의하여 공동근저당관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 한다. 이러한 공동부종성 때문에 공동근저당관계를 해소하지 않는 한, 공동근저당권 중 일부에 대하여만 이전등기를 할 수는 없다. 또한 이 경우 현행 부동산등기법상 각 부동산 사이의 공동담보관계를 해소하는 내용의 근저당권변경등기가 인정되지 아니하므로, 공동근저당관계를 해소하기 위해서는 공동담보에서 제외하고자 하는 부동산에 대하여 일부 포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야만 한다.

[2] 무효인 근저당권설정등기의 유용은 유용 합의 이전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능하므로, 유용 합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 후순위 근저당권자에 대한 관계에서 효력이 없으며, 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기이다.

[3] 제1, 제2, 제3토지에 동일한 채권을 담보하기 위한 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 근저당권자 甲이 피담보채권을 확정하여 확정채권 전액을 乙 등에게 양도함에 따라 제3토지에 설정된 근저당권에 관하여 乙 등의 명의로 근저당권이전등기를 마쳤고, 이후 제1, 제2토지에 설정된 근저당권에 관하여는 계약양도를 원인으로 하여 丙 등의 명의로 근저당권이전등기를 마친 사안에서, 제3토지에 설정된 근저당권부 채권이 乙 등에게 전부 이전되어 乙 등의 명의로 근저당권이전등기가 마쳐진 이상 공동근저당관계에 있는 제1, 제2토지에 설정된 근저당권 역시 공동부종성에 의하여 乙 등에게 전부 이전되었어야 하고, 甲이 채권양도 당시 제1, 제2토지에 대하여 공동저당관계를 해소하는 취지였다면 이에 대하여 공동저당의 일부 포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야 하는데, 제3토지와 공동근저당관계에 있는 제1, 제2토지에 설정된 근저당권이 乙 등에게 이전되지 않고 그대로 남아 있는 이상 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하고, 근저당권설정등기가 말소되지 않고 남아 있더라도 채권양도로 인하여 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 근저당권이므로, 甲이 이후 丙 등에게 제1, 제2토지에 설정된 근저당권을 양도하였더라도 이는 무효의 근저당권을 양도한 것에 불과하고, 甲이 乙 등에게 근저당권부 채권을 양도할 당시 채무자와 제3토지에 설정된 근저당권부 채권만을 乙 등에게 양도하고 제1, 제2토지에 설정된 근저당권은 채무자가 甲에 대하여 부담하는 채권을 담보하는 용도로 계속 존치시키기로 하는 이른바 근저당권설정등기 유용에 관한 합의가 있었더라도, 제1, 제2토지에는 채권양도 당시 丁이 후순위 근저당권을 가지고 있어 근저당권설정등기 유용에 관한 합의 이전에 이미 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우에 해당하므로, 근저당권설정등기 유용 합의는 후순위 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 丁에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고, 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기이며, 이에 터잡아 순차로 마쳐진 근저당권 역시 무효라고 한 사례.

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의정부지법 고양지원 2011. 10. 21. 선고 2011가합2128, 2739, 3855, 5486 판 결 〔분양대금반환등⋅분양대금반환등⋅분양대금반환등⋅분양대금반환등〕: 항소 12

[1] 계약 목적을 달성하는 데 지장이 없을 정도의 경미한 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 아파트 분양계약에서 ‘입주예정일: 2010년 12월(공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별 통보하기로 함). 수분양자들은 시행사의 귀책사유로 인해 입주예정일로부터 3개월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 계약을 해제할 수 있다’라고 정하고 있는데, 시행사가 2011. 3. 18.경 ‘입주지정기간: 2011. 3. 31.부터 2011. 5. 29.까지, 입주개시일: 2011. 3. 31.’로 지정․통보하고, 2011. 3. 31. 동별 사용승인을 받은 후 같은 날 18:00경 이를 통보한 사안에서, 수분양자들이 분양계약을 해제할 수 없다고 한 사례

