2023년 32회 공인노무사 2차 행정쟁송법 리뷰_손승주(추가_행정기본법 관련)

[through her eyes]

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# 이곳은 자유게시판입니다. 

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합격의 법학원에서 행정쟁송법 강의를 하는 손승주 입니다. 

2023년 32회 공인노무사 2차 행정쟁송법 시험을 리뷰하겠습니다. 

1. 1-1)문

※ 실제 사안( 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 )에서는 00공사가 행정청으로 등장하는데, 문제에서는 A시를 00공사를 대체하는 역할로 등장시켰습니다. 

위와 같이 실제 사안과 문제의 차이로 인하여 응시자에게 아래와 같은 혼란을 줄 수도 있었다고는 생각합니다.

<<지자체가 그 자체로 행정청이 될 수 있는가 내지는 지자체가 취소소송에 피고가 될 수 있는가?(물음1) 관련)

인용판결이 확정된 경우 기속력이 지자체에 미친다는 확실한 근거가 있을까(물음 2) 관련) 등>>

그러나 위와 같은 고민에 매몰되면, 문제 풀이 전체가 꼬여버리게 때문에 00공사가 아닌 지자체가 역할을 대체하였더라도

평소 알던데로 문제를 풀어나갔어야 한다고 생각됩니다.    

 1) 수험가에서 너무나 유명한 사안으로, 

 "대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결"을 날짜만 바꾸어 문제로 만들었고, 

 질문 그대로 취소소송의 대상과 제소기간의 기산점을 묻고 있습니다.

 2)  1차 결정은 수익적 처분의 거부로 처분이고,

  문제에 등장하는 이의신청은 명칭에도 불구하고 수익적 처분의 재신청에 해당하며, 

  2차 결정은 이의신청이 수익적 처분을 다시 신청한 것인점과 상대방에 대한 인식이나 예측가능성 등을 고려하여 처분으로

  보게  됩니다. 

 3) 2차 결정이 이의신청에 대한 거부가 아니고, 취소소송의 대상인 처분에 해당하는 이상

  질문에 대한 답변으로 취소소송은 1차 결정이 아닌 2차 결정을 대상으로 하면 충분하고, 

  제소기간의 기산점은 대상인 2차 결정이 있음을 갑이  안 날(주소지에 도달하면 추정됨)부터 90일

   또는 갑에게 2차 결정이 도달한 날을 있은 날(= 효력발생일)부터 1년을 기산하게 됩니다. 

  <문제에 등장한 이의신청은 수익적 처분의 재신청이므로 다른 법률에 따라 제소기간 기산점에 변동이 발생하거나 하지 않습니다>

※ 추 가

질문이 많으므로 해당 내용들을 취합하여 추가 설명하겠습니다.

1. 위 내용은 1차 결정은 취소소송의 대상적격이 부정된다는 것인가?

: 위에서 설명한 바와 같이 1차 결정도 "처분"이므로 "당연히" 취소소송의 대상성이 인정되고, 1차 결정에 대한 취소소송의 대상성을 부인한 적이 없습니다(위에서 설명한 기존의 내용은 수정된 것이 아닙니다). 

  다만, 질문을 한 글자로 다르지 않게 그대로 옮겨 보면,  <A시의 결정에 대해 취소소송으로 다투려는 경우, 소의 대상 및 제소기간의 기산점에 대해 설명하시오> 입니다. 

 질문의 내용들을 보면, 모두 2차 결정이 처분(수익적 처분의 거부처분)임을 전제로 하는 질문들입니다. 

그렇다면, 甲의 권리의 구제를 위하여는, 2차 결정이 甲이 스스로 얻고자 하는 수익적 처분을 거부하는 처분인 이상 2차 결정을 대상으로 하여 취소소송을 하여 인용판결을 받으면 충분한 것이므로 1차 결정까지 대상으로 할 필요는 없다는 것입니다.   

2. 행정기본법을 답안에 적어야 한다고 하는데 어떻게 생각하는가?

: 개인적으로는 아니라고 생각하지만, 그간 수많은 강의나 글들에서 밝힌 바와 같이 저와 생각이 다르다고 배척하거나 논쟁하고 싶지 않고, 개인적인 생각이지만 아래에 밝히겠습니다. 

