피고 대한민국의 답변서에 대한 반론2

<A name="[문서의 처음]"></A>                 피고 대한민국의 주장에 대한 반론                          준비서면2 피고: 신순옥 외 9명. 원고는 피고 대한민국의 답변에 대해서 1차 준비서면에 이어 추가로 2차 준비서면을 제출하면서 다음과 같이 변론합니다.                                다       음 1. 검찰과 법원이 조직범죄집단이다. 피고 대한민국이 소송관련 두 사건이 모두 항고,재정신청,재항고하였다는 것은 소송파악도 전혀 못하고 있는 것입니다. 기본적인 소송파악도 못하고  소송에 임하는 피고 대한민국의 자세는 대한민국의 사법이 아프리카수준인 이유를  말해주는 것입니다. 2007 형제 89324 사건은 보건소에 신고한것이라서 항고권이 없어서 대구지검에서 무혐의로 마무리가 된 사건이고, 2008 형제 28810 사건은 경찰에 고발하여 항고,재정신청,재항고를 하여 기각된 것입니다. 여태껏 잘처리되어오던 명백한 약사법위반이 말도 안되는 이유로 2007형제 89324사건이 무혐의처리되자 2008형제 28810사건도 그것을 덮기위해, 같은 이유로 무혐의하여, 원칙을 중요시 여기는 원고는 있어서는 안되는 일이라고 생각하여  항고,재정신청,재항고를 한것입니다. 바로 대구지검의 조직적인 범죄이고, 여기에 법원과 대법원이 조직적으로 가담한것입니다. 검찰과 법원이 조직범죄집단임을 드러난 것입니다. 2. 검사가 기본권 침해자인 범죄자에 대해 공소를 제기하지 않은 것은 이것을 배제해야 할 국가의 의무위반. 피고 대한민국이 검사의 불기소처분에 대한 국가배상책임 인정조건을 기술중 공소제기및 불기소처분에 대한 법률판단은 유일하고 절대적인 해석만이 있는것이 아니라 이를 행하는 사람에 따라 다양하게 견해가 나뉠수 있는 작용이라는 것은, (형사소송법 제246조 및 검찰청법 제7조) 검사에 의한 기소독점주의를 채택하여, 공소제기가 사인의 개인적 감정에 좌우되지 않고, 전국적으로 통일되게 행사함으로써 공평한 소추를 보장하고 있다. 에 정면으로 배치됩니다. 이는 검사가 법을 마음대로 해석해서, 기소여부를 자의적으로 판단해도 된다는 뜻으로 보이는데, 그래서 허위공소장, 허위공소장을 배낀 허위판결문, 허위불기소이유서가 많은가요?  국가 소송수행자의 주장에서 보아도 알수 있듯이 일선 검사들의 생각에서 현실적으로 검사의 기소독점주의가 검사의 자의적인 법해석과 자의적인 기소여부기준으로 오히려 법치주의의 근간을  파괴하는 주요인이 되어 한국의 실정에 맞지않고 폐지되어야 하는 것임을 알수 있습니다.  피고 대한민국의 주장처럼 검사들마다 다양하게 견해가 나뉘어 각기 다른 기소여부기준을 가지고 있다면,  검찰청법과 형소법에 나오듯이 검사에 의한 기소독점주의가 공평한 소추를 보장하기 위해서라는 취지에 적합하게 운영되고 있는것인지에 대하여,  원고가 주장하는 약사법 위반으로 거론된 사건들의 처리가  합리성과 공정성이 있는 기준에 의한것인지, 형평성을 담보할수 있는 것인지, 객관적인 의무를 가지고 처리한 것인지, 내용의 합리성과 정당성을 갖춘 기준에 의한 것인지, 밝혀야 합니다.   증거가 명백한 무자격자의약품 판매가 약사법 위반이나 어떤 검사는 기소를 하고, 어떤 검사는 기소를 안한다는 것이 있을수 있는 일이라고 주장하는 것이 공익의 대표자이자 국가 소송수행자라는 검사가 할수 있는 말인지, 곱씹으면서, 일선 검사들의 횡포에 대해서 생각해봐야 합니다. 피고 대한민국의 검사편의적인 생각에 대한 반박에 1차 준비서면에 이어서 추가적인 2차 준비서면에도 객관성과 전문성을 위해 법서적을 인용하겠습니다.