[1] 민법은 채무불이행에 대한 주요 구제수단으로 계약해제와 손해배상책임을 인정하고 있는데, 손해배상책임에 비하여 계약해제에 관해서는 좀 더 엄격한 요건을 요구하고 있다. 채무자가 주된 채무를 이행하지 못한 경우에는 손해배상책임과 함께 계약해제를 인정하지만, 부수적 채무를 이행하지 못한 경우에는 계약해제를 인정하지 않고 손해배상책임만을 부담한다. 이와 마찬가지로 계약 내용⋅목적⋅불이행의 결과 등 여러 사정을 고려하여 채무자가 이행하지 못한 채무가 경미하여 계약 목적을 달성하는 데 지장이 없다고 판단되는 경우에는 계약해제를 인정해서는 안 되고 손해배상책임을 인정하는 것으로 충분하다고 보아야 한다. 한편 민법 제575조, 제580조, 제581조는 매도인의 담보책임의 경우 하자가 있더라도 계약 목적을 달성하는 데 지장이 없는 경우에는 계약해제를 인정하지 않는다는 점을 명시하고 있다. 따라서 매매목적물에 일정한 흠이 있는 경우 그로 말미암아 계약 목적을 달성할 수 없는 때에 매수인은 계약을 해제할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같이 계약해제는 계약 당사자가 계약의 구속력에서 벗어나게 하는 것이기 때문에, 손해배상과 달리 엄격한 요건을 요구하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 계약에서 해제사유를 정한 경우에도 그 사유에 해당하기만 하면 무조건 계약을 해제할 수 있는 것은 아니고, 채무불이행의 내용이 경미하여 그와 같은 채무불이행이 있더라도 계약 목적을 달성하는 데 지장이 없다고 볼 수 있는 때에는 원칙적으로 계약해제가 허용되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 아파트 분양계약에서 ‘입주예정일: 2010년 12월(공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별 통보하기로 함). 수분양자들은 시행사의 귀책사유로 인해 입주예정일로부터 3개월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 계약을 해제할 수 있다’라고 정하고 있는데, 시행사가 2011. 3. 18.경 ‘입주지정기간: 2011. 3. 31.부터 2011. 5. 29.까지, 입주개시일: 2011. 3. 31.’로 지정⋅통보하고, 2011. 3. 31. 동별 사용승인을 받은 후 같은 날 18:00경 이를 통보한 사안에서, 입주예정일란에 날짜를 쓰지 않은 채 2010년 12월이라고 기재한 것은 입주예정일을 2010. 12. 31.이라고 정한 것이라고 해석함이 합리적이고, 시행사가 2011. 3. 18.경 입주개시일을 2011. 3. 31.로 지정하여 수분양자들에게 통지함으로써 분양계약에서 요구되는 입주지정통보를 하였다고 볼 수 있으며, 분양계약에서 시행사가 입주예정일을 준수하지 못한 경우 수분양자들이 바로 분양계약을 해제할 수 있다고 정하지 않고 3개월의 여유기간을 부여하고 있는 것은 약정해제권을 규정한 것으로 볼 수 있는데, 시행사가 2011. 3. 31.까지 아파트를 완공한 뒤 수분양자들에게 입주지정기간을 미리 통보하고 지정한 입주개시일이 도과하기 전에 사용승인을 받아 수분양자들이 아파트에 입주할 수 있도록 하였으므로 분양계약에 정한 해제사유가 발생하지 않았다고 볼 수 있고, 시행사가 2011. 3. 31.에야 비로소 사용승인을 받은 다음 수분양자들에게 이를 통보하여 사실상 수분양자들이 입주할 수 있는 시간적 여유가 다소 부족했다고 하더라도 시행사가 아파트에 관한 이행제공을 하여 수분양자들이 2011. 3. 31.부터 수일 내에 아파트에 입주할 수 있었던 이상, 수분양자들은 분양계약을 해제할 수는 없다고 보아야 하며, 한편 수분양자들이 분양계약을 해제할 수 있다면, 아파트 규모와 미입주자 비율 등에 비추어 분양계약이 해제된 부분의 아파트를 새로 분양하는 것이 매우 곤란하게 될 것이고, 이미 입주한 수분양자들에게 아파트 가격 하락을 비롯한 막대한 손해를 입힐 수 있다는 점에서도 분양계약의 해제를 인정하는 것이 바람직한 해결방법이라고 볼 수 없고, 또한 수분양자들이 입주예정일에 입주할 수 없게 되는 경우 시행사로부터 지체보상금을 지급받을 수 있고, 시행사가 입주일정 지연에 따른 임시거주 대책 방안을 마련한 점 등을 고려할 때 근소한 기간 경과를 이유로 하여 분양계약 전체를 해제하는 것은 허용될 수 없다고 한 사례.

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창원지법 2011. 10. 26. 선고 2009가단33733 판결 〔손해배상(자)〕: 항소 35

甲이 乙 화물자동차운송사업연합회 부보차량인 丙 주식회사 소유의 트랙터 및 트랙터에 견인되는 트레일러에 법정제한을 초과하는 폭, 길이의 천장 크레인을 적재한 상태로 운행하였는데, 丁이 진행방향을 가로막던 甲 운전의 차량에 적재된 천장 크레인을 피하지 못하고 천장크레인 후미 부분에 丁 차량의 정면부를 충격하는 사고가 발생한 사안에서, 丙 회사와 乙 운송사업연합회는 각자 위 사고로 인하여 丁 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

甲이 乙 화물자동차운송사업연합회 부보차량인 丙 주식회사 소유의 트랙터 및 트랙터에 견인되는 트레일러에 법정제한을 초과하는 폭, 길이의 천장 크레인을 적재한 상태로 운행하였는데, 丁이 진행방향을 가로막던 甲 운전의 차량에 적재된 천장 크레인을 피하지 못하고 천장크레인 후미 부분에 丁 차량의 정면부를 충격하는 사고가 발생한 사안에서, 차량운행 시 차량 전후에 통제 차량을 배치하고 적재물에 대하여는 경광등 부착하여 운행하기로 하는 조건으로 경찰서로부터 운행허가를 받았음에도 앞뒤로 통제 차량을 배치하지 아니하였고, 나아가 천장 크레인 측면에 반사체를 부착하지 아니한 채 양쪽 끝 부분에만 약 1.7m의 반사띠와 경광등만을 두 군데 설치한 상태에서 운행하다가 사고가 발생하였으므로, 丙 회사와 乙 운송사업연합회는 각자 위 사고로 인하여 丁 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례(다만 제반 사정을 고려하여 책임범위를 50%로 제한함).

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서울고법 2011. 11. 3. 선고 2010나96579 판결 〔손해배상〕: 상고 45

[1] 2003. 4. 22. 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정이 그 규정 시행 전에 사업계획승인을 받은 아파트에 적용되는지 여부(소극) 및 아파트 바닥이 개정 전 규정에서 말하는 ‘각 층간의 바닥충격음을 충분히 차단할 수 있는 구조’인지에 관한 판단 방법