부탁드리니 감정을 배제하고  차분하게 읽어 주시면 감사하겠고,

제 강의를 들었던 분들도 얼마든지 행정기본법으로 접근한 분들이 있을 것이나, 행정기본법으로 접근하는 방법에 여러가지 문제가 있을 수 있다는 것을 설명하는 것이므로,

제 강의를 들은 사람만이 답을 맞췄을 것이다와 같은 황당한 소리를 하려는 것도 아닙니다. 

 가. 문제를 풀이하는 입장에서는 문제에 등장하는 "이의신청"이라는 단어에 대하여 진정의미의 이의신청인지 수익적 처분의 재신청인지 선택해야 하는 순간이 등장합니다. 

 나. 수익적 처분의 재신청이 아닌 행정기본법상 이의신청이라고 가정 해보겠습니다. 

 다. 조문을 먼저 보겠습니다. 기본법 제36조 제3항  제1항에 따라 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.

  제4항 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 같은 항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날을 말한다)부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

 라. 36조 3항은 이의신청을 해도 "기존의 처분"에 대하여 행소 등을 제기할 수 있다는 것임은  이견이 없을 것입니다. 

 마. 36조 4항은 이의신청 후 결과를 받고 행소 등을 제기하려는 자는 그 결과(= 이의신청의 결과)를 통지받은 날부터 90일 이내에 행소 등을 제기할 수 있다고 되어 있습니다. 

 문제의 이의신청을 수익적 처분의 재신청으로 보는 경우와 제소기간에 있어서는 아무런 차이가 없어 보입니다. 

 바. 그러나 36조 4항은 이의신청의 결과를 받고 제소기간이 90일이 다시 주어지는 현상이 발생하는 것은 분명하나, 조문상으로 "이의신청의 결과" 역시도 취소소송의 대상성이 인정되는 "처분"에 해당한다는 해석을 도출하는 것은 어렵습니다.  

 사. 위와 같은 근거로는 아래 그림의 21년 법제처에서 발간한 행정기본법 해설서를 바탕으로 하였습니다. 

 아. 위와 해설서 중 문제와 관련된 중심 내용(잘 보이게 하고 싶어 곰돌이 스티커를 붙여 놓았습니다)은 행정기본법의 이의신청으로 제소기간이 확대되는 효과가 있으나 이의신청 결과 통지 자체를 처분으로 보기 어렵고,  이의신청으로 제소기간이 연장되는 것은 사실이나 대상은 이의신청 전 종전의 처분을 대상으로 해야 한다는 것입니다. 

 물론, 근거가 되는 기존 판례를 폐기하여야 한다거나 장래에 해당 해설의 내용이 뒤 바뀌게 되는 대법원 판례가 등장할 수도 있겠으나, 그러한 일들이 미래에 발생할지 여부까지는 제가 판단하기 어렵습니다. 

추가로, 물론 저 또한 저 해석이 적용되는 영역은 단순한 이의신청에 대한 거부로 한정될 수밖에 없다고 생각합니다

금전부과처분에 대한 이의신청에 경정처분이 있거나 

혹은 이의신청으로 종전처분의 성질을 변경하는 후행처분이나

또는 거부처분에 대한 이의신청 결과로 수익적 처분이 하고 3자가 그 수익적 처분을 다투는 경우 이의신청 결과인 수익저 처분을 대상으로 보지 않을 수 없기 때문입니다

 자.  각설하고 위와 같은 해설이 타당하다는 전제에서,

  문제에 등장하는 "이의신청"이라는 단어를 수익적 처분의 재신청이 아닌 이의신청으로 보게되면, 그 결과에 해당하는 2차 결정은 처분으로 보기 어렵게 되고, 따라서 1차 결정만을 처분으로 보아 1차 결정을 대상으로 해야 하며, 2차 결정은 처분이 아니게 되어 대상은 1차 결정인데, 기산점만 2차 결정(= 이의신청의 결과) 도달일로 보게 됩니다. 

그렇게되면, 제게 1차 결정도 처분이고, 2차 결정도 처분인데, 행정기본법만 적용되어야 한다는 질문(또는 주장)들과 모순되게 되는 것입니다.  