-( ) 부분. ( 검사에 의한 기소독점주의를 채택하여, 공소제기가 사인의 개인적 감정에 좌우되지 않고, 전국적으로 통일되게 행사함으로써 공평한 소추를 보장하고 있다(형사소송법 제246조 및 검찰청법 제7조). 이는 검사가 공소제기권을 편의적인 재량으로 행사할 수 있도록 하기보다는 공평한 소추의 합리성과 공정성이 담보될 수 있는 소추대상의 선별기준에 따라야 됨을 의미하는 것이다. 공소제기의 여부결정이 자의적으로 행사되는 것은 국민의 기본권인 평등권과 경우에 따라 헌법 제27조 제5항을 침해할 수 있게 된다는 점에서, 우리 헌법은 검사에게 합리적 기소선별주의를 부여하고 있을 뿐이지, 검사의 자유재량적인 기소편의주의를 무조건 인정하고 있는 것은 아니다. 검찰권의 행사는 국민의 기본권에 대한 직접적 간섭을 야기하기 때문이다. 그러므로 공명정대하지 못한 검찰권의 행사가 국민의 불신만을 야기한다는 점에서 검사의 공소제기는 그것이 공정성과 형평성을 담보할 수 있는 방식에 의거해야지, 검사의 재량에 의한 선별에 의거해서는 안 되는 것이다. 더구나 국가기관이 공소권을 독점하고 피해자에 대한 복수를 허용하지 아니하면서 자력구제를 아주 제한적으로만 인정하고 있는 우리의 법제도는 국가에 의한 피해자 보호가 충분히 이루어질 때 그 존재의미가 있는 것이다. 따라서 범죄로부터 국민을 보호해야 할 국가의 임무가 제대로 이루어지지 아니하면, 이는 국민에 대한 기본권침해로 규정될 수 있다. 그러므로 검사가 기본권 침해자인 범죄자에 대해 공소를 제기하지 않은 것은 이것을 배제해야 할 국가의 의무위반이다. 공소권행사의 공정성과 형평성을 담보, 공정한 수사와 공정한 공소제기는 법치국가의 근본원칙입니다. 그러나 공소를 제기하지 아니하려는 수사기관은, 그 범죄에 대한 수사가 불철저하게 하다. 검찰이 특정사건에 대해서 수사회피 내지 공소회피를 통해, 자의적으로 처리하는 것에 대해서 결코  합리화할수  없다. 검찰은 기소독점주의와 국가소추주의(형사소송법 제246조) 그리고 예외적 기소편의주의(형사소송법 제247조 제1항)란 강력한 무기로 무장하여 외국에서는 찾아보기 힘든 막강한 권한을 갖고 있다. 바로 이런 권한 때문에 법관에 의한 정의실현도 검사의 공소제기가 없으면 불가능할 뿐만 아니라, 거의 확실히 유죄판결을 받을 수 있는 피의자에 대해서도 기소편의주의를 근거로 불기소처분으로 사건을 종결할 수 있다. 이처럼 검찰권의 행사는 사법권과 밀접한 관계에 있으므로, 형사사법의 공정을 기하기 위해서는 검찰권 행사의 적정성이 요구되는 것이다. 검찰청법 제4조 제1항은 “검사는 공익의 대표자”라는 점을 명시하고 있고, 또한 “국민전체에 대한 봉사자”란 점도 분명히 하고 있다.  이런 점에서 검사는 수사활동에서나 공소제기의 여부에 있어서도 객관의무를 지녀야 되며, 이런 의무에 터잡아 검찰의 편의적인 재량으로 집행한 공소권의 행사는 용납될 수 없는 것이다. 검사는 독립된 국가기관으로서 독자적으로 수사를 종결할 수 있고, 공소도 제기할 수 있는 막강한 권한을 갖는 그 지위 때문에, 특히 정치적 중립성이 요구되고, 부여된 권한을 남용할 수 없도록 검찰청법에서 이를 명문화 시켜놓고 있다. 더구나 검사는 객관의무를 부담해야 된다는 점은 그의 법적 지위에서 나온다는 점도 분명해졌다. 객관적 범죄의 혐의가 있는 자에 대한 형사소추의 결정은 형식적 법률에 의하여 내용의 합리성과 정당성을 갖춘 기준에 의하여 처리하는 것이 헌법상의 이념이다.) 3. 대법원 1997. 2. 11. 