[2] 2003. 4. 22. 대통령령 제17972호로 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정이 시행되기 전에 사업계획승인을 받아 신축한 아파트의 소유자이거나 소유자였던 사람들이 시공회사를 상대로 층간소음이 평균 60.5dB로 개정 규정의 58dB을 초과한다는 이유로 차음공사비와 위자료를 청구한 사안에서, 위 아파트에 대하여 개정 규정의 바닥충격음에 관한 기준이 직접 적용되지 않는 점 등 여러 사정에 비추어 아파트 바닥이 충격음을 차단하기 부족한 구조로서 흠이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 2003. 4. 22. 대통령령 제17972호로 개정되기 전의 주택건설기준 등에 관한 규정(이하 ‘개정 전 규정’이라 한다)에서 말하는 ‘각 층간의 바닥충격음을 충분히 차단할 수 있는 구조’에 관한 판단에서 2003. 4. 22. 대통령령 제17972호로 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정(이하 ‘개정 규정’이라 한다)의 기준이 판단 자료가 될 수 있는지에 관하여 보건대, 개정 규정이 부칙에서 경량 및 중량충격음 기준에 관한 규정의 적용시기를 분명히 하고 있는 점, 2005. 6. 30. 대통령령 제18929호로 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정에서는 개정 규정과 같은 기준에 따르거나 건설교통부 장관이 정하여 고시하는 표준바닥구조가 되도록 하는 것 중 어느 하나를 선택할 수 있도록 규정하고 있는 점, 아파트 건축 당시 건축 현황이나 기술 수준이 개정 규정 시행 당시의 그것과 동일하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 개정 규정은 그 시행 전에 사업계획승인을 받은 공동주택에 그대로 적용될 수는 없다. 따라서 개정 규정 시행 전 사업계획승인을 받은 아파트에 개정 전 규정을 적용하여야 하는 경우 그 기준에 부합하는지에 관하여 판단할 때에는 개정 규정이 일응 참작사유가 될 수 있을 뿐 개정 규정만에 의하여 판단할 수는 없고, 개정 규정과 아울러 아파트 건축 당시 공동주택들의 건축 현황이나 바닥충격음의 정도, 당시 기술 수준, 개정 규정의 기준 설정 경위 등 여러 사정들이 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 2003. 4. 22. 대통령령 제17972호로 개정된 주택건설기준 등에 관한 규정(이하 ‘개정 규정’이라 한다)이 시행되기 전에 사업계획승인을 받아 신축한 아파트의 소유자이거나 소유자였던 사람들이 시공회사를 상대로 층간소음이 평균 60.5dB로 개정 규정에서 정한 기준인 58dB을 초과하여 수인한도를 넘으므로 아파트 바닥에 층간소음을 충분히 차단할 수 없는 흠이 있다는 이유로 하자보수를 위한 차음공사비와 층간소음으로 인한 위자료를 청구한 사안에서, 위 아파트에 대하여 개정 규정의 바닥충격음에 관한 기준이 직접 적용되지 않는 점, 아파트 바닥구조가 시공 당시 일반적인 바닥구조 또는 그 당시 개선되던 바닥구조와 별 차이가 없는 점, 아파트에서 측정된 바닥의 경량충격음 56 내지 61dB은 대한주택공사가 1990. 12.경 공동주택 설계기준안으로 제시한 ‘공동주택 내부소음 기준설정 연구 I’의 L 지수로 변환할 경우 모두 70dB 이하여서 위 연구에서 제시한 차음성기준을 충족하는 점 등 여러 사정에 비추어 아파트 바닥이 충격음을 차단하기 부족한 구조로서 흠이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.

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부산고법 2011. 11. 8. 선고 2009나11501, 11518, 11525, 11532, 11549, 11556, 11563, 11570〔부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등 ⋅부당 이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등⋅부당이득반환등〕: 상고 53

아파트의 수분양자들과 그들에게서 수분양자의 지위를 승계한 사람들이 아파트 신축․분양사업의 시행사와 시공사를 상대로 아파트 분양과정에 이루어진 아파트 단지 앞에 조성될 예정인 해양공원 관련 광고와 아파트 단지에서 인근 지하철역으로 연결될 예정인 경전철 관련 광고 등이 허위․과장광고임을 이유로 표시․광고의 공정화에 관한 법률 또는 민법 제750조에 의한 손해배상을 구한 사안에서, 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이하는 시행사와 시공사는 위 광고행위로 수분양자 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

아파트의 수분양자들과 그들에게서 수분양자의 지위를 승계한 사람들이 아파트 신축⋅분양사업의 시행사와 시공사를 상대로 아파트 분양과정에 이루어진 아파트 단지 앞에 조성될 예정인 해양공원 관련 광고와 아파트 단지에서 인근 지하철역으로 연결될 예정인 경전철 관련 광고 등이 허위⋅과장광고임을 이유로 표시⋅광고의 공정화에 관한 법률 또는 민법 제750조에 의한 손해배상을 구한 사안에서, 해양공원과 경전철 관련 광고에 대하여 시행사와 시공사에게 기망의 고의까지는 인정되지 않는다 하더라도, 시행사와 시공사가 아파트를 분양할 당시 구체적으로 어떠한 시설이 설치되는 해양공원이 조성될 것인지는 물론 해양공원이 언제까지 완공될 것인지 확정되지도 않은 상황에서 아파트 입주 전에 아파트 단지 앞에 해양공원이 조성될 것처럼 실현가능성과 완공시기를 부풀려 광고⋅홍보한 행위와 사업이 진행될지 확실하지 않은 경전철 사업에 관하여 실현가능성을 충분히 확인하지 않은 채 시행사와 시공사가 아파트 분양을 성공시키기 위하여 마치 경전철이 확정된 사업인 것처럼 대대적인 광고를 하고 모델하우스에 경전철 모형도까지 만들어 배치함은 물론 역명까지 임의로 만들어 광고한 행위는, 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시⋅광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위⋅과장 광고에 해당할 뿐만 아니라 아파트 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하므로, 아파트 신축⋅분양에 관하여 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이하는 시행사와 시공사는 표시⋅광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항 또는 민법 제750조에 기하여 위 광고행위로 수분양자 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