 차. 물론, 위와 같은 설명은 복잡한 설명이므로 위 설명이 무슨 말인지 납득할 수 없을수도 있고, 그래도 행정기본법 시행되었는데 행정기본법이 쟁점이라거나, 아니면 제가 그냥 억지를 부린다고 생각할 수도 있습니다.

 분명한 점은 경험상 행정기본법을 쓴 분이든 판례에 따라 해결한 분이든 분명히 합격자는 있을 것이고, 제 생각이 맞고 타인을 틀린 것이라고 논쟁하고 싶지 않으며, 할 필요성도 전혀 없고,

각자의 생각을 존중해야 함도 알고 있습니다. 

 여기까지 하겠습니다.    

2. 1-2)문

 1) 1차 결정에  대하여 무효확인소송을 제기하여 인용판결이 확정되었다는 것은,

   결국 1차 결정이 거부처분이므로 거부처분에 대한 무효확인소송을 제기하여 인용판결이 확정되었다는 것입니다. 

 2) 질문은 아래의 두 가지로,

  가. 甲을 이주대상자로 선정"해야" 하는가(= 수익적 처분을 해야할 "의무"가 있는가)

  나. 행정청이 아무런 조치를 하지 않는 경우 "행정소송법상" 강제수단

      입니다. 

 3) 위 가. 는 인용판결의 기속력, 특히 거부처분에 대한 인용판결이므로 재처분의무 중심으로 설명하라는 것입니다. 

   기속력의 범위(주, 객, 시)와 저촉되지 않는다면 반드시 수익적 처분을 해야 하는 것은 아닙니다. 

 4) 위 나. 는 거부처분 무효확인소송에서 인용판결의 실효성을 확보할 방안이 있는가를 설명하라는 것입니다.

    간접강제는 준용규정이 없어 판례로 인정하지 않는다는 점은 반드시 써야 할 것이나,

    해마다 오르내리는 가처분이 가능한가 등에 대하여 추가점이 있는지 여부는 누구도 알 수 없는 내용입니다.

3. 2문

 1) 양도인이 받은 수익적 처분의 효과가 양수인에게 승계되었는가

    또는 처분의 하자가 승계되었는가 등은 금일의 문제와  ''아무런'' 관련이 없는 내용입니다. 

    금일의 문제는 그냥 丙에게 원고적격이 인정되는지를 묻는 문제입니다. 

 3) 경업자인 3자에게 원고적격, 즉 법률상 이익이 인정되려면,

     처분의 근거법규 등에서 보호되는 개별적, 구체적, 직접적 이익이 있어야 하고, 근거법규 등에서 과당경쟁으로 인한 경영의

     불합리 방지 목적이 있는 것으로 해석되어야 한다는 정도는 떠올릴 것입니다. 

     따라서 문항에서 처분의 근거가 되는 법규를 등장시켜줬다면 문제의 답에 접근하기 용이하였을 것입니다. 

 4) 그러나 참고조문이 없으므로 문제의 표현만 보고 답에 근접해야 하는데, 

     문제에 등장하는 표현 중    <운행회수 증회, 운행계통 신설 및 변경 등에 있어 장래의 기대이익>이라는 부분이 있습니다. 

    위와 같은 표현의 이익이 처분의 근거법규 등에 의하여 개, 직, 구로 보호되는 이익이라면 원고적격이 긍정되고,

    반대라면 원고적격이 부정된다

    라고 접근하는 것이 주어진 요소가 적은 상황에서 쉽게 접근할 수 있는 방법이었을 것이라는 생각이 듭니다. 

 5) 실제 운수사업법 등이 처분 근거가 되는 경우 대부분의 쉽게 접할 수 있는 판례는 원고적격이 인정되는 경우가 많으나( 2010두4179 등 다수판례), 

     97년에 선고된 판례 중에는 유사한 운수사업의 경우였으나 기대이익이 사무처리 기준에 규정되어 있어

     원고적격을 부정한 경우도 있고(96누14906),

     "장래 기대이익 등"의 표현을 사용하여 원고적격을 부정하는 것이 더 좋은 방향이지 않을까 생각됩니다. 