선고 95다5110 판결 【손해배상(기)】 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임 검사와 법관의 직무상 범죄에 대하여 국가배상책임이 인정되기 위한 조건기술은 이미 앞선 피고 대한민국의 답변에 대한1차 준비서면에 이미 거론하였습니다만 추가로 대법원판례를 거론하겠습니다. 소송관련 약사법 위반사건은 한 검사의 불법적인 불기소에 연이어 이를 덮기위해 다른 검사의 불법적인 불기소에 이어, 이를 덮기위해 판사와 대법관이 불법적인 불기소에 조직적으로 가담하여 기소자체를 하지 않아 재판조차 하지 못한것입니다. 약사만이 의약품을 판매할수 있다는 기본권 침해자인 범죄자에 대해 공소를 제기하지 않은 것은 이것을 배제해야 할 국가의 의무위반이므로, 국민은 국가를 상대로 헌법 제10조의 인간의 존엄권과 기본적 인권의 보장, 제11조의 평등권, 제12조 제1항 제2문의 적법절차, 제27조 제1항의 재판청구권 및 제30조의 범죄행위로 인한 피해구제에 대한 보호의무위반을 주장할 권리가 있는 것입니다. (이러한 권리침해의 법적근거는 1차 준비서면에 ()로 인용한 부분에 있습니다.) 그리고 그 의무위반이 공무원의 고의적, 중대한 과실로 인해 일어난 경우, 사회적 법익을 해치거나, 타인에게 피해를 준 경우, 에는 징계외에도  공무원개인에 대한 민형사상 책임을 물을수 있고, 국가도 배상의 책임이 있습니다. (대한민국의 답변에 대한 1차 준비서면: 헌법,공무원법,국가배상법,민법                         2차 준비서면: 대법원 판례) 대법원 1997. 2. 11. 선고 95다5110 판결 【손해배상(기)】을 보면, 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조를 그 입법취지에 조화되도록 해석하면 공무원이 직무 수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실뿐인 경우에만 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 라고 하여 국가와 공무원개인에 모두 배상책임을 지우고 있습니다. 4. 본 소송에서 원고의 청구가 받아들여져야 하는 충분한 근거들. 담당검사는 약사법위반사건에 대한 원고 제출증거 및 직권으로 한 사실조사를 통하여, 검찰에서 직접 조사를 하는 등 사실조사를 통하여,  본건 의약품판매가 약사가 있는 장소에서 약사의 묵시적,추정적 승낙하에 보조원을 통한 판매가 이루어졌고, 이전에도 동일한 손님에게 위 의약품을 약사의 지시를 통하여 판매하였던 사실을 인정하였고, 보조원은 약사의 묵시적,추정적 승낙하에 통상적인 약사의 처방과 동일하게 손님에게 약을 건네준것뿐인 사실을 인정하였고, 본건 약 판매행위는 약사의 묵시적,추정적 지시하에 판매한 것이므로 실질적으로 약사가 의약품을 판매한것이라고 법률상 평가하였다. 는 피고 대한민국의 답변내용에 대하여, 첨부자료인 판례들( 98년도 대법원판례와 그후 그 판례를 적용한 새로운 판례들-창원지법, 창원고법, 대법원판례 ) 참조. 가. < 약사의 묵시적,추정적 지시하에 종업원이 줄수 있는 의약품     - 드링크류의약품 > 해당약국들의 종업원들의 행위에 대한 피고 대한민국의 기술중에서  약사법상, 약사의 묵시적,추정적 승낙하에  증상을 말하는 손님에게 통상 약사의 처방과 동일하게 종업원이 손님에게 건네줄수 있는 의약품은 없습니다. 약사법은 < 약사외에는 의약품을 판매할수 없다 >고 하고 있고, 유일하게 약사의 묵시적,추정적 지시하에 종업원이 판매해도 되는 의약품은 98년도 판례에서 나온 질병의 치료와 예방을 목적으로 하는 것이 아니라 음료수로 생각하는 “드링크류의약품”이고, 이 경우 손님이 증상을 말한것이 아니라 박카스라는 상품명을 지정한것입니다. 