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광주지법 2011. 11. 9.자 2011카합978 결정 〔이사회결의효력정지및총장직무집행정 지가처분〕: 항고 93

甲 대학교 이사회가 총장후보자 2인 중 본선거 2위 득표자인 乙을 총장으로 선출하는 결의를 하자 본선거 1위 득표자인 丙이 이사회결의효력정지 등 가처분을 신청한 사안에서, 총장후보자 2인 중 누구를 총장으로 선출할 것인지는 이사회의 권한이어서 이사회가 총장후보자 본선거 1위 득표자인 丙을 총장으로 선출하지 않은 사정은 이사회 결의의 효력에 아무런 영향이 없다는 등의 이유로 丙의 가처분 신청을 기각한 사례

甲 대학교 정관 및 총장후보자 선출규정에서 총장후보자 본선거 다득표자 2인을 총장후보자 추천위원회가 총장후보자로 선정하여 이사회에 추천하고, 이사회에서 총장후보자 2인 중 1인을 총장으로 선출하는 절차를 거쳐 이사장이 총장을 임명하도록 정하고 있는데, 이사회가 총장후보자 2인 중 본선거 2위 득표자인 乙을 총장으로 선출하는 결의를 하자 본선거 1위 득표자인 丙이 이사회결의효력정지 등 가처분을 신청한 사안에서, 총장후보자 본선거에 대한 이의신청 기간이 경과하기 전 이사회 결의가 있었고 이의신청 기간 내에 유효한 이의신청이 있었다는 사정만으로는 이사회 결의가 무효라고 할 수 없고, 甲 대학교 정관 및 총장후보자 선출규정 등에 이사회가 총장을 선출하는 결의를 할 때 총장후보자 본선거 결과에 따라야 한다는 등의 규정이 없으므로, 총장후보자 2인 중 누구를 총장으로 선출할 것인지는 이사회의 권한이어서 이사회가 총장후보자 본선거 1위 득표자인 丙을 총장으로 선출하지 않은 사정은 이사회 결의의 효력에 아무런 영향이 없으며, 乙의 총장후보자 당선을 무효라고 결의한 총장후보자 선거관리위원회 결의가 있었더라도 당락에 영향을 미치는 중대한 선출규정 위반이 없는 이상 乙의 총장후보자 당선을 무효라고 본 위 선거관리위원회 결의는 무효이므로, 그러한 사정이 있었더라도 乙을 총장으로 선출한 이사회 결의를 무효라고 할 수 없다고 보아, 丙의 가처분 신청을 기각한 사례.

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서울중앙지법 2011. 11. 23. 선고 2010가합69914 판결 〔부당이득금〕: 항소 101

서울특별시와 구청이 시행한 공익사업으로 소유 부동산을 수용당한 후 사업시행자인 구청장에게서 국민주택 특별공급신청 대상자로 통보를 받고 특별공급신청을 하여 에스에이치공사가 공급하는 특별공급주택을 분양받아 소유권을 취득한 사람들 중 일부가 공사를 상대로 이미 납부한 분양대금에 사업시행자가 부담하여야 할 생활기본시설 조성비용이 포함되어 있음을 이유로 그 비용 상당액의 부당이득 반환을 구한 사안에서, 이들이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 그 시행령에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 않는다는 등의 이유로 위 청구를 기각한 사례

서울특별시와 구청이 시행한 공익사업으로 소유 부동산을 수용당한 후 사업시행자인 구청장에게서 ‘서울특별시 철거민에 대한 국민주택 특별공급규칙’에 따라 국민주택 특별공급신청 대상자로 통보를 받고 특별공급신청을 하여 에스에이치공사가 공급하는 특별공급주택을 분양받아 소유권을 취득한 사람들 중 일부가 공사를 상대로 이미 납부한 분양대금에 사업시행자가 부담하여야 할 생활기본시설 조성비용이 포함되어 있음을 이유로 그 비용 상당액의 부당이득 반환을 구한 사안에서, 이들은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제1호에서 정한 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 할 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’이거나 제2호에서 정한 ‘당해 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자’로서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 및 그 시행령에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 않고, 또한 위 구청장의 통보가 행정처분으로서 위 법률상 이주대책대상자를 확정하는 효력이 있다고 볼 수도 없으며, 설령 이들을 이주대책대상자로 보더라도 공사는 이주대책업무의 수탁자에 불과할 뿐 이득의 귀속주체인 사업시행자가 아니므로 부당이득 반환의무를 부담하지 않는다는 이유로 위 청구를 기각한 사례.

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창원지법 2011. 11. 24. 선고 2011가합733 판결 〔손해배상(의)〕: 항소 108

[1] 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 약품을 투여할 때에 그러한 부작용의 발생 가능성 등을 의사가 환자에게 고지하는 것이 진료상 설명의무에 포함되는지 여부(적극) 및 이때 요구되는 설명의 내용과 정도

[2] 甲이 乙 의료법인이 운영하는 丙 병원에서 결핵진단을 받고 丙 병원 의료진의 처방에 따라 약을 지속적으로 복용하였는데 시력이 점차 감퇴하여 양안 모두 회복불능의 시각장애 상태에 이르게 된 사안에서, 丙 병원 의료진의 과실로 甲에게 시신경염 및 그로 인한 시각장애 등이 발생하였으므로 乙 의료법인이 甲에게 손해배상책임을 부담한다고 한 사례

[1] 의사가 진찰⋅치료 등의 의료행위를 할 때에 사람의 생명⋅신체⋅건강을 관리하는 업무 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것인 이상 마찬가지 주의의무가 요구된다 할 것이며, 이와 같은 의료상 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다. 또한 시각이상 등 복용 과정에 전형적으로 나타나는 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 약품을 투여할 때 그러한 부작용의 발생 가능성 및 그 경우 증상의 악화를 막거나 원상으로 회복시키는 데에 필요한 조치사항에 관하여 환자에게 고지하는 것은 약품 투여에 따른 치료상 위험을 예방하고 치료의 성공을 보장하기 위하여 환자에게 안전을 위한 주의로서 행동지침의 준수를 고지하는 진료상 설명의무로 진료행위의 본질적 구성부분에 해당한다 할 것이고, 이때 요구되는 설명의 내용 및 정도는 비록 부작용의 발생가능성이 높지 않다 하더라도 일단 발생하면 그로 인한 중대한 결과를 미연에 방지하기 위하여 필요한 조치가 무엇인지를 환자 스스로 판단, 대처할 수 있도록 환자의 교육정도, 연령, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 이를 설명, 지도할 의무가 있다.