4. 3문

 1) 항고소송과 당사자소송의 구별 등을 묻는 문제이고,

   상당히 까다로워 보이는 문제이며,

   많은 응시자들이 어렵다고 느꼈을 것 같습니다. 

   <징수법 등에서 필요한 조문을 추려 참고조문으로 줬다면 체감 난이도가 조금은 내려가지 않았을까라는 아쉬움이 생기고, 

   甲이 보험료를 낼 필요가 없는데(수급인 乙이 내야 하는데) 甲이 보험료를 내서 이 사단이 벌어졌구나를 "빨리" 파악한다면

   문제 풀이가 조금은 용이 하지 않았을까. 라는 생각도 듭니다>

 2) 질문은  

  가. 독촉 당하고 있는 보험료채무에 대한 부존재확인소송

  나. 이미 납부한 보험료의 반환을 구하는 소송

       을 甲은 누구를 상대로 어떤 소송을 제기해야 하는가 입니다. 

 3) 가.와 관련하여

  위 가. 문제에서 주어진 보험료에 관한 채무(의무)는 일단 "공법상 의무"입니다.

  위와 같은 (공법상)권리의무가 행정(청)의 의사에 따라 변동(발생, 변경, 소멸)되는 것이 아니라, 

  징수법 등에 따라 직접 변동이 되는 것이고(= 대등지위),

  따라서 당사자소송으로 다투어야 하며, 

  소송에서 피고는 행소법 제39조에 따라 권리의무의 당사자인 근로복지공단으로 해야 하고, 

  건보공단은 문제에서 등장한 것과 같이 체납관리 등 징수업무만 하는 것 뿐입니다. 

  4) 나.와 관련하여

   위 나. 문제에서 甲은 부당이득반환청구권을 행사하겠다는 것인데,

   위와 같은 부당이득반환청구권인 공권인지 사권인지 문제될 수 있으나,

   판례는 사권으로 보고(사견은 없고, 공권으로 보는 견해는 얼마든지 있을 수 있습니다),   

   따라서 부당이득반환청구소송은 일반 민사소송으로 해야 합니다(공권으로 본다면 당소로).

   여기서 금일 문제의 한가지 애매한 면이 있습니다. 

    위 질문에서 등장한 <<누구를 상대로>>라는 표현이 피고적격을 묻는가에 관한 것입니다.

   < <가. 에 대한 부분은 당연히 피고적격을 물은 것입니다> >

   만약 나.에 대한 부분이 가.와 동일하게 피고적격에 대한 질문이라면, 

   민사소송에서는 원고가 (당사자능력이 있는 누군가에 해당하는)C에게 (반환)의무가 있다고 주장하면

   그냥 C에게 피고적격이 인정되는 것이기 때문에(정말로 반환의무가 있는지는 민사의 피고적격에 아무런 영향이 없습니다)

   甲이 아무나 지정하여 그에게 반환의무가 있다고 주장하면 피고적격은 인정되는 것으로, 아무런 문제가 없습니다. 

   그러나 민사적으로 반환의무가 정말로 누구에게 있는 것이냐를 물은 것이라면 이는 행정쟁송의 테두리를 다소 벗어나는 질문

   이라고 생각됩니다. 

 5) 이번 문항은, 결국,  출제자가 원래 묻고 싶은 것을 제대로 표현한 것인지 다소 의문이 듭니다. 

    위 나. 소송에 대한 부분을 고려하지 않고 특정한 사안을 보고 문제를 만들면서 포괄적인 질문을 해버린 것인지,

    또는 위 나.의 소송은 고려를 하지 않고, 단지 가. 소송의 피고적격만 묻고 싶었던 것인데

   질문의 표현이 다소 어색하게 된 것인지 등 다양한 생각을 하게 만듭니다. 

   매년 행쟁 과목의 쟁점이 뭐냐 답안에는 뭘 써야 하는 거냐 등이 문제되는 것도, 결국 질문의 구체성이 떨어져서 발생하는 부분     도 있다는 생각도 듭니다.  

※  가.와 관련하여 형식적 당사자소송이 쟁점이 아니냐는 질문은 개인적으로 납득하기 어렵습니다. 