만약에  98년도 판례에서 음료수로 생각하는 드링크류의약품인 박카스가 아니라  진통제인 게보린이었다면 판례와 같이 약사의 묵시적,추정적 지시하에 종업원이 판매할수 있다는 판결이 나오지 않았을것입니다. 이말을  2008형제 28810사건 조사시에  박태호검사에게 했으나 말을 자르고 다른데로 돌렸습니다.  2008형제 28810 사건 최종처리검사 박태호는 약사법위반인줄 알면서도  불기소한것입니다. 고의적 공소제기기피로 재량권을 남용한것입니다.  나. < 약사의 묵시적,추정적 지시하에 종업원이 할수 있는 일- 기계적이고, 육체적으로 약사의 손발이 되어 보조하는 일 > 98년도 판례는 손님이 지명한 드링크류의약품인 박카스를 단순히 건네준것이고, 이는 기계적이고 육체적으로 약사의 손발처럼 약사를 보조한것에 불과해 약사가 종업원의 손발을 통해 판매것이라, 약사가 실질적으로 판매한것과 같다는 것이고, 이는 약사의 묵시적,추정적 지시하에 기계적이고, 육체적으로 약사의 손발이 되어 보조하는 일을 종업원이 할수 있다는 것입니다. 소송관련 사건의 약국 종업원들은 증상을 말하는 손님에게 통상 약사의 처방에 따라 판매한것이든, 알아서 판매한것이든, 그것이 바로 무자격자의약품 판매로 약사법위반인 것입니다. 증상을 들은 종업원이 약을 건네주고, 약사가 옆에서 복약지도를 하는 상황도 아니고, 종업원들이 판매하면서 복약지도도 같이 한 경우로 98년도 판례처럼 기계적이고 육체적으로 약사의 손발이 되어서 보조했다고 할 수없어서, 약사가 종업원의 손발을 이용하여 판매한것이 아니라 약사 고유의 업무인 복약지도를 통한 의약품판매업무를 종업원이 한 것입니다. 이는 양벌규정에 따라 종업원이 약사만이 해야 하는 복약지도를 통한 의약품판매를 한것이므로, 종업원에게 약사의 일을 시키거나 묵인, 승낙한 약사는 관리의 책임을 물어 종업원과 함께 처벌되어야 하는 사안입니다. 다. 종업원들의 행위는  가,나 중 어떤것에도 해당되지 않으므로, 명백한 약사법위반사항이고, 이런 사안을 불기소한다는 것은 약사법 관념상 있을수 없는 것이어서 위법하며, 건전한 상식을 가진 약사들과 일반인들은 있을수 없는 판단이라고 생각합니다. 보건소, 경찰, 검사와 법관이 법을 모르는 일반인도 아닌데 합리성이라고는 찾아볼수 없는 비상식적인 처리를 한다는 것은 준비서면에 거론된 바와 같이 고의성이 명백해서 무자격자를 고용해서 의약품을 판매하게 하는 약국을 봐주고 싶다는 의지와 더불어 잘못된 처리를 서로 덮어주기위한 목적으로 범죄조직처럼 움직인 것으로 밖에는 볼수 없습니다. 위법하고, 부당한 목적이 있다고 볼 수밖에 없으며, 약사만이 의약품을 판매할수 있다는 기본권 침해자인 범죄자에 대해 공소를 제기하지 않은 것은 이것을 배제해야 할 국가의 의무위반이고, 고의적이고, 중대한 과실입니다. 라. 사건처리 관련 대법관, 판, 검, 경,보건소는 공정하게 직무를 수행했고, 법과 양심에 따라 공정하게 판단했으므로, 직무유기를 하지 않았다는 피고 대한민국의 주장에 대하여, 해당약국들의  종업원의 행위에 대한 사실관계를  흑을 백이라하고,백을 흑이라하는 식으로 비상식적으로 부당하게 판단하여, 약국측의 핑계인 한쪽의 주장만  인용하여  단순히 건네주는 행위라고 허위를 객관적인 근거없이 인정하고,  관련없는  98년도 판례를 적용하여, 묵시적,추정적  지시를  했는지를  약사법위반여부의  쟁점으로  한것은, 타당성이 없는 매우 불공정한 법률적 판단을 한것이라서  약사법의 법관념상 있을수 없는 위법이고, 이는 고의적인 공소제기 기피를 위한 것이고, 명백히 <직무유기>, 직위를 이용하여 부당한 권한으로 재량을 남용하여 원고의 권리를 침해한 <직권남용>입니다. 