[2] 甲이 乙 의료법인이 운영하는 丙 병원에서 결핵진단을 받고 丙 병원 의료진의 처방에 따라 약을 구입하여 지속적으로 복용하였는데, 甲의 시력이 점차 감퇴하여 양안 모두 회복불능의 시각장애 상태에 이르게 된 사안에서, 비록 丙 병원의 의료진이 甲에게 결핵치료약을 처방할 당시 ‘결핵약제 복용에 대한 안내문’을 교부하였으나 그것만으로 필요한 설명을 다하였다고는 보기 어려운 점, 에탐부톨의 부작용인 시신경염은 통상 에탐부톨의 용량과 투약기간에 비례함에 비추어 볼 때, 3개월 정도 지속된 丙 병원의 처방이 甲에게 발생한 시신경염 및 그로 인한 현재 시각장애의 주된 원인이 되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 丙 병원 의료진은 甲에게 결핵치료약을 처방하면서 에탐부톨의 부작용에 관하여 제대로 설명하지 아니하였을 뿐 아니라 결핵치료약 복용시작 이후 甲에게 결핵치료약의 부작용이 발생하는지를 문진 등을 통하여 제때에 확인하지 아니하는 등의 과실이 있고, 그로 인하여 甲에게 시신경염 및 그로 인한 시각장애 등이 발생하였다고 할 것이므로, 乙 의료법인이 의료진 과실에 의한 불법행위로 말미암아 甲이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례(다만 제반 사정을 고려하여 乙 의료법인의 책임범위를 20%로 제한).

일반행정

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서울행법 2011. 9. 22. 선고 2011구합4084 판결 〔유족급여및장의비부지급처분취 소〕: 항소 117

[1] 甲 생명보험 주식회사에서 보험설계사로 근무하다 甲 회사와 위탁계약을 체결한 乙 홈쇼핑 주식회사 대리점 소속 모집사용인으로 근무하던 특수형태근로종사자 丙이 사망하자 유족들이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 근로복지공단이 丙은 산업재해보상보험법 적용대상자에 해당하지 않는다는 등 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 한 사안에서, 비록 丙이 사망일 이전에 乙 회사에 같은 법 제125조 제4항 등에 의한 적용제외 신청서를 제출하였더라도 사망일 이후에 신청서가 근로복지공단에 도달한 이상 적용대상자에서 제외된다고 할 수 없다고 한 사례

[2] 甲 생명보험 주식회사에서 보험설계사로 근무하다 甲 회사와 위탁계약을 체결한 乙 홈쇼핑 주식회사 대리점 소속 모집사용인으로 근무하던 특수형태근로종사자 丙이 甲 회사에서 주최한 포상여행에 참여하여 스노클링을 하다가 심근경색증 등으로 사망하자 유족들이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 근로복지공단이 丙은 업무상 질병으로 사망하지 않았다는 등 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 한 사안에서, 丙은 甲 회사가 주관하거나 甲 회사 지시에 따라 참여한 행사 중에 발생한 사고로 사망하였고 재해와 업무 사이에 상당인과관계가 인정된다고 한 사례

[1] 甲 생명보험 주식회사에서 보험설계사로 근무하다 甲 회사와 위탁계약을 체결한 乙 홈쇼핑 주식회사 대리점 소속 모집사용인으로 근무하던 특수형태근로종사자 丙이 甲 회사에서 주최한 포상여행에 참여하여 스노클링을 하다가 심근경색증 등으로 사망하자 유족들이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 근로복지공단이 丙은 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다) 적용대상자에 해당하지 않는다는 등 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 한 사안에서, 비록 丙이 사망일 이전에 乙 회사에 산재법 제125조 제4항 등에 의한 산재법 적용제외 신청서를 제출하였더라도 사망일 이후에 신청서가 근로복지공단에 도달한 이상, 丙은 산재법 적용대상자에서 제외된다고 할 수 없다고 한 사례.

[2] 甲 생명보험 주식회사에서 보험설계사로 근무하다 甲 회사와 위탁계약을 체결한 乙 홈쇼핑 주식회사 대리점 소속 모집사용인으로 근무하던 특수형태근로종사자 丙이 甲 회사에서 주최한 포상여행에 참여하여 스노클링을 하다가 심근경색증 등으로 사망하자 유족들이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 이에 대하여 근로복지공단이 丙은 업무상 질병으로 사망하지 않는다는 등 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 한 사안에서, 丙이 乙 회사 대리점의 모집사용인으로 근무하면서 甲 회사 보험상품만 판매하는 등 甲 회사를 위하여 보험계약 체결을 중개하는 업무를 담당한 점, 丙이 甲 회사에게서 출⋅퇴근 등 근무태도나 상벌사항 등 관리를 받아온 점 등에 비추어 丙의 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다)상 사업주는 甲 회사라고 보는 것이 타당하고, 포상여행 비용을 모두 甲 회사가 부담하였고 甲 회사 출근대장에 丙이 포상여행에 참여한 기간 ‘연수’를 간 것으로 기재되어 있는 점을 보면 포상여행은 산재법 제37조 제1항 제1호 (라)목 등에서 정한 ‘사업주가 주관하는 행사’에 해당하는 점 등에 비추어, 丙은 甲 회사가 주관하거나 甲 회사 지시에 따라 참여한 행사 중에 발생한 사고로 사망하였고 이러한 재해와 업무 사이에는 상당인과관계가 인정된다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례.