     형식적 당사자소송과 실질적 당사자소송이 보충적 관계에 있는 것도 아니므로 형식적 당사자소송이 가능한지 여부를 검토한       다음에야 실질적 당사자소송으로 다투어야 하는지를 논한다는 것은 이상하다고 생각하고, (공익사업법 등에서 규정된 형식         적  당사자소송은 논외로)형식적 당사자소송이 실당 보다 더 실효성이 좋은 것도 아니기 때문에, 형식적 당사자소송이

     가능한지 를 먼저 논해야 한다는 의견에는 선뜻 동의하기 어렵습니다. 

     (물론 내 생각이 무조건 맞고 타인의 생각은 무조건 틀렸다는 것은 아닙니다)

      그냥 당사자소송으로 다투어야 한다는 것이 확정되면 형식적 당사자소송이 가능한지에 관하여는 별도로 검토할 필요는

      없다 고 생각됩니다. 

※  가. 와 나. 를 관련청구소송의 병합으로 하면 안되냐는 질문도 어색합니다. 

  행소법 44조 2항에서 10조를 준용하므로 '당연히' 관련청구소송의 병합은 해도 되고, 안해도 됩니다. 

   (나. 의 소송이 10조 1항 1호에 규정된 부당이득반환청구소송입니다)

※ 기판력 등이 쟁점이 아니냐 라는 질문 등도 있으나, 다양한 생각을 존중한다 정도로 마무리 하겠습니다. 

   5.  전반적으로 

 1) 이전의 문제들보다는 문제 길이도 길고, 체감상 어렵다고 느낄 수 밖에 없어보입니다.

 2) 실제는 아주 어려운 문제가 아님에도 체감상 어렵게 느껴지는 문제들로 인하여 표준편차가 커지는 현상이 발생하지 않을까?라는 생각이 들기도 합니다. 

 3) 그러나 시험의 결과는 나와봐야 아는 것이 분명하므로,

최선을 다하여 시험을 봤다면 조금은 우울한 감정이 들더라도 떨쳐버리고 겸손한 마음가짐으로 기다려 보는 것이 좋을 것이라 생각합니다.

마지막으로 수험을 잠깐이라도 잊을 수 있는 무언가를 찾기를 권하고 싶고,  

고생한 수험생분들에게 행운이 함께하길 바랍니다.

[rushed]

쌤 진심으로 감사드립니다. 쌤 실강 들으려고 매주 지방에서 케텍스 타는것도 출근하는것보다 행복했어요 ㅜㅠ 꼭 좋은 소식으로 연말에 연락드리고 싶습니다

[뚜띠]

선생님 정말 감사합니다. 외계어 같은 행쟁을 쌤 덕분에 쟁점이라도 제대로 잡을 수 있었습니다! 🫶🏻

[직장병행수험생]

흑흑 일년동안 너무 고생많으셨습니다 그래도 선생님 강의 들은만큼 선생님 답안 방향대로 작성한 것 같아서 개인적으로 만족합니다ㅠㅠ(구체적으로 빠진 쟁점이나 내용은 많지만) 정말 너무 감사합니다!!

[하앵두]

쌤 인강 수강생입니다
그동안 열심히 가르쳐주셔서 가르쳐주신대로 쓰고나왔습니다 감사합니다 저도 꼭 좋은소식으로 연락드리고싶습니다 ! 다시한번 감사드립니다.!!

[가을야구]

꽤 힘든 수험기간이지만 샘 덕분에 버틸수 있었던거 같습니당😂 노동 행쟁 두과목 실강들어서 주말마다 뵈니까 내심 정도 들었는데ㅎ감사했습니다☺️항상 건강하십시오🍀

[합격하자ㅏㅏ]

그저 감사합니다 🙏

[공무원 때려치울래요]

형님! 내년 생동차 합격을 위해 행쟁도 형님께 귀의합니다. 하라는대로만 하겠읍니다~^^ 행기법 해설서 추가 설명에서 무릎을 탁 첬읍니다.

[tracy]

아 곰돌이 스티커 진짜 ㅜ 너무 귀여우십니다 .....
2년 수험생활 한 줄기 빛이었습니다 승주쌤!!!!
감사했습니다!! 🥹