국가의 은혜를 입은 검사,판사,대법관이 법을 위반하여 사회질서를 파괴하는 패륜의 짓을 한것입니다.  피고 대한민국은 아이러니하게도, 피고 대한민국과 국회를 제외한 나머지 피고들의 직무집행의 위법성을 인정하지 않는다고 했는데, 이는  피고 대한민국이 스스로  대한민국과 국회에 대한 직무유기를 인정한 것이고, 이는 피고 대한민국이 피고 검사들의 직무상 의무위반에 대하여 ( 약사만이 의약품을 판매할수 있다는 기본권 침해자인 범죄자에 대해 공소를 제기하지 않은 것은 이것을 배제해야 할 국가의 의무위반) 대검찰청에 진정한 것에 대하여 제대로 처리하지 않고 방치한 것을 인정하는 것이고, 피고 검사의 의무위반이 법원,대법원에 가도 시정되지 않은 것은  결국 국가의 잘못임을 인정하는 것이고, 나아가 결국 피고 대법관,판,검,경의 처리가 불법임을 인정하는 것입니다. 앞서 살펴본바와 같이  무자격자의약품판매를  무혐의처리한것은  고의성이 명백하고, 적어도 중대한 과실이고, 사회적 법익을 해침과  동시에  타인에게  막대한  피해를 주었으므로,  헌법,국가배상법,공무원법,민법,대법원판례(대법원 1997. 2. 11. 선고 95다5110 판결)에 따라서 국가와 피고들에 대한  원고의 손해배상청구는 마땅히 이유가 충분하므로  받아들여져야 합니다. 마. 담당검사는 약사법위반사건에 대한 원고 제출증거 및 직권으로 검찰에서 직접조사를 등 사실조사를 통하여, 사실인정, 법률판단을 거쳐서 불기소처분을 내렸고, 재정신청 담당판사, 재항고 담당 대법관 또한 불기소결정의 바탕이 된 증거, 사실관계, 법률관계를 모두 검토한 다음 대구지방검찰청 불기소처분의 적법성을 인정하였다는 피고 대한민국의 주장은, 이미 앞서 거론한 바와 같이 법률을 위반한 명백한 불법적인 처리임이 드러났으므로 검사의 처리의 적법성은 재정신청,재항고가 기각되었다하여 거론할 가치도 없습니다. 검사와 판사와 대법관이 할 일을 다하고도 그런 비정상적인 처리를 했다는 것은, 검사와 판사,대법관이 정신이상자가 아닌한  고의적인 공소제기의 기피이므로,  국가가 범죄를 기소해서 범죄로부터의 피해를 막아주는 의무를 위반한 직무유기, 직권남용이고, 원고는 법과 원칙에 따라  각종 보충진술서와 항고이유서,재정신청서,재항고장으로 주장하고 공문서등의 증거를 대면서  합리적이고  논리적인 대응을 하였으나,  막가파식으로  묵살하면서, 불기소이유서, 재정신청기각이유서, 재항고기각이유서, 어디에도 원고가 납득할수 있는 이유제시가 없었고  객관적인 근거가 없이 한쪽의 주장만 인용한 허위사실만이 기재되어 있다는 것은  토호세력범죄와 연대하여 강제로 위법하게 처리한 것이므로, 고의적이고 중대한 과실로 보아, 민사소송에 이르게 된것이고,  민사소송중에도  피고들은  법적인 근거하에 진실만을 기재한 변변한  답변서를  제출한적이  없으므로,  위법하고 부당한 처리임을 자인하는 것입니다. 바. 이상과 같이 피고들의 주장을 뒷받침할수 있는 사실과 법률적인 근거가 없는 것이 확실하므로, 이에 대하여 피고들은  입증책임이 존재합니다.       입증자료:  무자격자의약품에 대한 98년도 대법원 판례와 그 이후 그 판례를 적용한 새로운 판례들-창원지법,창원고법,대법원 / 해당약국의 종업원의 행위.                            2009,2,24일 위 원고                                         대구지방법원 민사 5단독 장래아 판사님 귀중