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서울행법 2011. 9. 22. 선고 2011구합14289 판결 〔비용지급제한처분등취소〕: 항 소 123

甲 주식회사가 직업능력개발 훈련과정을 실시한 후 지방고용노동청장에게서 훈련 기간에 해외로 출국하였음에도 출석한 것으로 처리한 훈련생에 대한 훈련비용 159,422원을 포함하여 직업능력개발 훈련비용을 지원받은 행위에 대하여, 지방고용노동청장이 구 고용보험법 시행령 제56조 제2항에 따라 위 지원금을 받은 날부터 1년 동안을 지급제한기간으로 설정하고 甲 회사에 지급제한기간에 지급된 일체 지원금의 반환을 명하는 처분을 한 사안에서, 위 처분은 모법의 위임 취지 및 헌법상 과잉금지 원칙에 위배되어 무효인 위 시행령 조항에 근거한 것으로서 위법하다고 한 사례

甲 주식회사가 직업능력개발 훈련과정을 실시한 후 훈련비용 지원을 신청하여 지방고용노동청장에게서 훈련 기간에 해외로 출국하였음에도 출석한 것으로 처리한 훈련생에 대한 훈련비용 159,422원을 포함하여 20,322,710원의 직업능력개발 훈련비용을 지원받은 행위에 대하여, 지방고용노동청장이 구 고용보험법 시행령(2008. 9. 18. 대통령령 제21015호로 개정되기 전의 것) 제56조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 따라 위 지원금을 받은 날부터 1년 동안을 지급제한기간으로 설정하고 甲 회사에 지급제한기간에 지급된 일체 지원금 280,553,210원의 반환을 명하는 처분을 한 사안에서, 이 사건 시행령 조항은 부정수급자의 위반행위 내용이나 정도에 따라 세부적인 기준을 정하지 않고 일률적으로 1년 동안의 지급제한 및 지급제한기간에 지급된 지원금 등에 대한 반환명령만을 규정하고 있어서 부정수급액이 극히 소액인 사업주에게도 일률적으로 그와 같은 제재처분을 할 수밖에 없는 점, 지급제한의 기산일을 ‘지원금 등을 받거나 지급신청을 한 날’로 규정하여 제재처분을 받기 이전에 이미 지원받았던 지원금 등을 소급하여 반환하도록 한 점 등에 비추어, 이는 ‘피해의 최소성’ 내지 ‘법익의 균형성’ 요건을 결여한 나머지 부정수급자의 재산권을 과도하게 침해하는 규정으로서 모법의 위임 취지 및 헌법상 과잉금지 원칙에 위배되어 무효이므로, 그에 근거한 위 처분은 위법하다고 한 사례.

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부산고법 2011. 11. 2. 선고 2011누1870 판결 〔해임처분취소〕: 확정 131

[1] 국가나 지방자치단체에서 근무하는 청원경찰에게 행한 해임이 행정소송 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극)

[2] 구청 소속 청원경찰 甲이 항공사진촬영 결과를 기초로 개발제한구역 내 불법건축 실태를 확인하기 위한 현장조사를 하고 그 결과를 토대로 공문서인 항측조사 결과보고서 등을 작성하면서 불법건축물 위반면적을 축소하거나 위반사실을 누락하는 방법으로 항측조사 결과보고서를 허위로 작성⋅행사한 행위에 대하여, 관할 구청장이 직무상 의무를 위반하고 품위를 손상하는 행위를 하였다는 사유로 甲을 해임하는 처분을 한 사안에서, 위 처분은 근거 법령 없이 발한 제재적 행정처분으로서 위법하다고 한 사례

[1] 국가나 지방자치단체에서 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상 공무원은 아니지만 다른 청원경찰과는 달리 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체에게서 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등 특징이 있으며, 그 외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상 고용계약관계로 보기는 어렵다. 따라서 지방자치단체장이 지방자치단체에서 근무하는 청원경찰에게 징계로서 한 해임은 행정소송 대상이 되는 처분에 해당한다.

[2] 구청 소속 청원경찰 甲이 항공사진촬영 결과를 기초로 개발제한구역 내 불법건축 실태를 확인하기 위한 현장조사를 하고 그 결과를 토대로 공문서인 항측조사 결과보고서 등을 작성하면서 불법건축물 위반면적을 축소하거나 위반사실을 누락하는 방법으로 항측조사 결과보고서를 허위로 작성⋅행사한 행위에 대하여, 관할 구청장이 직무상 의무를 위반하고 품위를 손상하는 행위를 하였다는 징계사유로 구 청원경찰법(2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청원경찰법’이라 한다) 제5조 제3항, 구 청원경찰법 시행령(2010. 6. 28. 대통령령 제22217호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청원경찰법 시행령’이라 한다) 제17조 등을 적용하여 甲을 해임하는 처분을 한 사안에서, 비위행위 당시 시행되던 구 청원경찰법 제5조 제3항은 청원경찰의 징계에 관한 사항을 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 구 청원경찰법 시행령 제17조 제2항은 청원경찰에 대한 징계 종류를 파면, 감봉, 견책 3가지로 규정하였을 뿐 해임을 징계 종류에 포함시키지 않았으므로, 위 처분은 근거 법령 없이 발한 제재적 행정처분으로서 위법하다고 한 사례.

조 세

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서울고법 2011. 11. 8. 선고 2011누2134 판결 〔종합소득세부과처분취소〕: 확정 136

[1] 구 국세기본법 제10조 제6항의 취지 및 위 규정의 요건을 충족하지 못한 송달이 적법한지 여부(소극)

[2] 甲 주식회사의 수입금액 누락액이 甲 회사의 대표이사 乙에 대한 상여로 소득처분됨에 따라 과세관청이 乙에게 2007년 귀속 종합소득세를 부과하기로 하였는데, 공무원 丙이 乙에게 위 납세고지서를 교부송달하면서 송달서에 乙의 서명날인을 받지 못하였고 乙이 서명날인을 거부한 사실도 기재하지 않았음에도, 과세관청이 세금이 체납되었음을 이유로 乙에게 위 결정세액 및 가산금을 납부하라는 내용의 독촉처분을 한 사안에서, 위 송달이 부적법하므로 종합소득세 부과처분은 무효이고, 위 부과처분이 있었던 것을 전제로 한 독촉처분도 무효라고 한 사례

[1] 세법상 서류 송달은 국가와 납세의무자 사이의 조세채권채무관계 등 형성에 중대한 영향을 미치는 행위이고, 특히 납세고지서 송달은 구체적 납세의무를 확정시키고 징수절차의 시발점이 되어 국가와 납세의무자 사이의 조세채권채무관계가 이를 중심으로 전개될 뿐만 아니라 납세의무자의 불복기간 기준이 되는 중대한 의미를 갖는다. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제10조 제6항은 위와 같은 납세고지서 등 송달의 중요성을 고려하여 송달이 적법하게 이루어졌는지에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는 경우를 대비하여 이를 명확히 확정하려는 취지에서 나온 강행규정이고, 위 규정의 요건을 충족하지 못한 경우에는 적법한 송달이 없었다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 甲 주식회사의 수입금액 누락액이 甲 회사의 대표이사 乙에 대한 상여로 소득처분됨에 따라 과세관청이 乙에게 2007년 귀속 종합소득세를 부과하기로 하였는데(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다), 공무원 丙이 乙에게 위 납세고지서를 교부송달하면서 송달서에 乙의 서명날인을 받지 못하였고 乙이 서명날인을 거부한 사실도 기재하지 않았음에도, 과세관청이 세금이 체납되었음을 이유로 乙에게 위 결정세액 및 가산금을 납부하라는 내용의 독촉처분(이하 ‘이 사건 독촉처분’이라 한다)을 한 사안에서, 이 사건 부과처분에 관한 납세고지서 송달은 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제10조 제6항에 위배되어 부적법하므로 이 사건 부과처분은 무효이고, 이 사건 부과처분이 있었던 것을 전제로 한 이 사건 독촉처분도 무효라고 한 사례.

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의정부지법 2011. 11. 15. 선고 2011구합1332 판결 〔취득세등부과처분취소〕: 항 소 140

[1] 부동산을 국가 등에 공여하면서 다른 경제적 이익을 취득할 목적이 있었더라도 부동산의 공여가 기부채납 형식으로 되어 있고 국가 등도 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 한 경우, 위 부동산이 구 지방세법 제106조 제2항에서 취득세 비과세 대상으로 정한 ‘국가 등에 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 관광용 모노레일카 시스템 및 승하차장 건축물을 설치⋅운영하고 운영기간 종료 시 포천시에 무상으로 기부채납하기로 하는 협약에 따라 시설물을 설치하였는데, 이후 포천시장이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제4조 제3호의 방식에 의한 기부채납에 해당하지 아니하여 구 지방세법 제106조 제2항을 적용할 수 없다는 이유로 甲 회사에 취득세 등 부과처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 기부채납은 기부자가 소유재산을 국가나 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 국가나 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이나 국유재산법 제9조에서 기부채납의 개념을 순수하게 대가성이 없는 무상 기증만으로 한정하지 아니한 점에 비추어 보면, 부동산을 국가나 지방자치단체에 공여하면서 인허가조건의 성취, 무상사용권의 취득 또는 무상양여 등 다른 경제적 이익을 취득할 목적이 있었더라도 부동산의 공여 자체가 기부채납 형식으로 되어 있고 국가나 지방자치단체도 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 한 이상, 위 부동산은 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 개정되기 전의 것) 제106조 제2항 등에서 비과세 대상으로 정한 ‘국가 등에 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산’에 해당한다.

[2] 甲 주식회사가 관광용 모노레일카 시스템 및 승하차장 건축물(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치⋅운영하고 운영기간 종료 시 포천시에 무상으로 기부채납하기로 하는 협약에 따라 이 사건 시설물을 설치하였는데, 이후 포천시장이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’ 제4조 제3호 방식에 의한 기부채납에 해당하지 아니하여 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제106조 제2항을 적용할 수 없다는 이유로 甲 회사에 취득세 등 부과처분을 한 사안에서, 이 사건 시설물을 운영하면서 발생하는 경제적 이익을 취득할 목적이 있었더라도 甲 회사가 운영기간 종료 시 이 사건 시설물을 무상으로 기부채납하기로 포천시와 약정한 이상, 이 사건 시설물은 구 지방세법 제106조 제2항에서 정한 ‘지방자치단체에 귀속 또는 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산’에 해당하고, 구 지방세법 제106조 제2항이 취득세 비과세 대상을 규정하면서 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조 제3호의 규정에 의한 방식으로 귀속되는 경우를 포함한다’고 하고 있을 뿐 사회기반시설이 아니거나 위 규정에 의한 방식으로 귀속되지 않는 부동산은 취득세 비과세 대상이 아니라고 규정한 것은 아니라는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례.

특 허

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특허법원 2011. 11. 9. 선고 2011허7560 판결 〔등록무효(상)〕: 상고 145

양천허씨대종회가 특허심판원에 甲 주식회사를 상대로 등록상표 “ ”는 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호 등에 해당된다는 이유로 등록무효심판을 청구하였고 특허심판원이 이를 인용하는 심결을 하자, 甲 회사가 위 심결의 취소를 구하는 청구를 한 사안에서, 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호에 해당하여 무효라고 한 사례

양천허씨대종회가 특허심판원에 甲 주식회사를 상대로 등록상표 “ ”(이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)는 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호 등에 해당된다는 이유로 등록무효심판을 청구하였고 특허심판원이 이를 인용하는 심결을 하자, 甲 회사가 위 심결의 취소를 구하는 청구를 한 사안에서, 甲 회사는 ‘허준’의 본가와 관련이 없으므로 허준의 본가를 의미하는 이 사건 등록상표는 ‘저명한 고인과 관계를 허위로 표시한 상표’로서 상표법 제7조 제1항 제2호에 해당하고, 허준의 문중 종친들과 관련 없는 자가 밀접한 관련이 있는 것으로 인식되는 이 사건 등록상표를 독점적으로 사용할 의도로 무단으로 출원⋅등록하여 사용하는 것은 허준의 명예를 훼손할 우려가 있는 행위에 해당하고 지정상품도 한의학과 상당한 관련이 있어서 이는 수요자의 구매를 불공정하게 흡인하고자 하는 것으로서 공정하고 신용 있는 상품의 유통질서나 상도덕 등 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 것이므로 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다는 이유로, 이 사건 등록상표는 무효라고 한 사례.

형 사

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부산지법 2011. 11. 23. 선고 2011고합536 판결 〔국가공무원법위반⋅정당법위 반〕: 항소 148

[1] ‘정당 가입’으로 인한 정당법 위반죄와 구 국가공무원법 위반죄가 모두 즉시범에 해당하는지 여부(적극)와 그 기수 및 종료 시기(=당원명부에 등재된 때)

[2] 피고인이 甲 정당과 乙 정당의 당원 자격을 가진 상태에서 공무원인 사법연수생 또는 검사로 임용되었다고 하여 정당법 및 구 국가공무원법 위반으로 기소된 사안에서, 정당 가입 시점에 사법연수생 또는 검사의 신분을 갖지 않은 피고인의 정당 가입행위는 정당법 및 구 국가공무원법의 정당 가입 금지규정에 위배되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

[3] 피고인이 甲 정당과 乙 정당에 각각 가입하여 일정 시점까지 둘 이상 정당의 당원이 되었다고 하여 정당법 위반으로 기소된 사안에서, 당원 가입으로 인한 정당법 위반죄는 즉시범에 해당하고 즉시범의 경우 구성요건적 결과 발생과 동시에 범죄도 완성되어 공소시효가 진행되므로, 피고인에 대한 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기되었음이 기록상 명백하다는 이유로 면소를 선고한 사례

[1] 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되어 가입죄 구성요건이 충족되고 추가적인 요건은 필요하지 않으며, 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고 계속범에서 위법상태의 계속과는 구별하여야 하는 점, 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라고 한다) 위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 ‘정당에 가입’하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해, 정당법 위반의 경우 ‘당원이 된 자’라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 정당법 위반죄의 경우에도 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 ‘가입하는 행위’ 자체에 있다 할 것이어서 국가공무원법 위반죄 및 여타 단체에 대한 가입죄와 구성요건적 행위의 본질은 같은 점, 당원으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 않는 점, 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당 가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 행위(가입행위)와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 하고, 당원 가입행위만을 한 이후 아무런 정당 활동을 하지 않았는데도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 불합리한 결과가 되는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반은 모두 즉시범에 해당하므로 가입행위가 완료된 당원명부에 등재된 시점에 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성된다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 甲 정당과 乙 정당의 당원 자격을 가진 상태에서 별정직 공무원인 사법연수생 또는 특정직 공무원인 검사로 임용되었다고 하여 정당법 및 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 정당법 제22조 제1항 제1호는 ‘공무원’이 정당의 당원이 되는 행위를 금지하고 있고, 국가공무원법 제65조 제1항은 ‘공무원’이 정당에 가입하는 행위를 금지하고 있으며, 위반행위에 대하여 정당법 제53조, 국가공무원법 제84조에서 처벌하고 있는데, 그 규정형식과 정당 가입으로 인한 정당법 위반 및 국가공무원법 위반이 즉시범에 해당하는 점을 감안하면, 위 법문은 구성요건이 정당 가입 당시의 행위 주체에게 공무원이라는 일정한 신분을 요하는 범죄를 규정하였다고 보는 것이 타당하므로, 정당 가입 시점에 사법연수생 또는 검사의 신분을 갖지 않은 피고인의 정당 가입행위가 정당법 및 국가공무원법의 금지규정에 위배되었다고 볼 수 없고, 나아가 적법하게 취득한 당원의 신분을 유지한 채 사업연수생 및 검사에 각 임용되어 공무원이 되었더라도 정당 가입 당시 공무원의 신분을 요하는 금지규정을 위반하였다고도 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

[3] 피고인이 甲 정당과 乙 정당에 각각 가입하여 일정 시점까지 둘 이상 정당의 당원이 되었다고 하여 정당법 위반으로 기소된 사안에서, 당원 가입으로 인한 정당법 위반죄는 즉시범에 해당하고 즉시범의 경우 구성요건적 결과 발생과 동시에 범죄도 완성되어 공소시효가 진행되므로, 피고인에 대한 공소는 각 정당 가입행위 시점으로부터 3년의 공소시효가 완성된 후에 제기되었음이 기록상 명백하다는 이유로 면소를 선고한 사례.